PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quinta Câmara Cível
| Processo: AGRAVO DE INSTRUMENTO n. 8049888-78.2023.8.05.0000 |
| Órgão Julgador: Quinta Câmara Cível |
| AGRAVANTE: MOISES ALMEIDA SCHMIDT |
| Advogado(s): WASHINGTON LUIZ DIAS PIMENTEL JUNIOR |
| AGRAVADO: BAUMANN INCORPORADORA LTDA e outros |
| Advogado(s): |
Ementa: DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DIREITO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO E AGRAVO INTERNO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL. INDEFERIMENTO DE TUTELA DE URGÊNCIA PARA IMISSÃO NA POSSE. MEDIDA DE CARÁTER SATISFATIVO. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS. POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO PROVISÓRIA DE ALUGUEL COMPENSATÓRIO. PRESERVAÇÃO DO EQUILÍBRIO CONTRATUAL E DA FUNÇÃO SOCIAL DO PROCESSO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. AGRAVO INTERNO JULGADO PREJUDICADO.
Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso.
Cuida-se de recurso interposto, consoante reza o art. 1.015:
"Art. 1.015. Cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre:
I - tutelas provisórias;”
Destaque-se que a decisão de conceder ou não uma liminar exige critérios próprios e pessoais de discricionariedade do Julgador, que, em consonância com os ditames legais, decide como entende cabível na espécie, somente sendo lícito ao ad quem modificá-la, na hipótese de evidente ilegalidade ou abusividade.
Outrossim, conforme já relatado, o presente Recurso Instrumental foi distribuído a esta Relatoria, havendo, em análise perfunctória, sido indeferido o pedido de efeito suspensivo ativo requerido (id. 52700286 – autos do Agravo de Instrumento), ensejando, posteriormente, a interposição do recurso horizontal (Agravo Interno nº 8049888-78.2023.8.05.0000.1.AgIntCiv).
Logo, considerando a inegável identidade entre as demandas, passa-se à análise conjunta das irresignações.
Trata-se originariamente de Ação de Obrigação de Fazer, com pedido de Indenização por Danos Materiais e Morais, ajuizada por Moisés Almeida Schmidt, em face de Baumann Incorporadora LTDA e M & B Construção Civil LTDA – EPP, na qual a parte autora alega atraso na entrega de imóvel adquirido junto à Agravada.
O Decisum objetado (ID nº 408279881 dos autos de referência) foi devidamente motivado, apresentando respaldo legal e fático processual, consignando o MM Juízo, ainda, que a pretensão antecedente confundia-se com o próprio mérito e que, acaso deferida sem a devida triangularização processual, poderia ensejar danos irreparáveis às partes demandadas, veja-se:
“Analisando detidamente o feito, entendo que, embora o Autor sustente veementemente questões fáticas relevantes que poderão influenciar na própria apreciação do mérito da demanda, a concessão da tutela provisória requerida constitui medida temerosa, que adianta o próprio mérito do processo antes mesmo de formalizado o contraditório. Diante disso, em razão da incerteza quanto aos fatos narrados, aponta-se necessário maior dilação probatória para apuração, com segurança, das teses aventadas e a constatação da ilegalidade apontada, sendo prudente submeter o feito ao crivo de maior produção de elementos probatórios, com o fito de propiciar o melhor alcance à verdade real e o devido deslinde da controvérsia. É dizer, neste momento prefacial dos autos, que a lide não se encontra aclarada o bastante para que seja concedida liminar de natureza satisfativa, por se tratar medida demasiadamente gravosa e que exige maiores elementos probatórios para ser concedida. A ordem natural do processo ordinário impõe que, em regra, as provas que demandam diligências do juízo sejam produzidas após a manifestação da defesa, quando só então ficam esclarecidos às partes os pontos controvertidos da lide. No caso em tela, não vejo como conceder a medida urgente, tendo em conta que o provimento provisório pleiteado se confunde com o próprio mérito da demanda, de caráter satisfativo. Assim, a concessão da tutela provisória de urgência formulada pela Autora, neste instante, ainda que não esgotasse completamente o mérito da ação, implicaria no reconhecimento de um direito que é pressuposto para o deferimento dos demais pedidos aduzidos na peça exordial. Diante do perigo da irreversibilidade dos efeitos da decisão e da necessidade de dilação probatória, deve-se indeferir o pedido de tutela provisória. Ante o exposto, revelando-se necessário que se aguarde melhor instrução do feito, com eventual defesa, assim, por ora INDEFIRO a tutela provisória de urgência pleiteada, nos termos dos arts. 298 e 300 do CPC.”
De logo, imperioso asseverar que a demanda originária não versa meramente sobre a entrega do imóvel descrito no contrato constante da id. 404392882 (autos de origem) ao demandante, ora Recorrente, sendo, também, objeto da lide questões relativas ao descumprimento de cláusulas do referido contrato.
Neste contexto, como bem asseverado na decisão combatida, torna-se imprescindível, resolver os pontos controvertidos da ação, como o estágio de construção da obra, existência de vícios, data de emissão do habite-se, dentre outras informações que não constam nos autos e são indispensáveis para o deslinde do feito.
Assim, entendo que a matéria discutida demanda, de fato, dilação probatória e que, no atual estágio do processo originário, a entrega do imóvel em questão possui caráter satisfativo, pelo que, mostra-se prudente aguardar o término da instrução processual para a devida análise da controvérsia, sob pena de gerar efeitos irreversíveis.
No ponto, vale ressaltar que, a pedido do Agravante, foram realizadas vistorias em 12/06/2023 e 11/07/2023, vide id. 404394470 e 404392904 dos autos originários, tendo sido apontado na conclusão: “problemas de acabamento nos serviços já executados, principalmente com relação a falta de rejuntamento tanto de pisos quanto das pias, e que se não resolvido, pode vir a gerar patologias na edificação, como as infiltrações”.
Além disso, o próprio recorrente sustenta que nas razões do recurso interno que “a obra está inacabada, o imóvel inabitável e o Agravante impossibilitado de usar e gozar de sua propriedade, já paga, pois não foi imitido na posse e não houve a liberação do habite-se pela Prefeitura” (id. 55315479 do Agravo Interno).
Deste modo, pode-se asseverar que as próprias razões recursais revelam uma evidente contradição: ao mesmo tempo em que o Agravante pleiteia a entrega definitiva do imóvel por meio de tutela de urgência, ele próprio admite que a edificação não atende às condições mínimas de habitabilidade.
Cumpre ainda destacar que a certidão referente à informação do "habite-se" não consta dos autos originários, tratando-se de documento colacionado pelo Agravante apenas por ocasião da apresentação dos memoriais perante esta Relatoria.
Tal conduta impede que o documento seja considerado neste momento processual, uma vez que sua análise, nesta fase recursal, implicaria evidente supressão de instância, prejudicando o contraditório e a ampla defesa da parte contrária.
Conceder a tutela de urgência nos moldes requeridos pelo Recorrente, portanto, significaria ignorar tais inconsistências e antecipar uma situação que pode se revelar inviável ou até mesmo prejudicial ao próprio Agravante.
Resta incontestável, portanto, que a entrega do imóvel, em sede de cognição sumária revela-se temerária.
Quanto ao pedido de pagamento mensal a título de aluguel no valor de 1% do valor do imóvel, deve-se esclarecer que a pretensão de compelir a parte contrária ao pagamento de valores a título de indenização por uso indevido do imóvel, ainda que sob o rótulo de aluguel compensatório, insere-se no contexto de lucros cessantes, modalidade de indenização que exige comprovação objetiva do dano e, via de regra, não pode ser fixada com base em critérios meramente estimativos ou arbitrários.
Neste contexto, impende consignar que, já foi exarada decisão saneadora (id. 452714563) no processo originário, tendo sido determinada a produção de prova pericial e designação de audiência de instrução e julgamento, o que demonstra que a lide está seguindo seu trâmite regular, sem indício de retardo.
No mesmo sentido, os seguintes arestos:
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. INCONFORMISMO COM DECISÃO PREFACIAL QUE INDEFERIU O PEDIDO DE TUTELA RECURSAL. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS. DECISÃO CONFIRMADA. 1 – A antecipação da tutela recursal ou a suspensão da eficácia da decisão agravada estão condicionadas à demonstração, de plano, dos requisitos do artigo 995 do CPC/2015. 2 – Conforme fundamentação contida na decisão monocrática em que foi indeferido o pedido de tutela recursal, em juízo perfunctório, próprio daquele momento processual, restou patente a ausência de um dos requisitos para a atribuição de efeito suspensivo pretendido, qual seja, a probabilidade de provimento do recurso. 3 - As partes ora Agravantes estão sendo executadas pela parte Agravada, tendo o Juízo de origem indeferido o pedido de concessão de efeito suspensivo aos Embargos à Execução opostos pelos Agravante, sob o fundamento de que não foram preenchidos os pressupostos estabelecidos pelo artigo 919, § 1º, do CPC. 4 - A concessão de efeito suspensivo aos Embargos à Execução se dá de forma excepcional, e não de forma automática, como defende a parte Agravante. Com efeito, na forma do quanto disciplina o § 1º, do artigo 919 do CPC, devem estar presentes os seguintes requisitos: (a) houver pedido específico; (b) ficarem demonstradas as condições autorizadoras à concessão da tutela provisória; e (c) a execução já esteja garantida por penhora, depósito ou caução suficiente. 5 – AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo Interno nº 8031682-21.2020.8.05.0000.1.AgIntCiv em que figuram como Agravantes ORIENT FILMES DISTRIBUIDORA DE FILMES LTDA e outros e, na qualidade de Agravado, CONDOMÍNIO CIVIL CENTER LAPA. Acordam os MM. Desembargadores componentes da Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça da Bahia em NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO INTERNO, amparados nos fundamentos constantes do Voto do Relator. Sala das Sessões, PRESIDENTE MANUEL CARNEIRO BAHIA DE ARAÚJO Juiz Substituto de 2º Grau – Relator PROCURADOR (A) DE JUSTIÇA (TJ-BA - AGV: 80316822120208050000, Relator: MANUEL CARNEIRO BAHIA DE ARAUJO, SEGUNDA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 20/03/2021)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL. ATRASO NA ENTREGA NO IMÓVEL. POSTERGAÇÃO DE LIMINAR. INSTRUMENTO PARTICULAR DE DISTRATO DO CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DO BEM IMÓVEL. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DAS PARCELAS VINCENDAS E NÃO INSCRIÇÃO DO NOME NOS ÓRGÃOS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO. POSSIBILIDADE. DEVOLUÇÃO INTEGRAL DOS VALORES PAGOS. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 543 DO STJ. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. AGRAVO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. […] AGRAVO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (Classe: Agravo de Instrumento, Número do Processo: 0002637-16.2017.8.05.0000,Relator(a): ROSITA FALCAO DE ALMEIDA MAIA, Publicado em: 27/06/2018)
PROCESSUAL CIVIL E CONSUMIDOR. OBRA. ATRASO. RESCISÃO CONTRATUAL. RESPONSABILIDADE. DILAÇÃO PROBATÓRIA. PENDÊNCIA. VALORES PAGOS. RESTITUIÇÃO ANTECIPADA. IMPOSSIBILIDADE. DEPÓSITO JUDICIAL. ADMISSIBILIDADE. DECISÃO. REFORMA PARCIAL. I – A probabilidade do direito sustentado pelo requerente, bem como o risco ao resultado útil do processo, são os requisitos indispensáveis para a concessão liminar da tutela de urgência, conforme a regra inserta no artigo 300 do Código de Processo Civil. II – Evidenciada a necessidade de maior dilação probatória para a verificação da culpa do promitente vendedor, no atraso da entrega de imóvel, descabe o deferimento da tutela de urgência para ordenar a imediata devolução dos valores pagos, na totalidade, pelos promitentes compradores. III – Constatado o equívoco da decisão agravada, imperiosa é a sua modificação parcial, a fim de determinar a realização de depósito judicial, pelos promitentes vendedores, da quantia discutida, até que sejam efetivamente esclarecidos os pontos referentes à responsabilidade de cada parte e o valor devido. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (Classe: Agravo de Instrumento, Número do Processo: 0007463-85.2017.8.05.0000,Relator(a): HELOISA PINTO DE FREITAS VIEIRA GRADDI, Publicado em: 20/09/2017)
AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – TUTELA DE URGÊNCIA – PRETENSÃO DE IMEDIATA RESCISÃO DO CONTRATO E DEVOLUÇÃO DA QUANTIA PAGA – INDEFERIMENTO – CARÁTER SATISFATIVO – IMPOSSIBILIDADE – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – REQUISITOS NÃO DEMONSTRADOS – DECISÃO MANTIDA – RECURSO NÃO PROVIDO. Demonstrado o caráter satisfativo do provimento jurisdicional que se pretende antecipado, deve ser diferido para a sentença, máxime porque não configurado o risco de dano irreparável ou de difícil reparação, com a oportunização do contraditório. (TJ-MT 10175487220228110000 MT, Relator: GUIOMAR TEODORO BORGES, Data de Julgamento: 15/02/2023, Quarta Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 15/02/2023)
Compulsando os autos primevos, nota-se ainda que, além de ter sido nomeado perito (id. 452714563 – autos originais), já foram apresentados quesitos pelas partes, estando o Magistrado a quo atento aos pontos controvertidos da demanda.
Inobstante os argumentos ora esposados, no contexto delineado, revela-se imperioso ponderar que, mesmo admitindo-se que a concessão de tutela de urgência de natureza satisfativa, como pretendida pelo Agravante, mostre-se precipitada e até mesmo juridicamente inviável neste momento processual, sobretudo diante da ausência de dilação probatória suficiente e da pendência de realização de perícia técnica designada no juízo de origem, não se pode descurar do necessário equilíbrio entre as posições jurídicas das partes envolvidas.
O Agravante, ora Recorrente, ao que tudo indica, cumpriu regularmente com suas obrigações contratuais, notadamente quanto ao adimplemento das parcelas previstas (1ª, 2ª e 3ª), razão pela qual não se mostra razoável permitir que a Agravada, que se encontra na posse do imóvel objeto do litígio, continue a usufruí-lo sem qualquer contraprestação, ainda que provisória.
Assim, a fim de resguardar minimamente o direito do Agravante e preservar a função social do processo, bem como evitar o enriquecimento sem causa da parte contrária, mostra-se prudente e proporcional a fixação de um valor provisório a título de aluguel compensatório, até ulterior deliberação fundamentada pelo juízo de origem após a conclusão da prova pericial.
Neste sentido, o seguinte aresto:
AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. COMPRA E VENDA. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL ADQUIRIDO NA PLANTA . LUCROS CESSANTES. PRESUNÇÃO DE EXISTÊNCIA DA LESÃO. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. As disposições do NCPC, no que se refere aos requisitos de admissibilidade dos recursos, são aplicáveis ao caso concreto ante os termos do Enunciado nº 3, aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 9/3/2016. 2. Nos termos da jurisprudência do STJ, o atraso na entrega do imóvel enseja pagamento de indenização por lucros cessantes durante o período de mora do promitente vendedor, sendo presumido o prejuízo do promitente comprador . (EREsp 1.341.138/SP, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, Segunda Seção, DJe 22/5/2018) . 3. A indenização por lucros cessantes, na hipótese de atraso na entrega de imóvel, deve refletir a injusta privação do uso do bem, levando em consideração o aluguel mensal, com base no valor locatício de bem assemelhado ( REsp 1.729.593/SP, Rel . Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Segunda Seção, DJe 27/9/2019) 4. Não é lícito ao promitente vendedor, todavia, impugnar o valor arbitrado a título de indenização por danos morais mediante afirmativa de que não houve prova dos aluguéis que poderiam ter sido auferidos com o bem. 5. Agravo interno não provido . (STJ - AgInt no REsp: 1862689 SP 2020/0040340-1, Relator.: Ministro MOURA RIBEIRO, Data de Julgamento: 20/04/2020, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/04/2020)
Fixo, portanto, a estipulação de aluguel mensal no importe de 0,5% (meio por cento) do valor de compra do imóvel, avaliado em R$ 4.500.000,00 (quatro milhões e quinhentos mil reais), o que perfaz o montante de R$ 22.500,00 (vinte e dois mil e quinhentos reais), a ser pago até o dia 05 (cinco) de cada mês pela Agravada, sem prejuízo de posterior adequação do quantum após a instrução probatória, respeitado o contraditório e a ampla defesa.
Tal medida, ainda que adotada em caráter provisório e precário, coaduna-se com o princípio da razoabilidade e com a necessidade de evitar a perpetuação de situações que, ainda que de forma indireta, favoreçam uma das partes em detrimento da outra sem a devida base legal ou factual consolidada nos autos.
Confluente nas razões acima, o voto é no sentido de CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, para fixar, em caráter provisório, aluguel compensatório mensal no valor de R$ 22.500,00 (vinte e dois mil e quinhentos reais), correspondente a 0,5% (meio por cento) do valor de compra do imóvel, avaliado em R$ 4.500.000,00 (quatro milhões e quinhentos mil reais), a ser pago até o dia 05 (cinco) de cada mês pela Agravada a ser abatido do valor depositado, ficando, porém, retido em Juízo, até o julgamento definitivo do feito, mantendo-se a decisão nos demais termos.
Por fim, JULGO PREJUDICADO O AGRAVO INTERNO.
Certificado o trânsito em julgado, dê-se baixa no sistema.
Sala das sessões, documento datado e assinado eletronicamente.
Des. Cláudio Césare Braga Pereira
Relator
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