PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quarta Câmara Cível
| Processo: AGRAVO DE INSTRUMENTO n. 8002124-28.2025.8.05.0000 |
| Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível |
| AGRAVANTE: SUL AMÉRICA COMPANHIA DE SEGURO SAÚDE |
| Advogado(s): THIAGO PESSOA ROCHA |
| AGRAVADO: MILENE DOS SANTOS BONIFÁCIO E OUTROS (2) |
| Advogado(s): YGOR ROGER COSTA DE OLIVEIRA, ANALEIA JESUS DE OLIVEIRA registrado(a) civilmente como ANALEIA JESUS DE OLIVEIRA |
Como visto no relatório, cuida-se de agravo de instrumento, aviado contra a decisão que determinou à agravante autorizar a realização de exame genéticos na agravada, criança, usuária do plano de saúde.
Em recursos instrumentais como o do presente jaez, ultrapassada a fase inicial, de apreciação dos efeitos em que recebido, cabe examinar a respeito da juridicidade da atuação do Juiz de primeiro grau quando da apreciação do pleito de antecipação da tutela com previsão no art. 300, do CPC, razão para a análise atual a ser empreendida, no presente agravo de instrumento, cingir-se a saber, se, na decisão judicial invectivada, identificam-se elementos evidenciadores da probabilidade do direito de reconhecimento buscado pela demandante na ação principal, ao lado da configuração do perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.
Atentando que a concessão da tutela provisória é fundada em juízo de probabilidade, conforme Daniel Amorim Assumpção Neves, em Manual de Direito Processual Civil, Juspodivm, 8ª ed. p. 806 e o perigo na demora há de se concreto, atual e grave, conforme Fredie Didier Jr. e Outros, em Curso de Direito Processual Civil, v. 2, 10ª ed, Ed. Juspodivm, 2015, p. 597, tem-se que o exame do contexto formado no caderno processual leva ao entendimento da manutenção do decisório censurado.
Assim ocorre em razão da relevância do bem maior tutelado pelo decisório impugnado, qual seja a saúde da segunda agravada, mormente por ser criança de 03 (três) anos, com prioridade constitucional na atenção a seus cuidados, cuja amplitude protetiva de seus direitos, no caso concreto, faz configurar o relevo da fundamentação apresentada na ação principal, por ter nela acostado relatório médico, no qual é indicado o exame necessário, em virtude de cursar com episódios de hipoglicemia, perda de consciência, palidez excessiva, sudorese, dosagem de glicose sérica diminuída, espasmos que lembram crises convulsivas durante o sono noturno e infecções respiratórias associadas ao quadro de hipoglicemia aguda, inclusive com diversas internações, conforme o relatório de ID 479834644, daquele feito, cabendo ressaltar ter tal documento médico afirmado ser o exame fundamental para o diagnóstico molecular, e, consequentemente, ao tratamento e ser o aludido exame indicado por profissional médico, enquanto a “jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de ser abusiva a negativa de cobertura pelo plano de saúde de procedimento, tratamento, medicamento ou material considerado essencial para preservar a saúde e a vida do paciente, mesmo porque a opção da técnica a ser utilizada cabe ao médico especialista” (STJ, AgInt no AREsp 1555404, 3ª T., Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, DJe 20/02/2020).
Ademais, delineia a plausibilidade do direito de reconhecimento buscado pelas agravadas, e, consequentemente, faz arrefecer as arguições da recorrente, o entendimento de que o tipo de restrição apontado na ação, parece impor desproporção abusiva em relação à consumidora e ao objeto do contrato, em razão da avença firmada entre as partes prever a prestação de tratamento de questões de hipoglicemia, enfermidade com cobertura, podendo-se estar a malferir, com a negativa da operadora, princípios de amplitudes constitucionais, como o da boa fé e o da equidade, com consequente possibilidade de nulidade de disposição contratual restritiva, a ensejar interpretação contratual mais favorável à parte hipossuficiente da relação, de forma a garantir a completa assistência à saúde e a consecução dos fins da pactuação. Tais fundamentos servem a estar, também, a rejeição da arguição de comprometimento do mutalismo contratual como decorrência da medida invectivada
Tocante ao perigo na demora, os efeitos deletérios da ausência de tratamento para criança de tenra idade, ainda mais ligados a convulsões e internamentos constantes, são de notória sabença e dispensam comprovação, com comprometimento que pode chegar ao bem maior protegido, a própria vida, cuja presença, concomitante, dos requisitos para o deferimento da medida antecipatória no primeiro grau, autorizam o deferimento da medida, como ocorreu.
Pertinente a eventual alegação de irreversibilidade da medida, além de não restar comprovada, tem-se que, conformo anotado pela decisão objetada “deve ser concedida a tutela provisória buscada, mesmo que haja risco de irreversibilidade de seus efeitos, quando constatada a chamada irreversibilidade de "mão dupla", vale dizer, se o indeferimento da medida também pode acarretar danos irreversíveis, como comumente se observa em casos que envolvem a efetivação do direito fundamental à saúde” (TJMG, AI 10000212019137001, 20ª C. C., Rel. Fernando Lins, p. em 31/03/2022).
Este Tribunal da Bahia assim já decidiu:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTRATO DE PLANO DE SAÚDE. COBERTURA DE EXAME GENÉTICO COM AVALIACAO DE EXOMA E GENES ASSOCIADOS A DOENÇAS AUTOINFALAMATORIAS E A IMUNODEFICIENCIAS PRIMARIAS . TUTELA PROVISÓRIA DEFERIDA. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Em irresignação com a decisão de antecipação da tutela, a Agravante sustenta que a decisão vergastada não merece prosperar, em razão de inexistirem os requisitos autorizadores da medida liminar, aduzindo que a parte autora contratou seguro-saúde junto a empresa ora agravante antes da edição da Lei 9 .656/98, de modo que não tem direito à cobertura mínima prevista no rol da ANS. Tal alegação, todavia, não se mostra condizente com a documentação apresentada pela própria Seguradora nos autos originários, onde se verifica que, no documento de ID 141253589, consta a seguinte informação: “Contrato: Pós Lei” e “Início: 01/09/2019”. 2. não cabe ao Plano de Saúde limitar a abordagem terapêutica necessária ao caso, sendo, em juízo de cognição não exauriente, próprio da tutela provisória, cabível a cobertura securitária ao exame indicado . Precedentes. (TJ-BA - AI: 80302771320218050000 Desa. Maria da Purificação da Silva, Relator.: MARIA DA PURIFICACAO DA SILVA, PRIMEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 03/02/2022)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. OBRIGAÇÃO DE FAZER . EXAME GENÉTICO. PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. DESNECESSIDADE. DIREITO À VIDA E À SAÚDE . DEVIDO. PROVIMENTO. Não há que se falar em ausência de interesse de agir em decorrência da ausência de prévio requerimento administrativo do exame, uma vez que de acordo com o ordenamento jurídico pátrio a lei não poderá excluir da apreciação judicial lesão ou ameaça a direito, de sorte que não existe necessidade do esgotamento prévio da via administrativa antes da provocação do Poder Judiciário, em função, sobretudo, do princípio da inafastabilidade da jurisdição, contido no art. 5º, XXXV da Constituição Federal . Não há dúvida acerca do estado de saúde da paciente, conforme documentos e atestados médicos que instruem a vestibular colacionada nos autos principais de nº. 8000359-83.2019.8 .05.0274. A jurisprudência hodierna do Supremo Tribunal Federal tem se orientado no sentido de legitimar os Estados-membros da Federação e Municípios a responderem pelas causas que dizem respeito a tratamentos de saúde. Isto porque o Sistema Único de Saúde tem sua direção descentralizada, cabendo às respectivas Secretarias de Saúde de cada Estado e de cada Município a sua representação . Deste modo, ao negar a proteção pretendida nos presentes autos, deixando de garantir o direito à saúde, o ente público descumpre a obrigação constitucionalmente prevista, transgredindo a dignidade humana e o direito à vida. (TJ-BA - AI: 80119638720198050000, Relator.: EDMILSON JATAHY FONSECA JUNIOR, QUINTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 19/02/2020)
Quanto às astreintes, o STJ estabeleceu parâmetros para a imposição da multa diária, ao decidir que, no “tocante especificamente ao balizamento de seus valores, são dois os principais vetores de ponderação: a) efetividade da tutela prestada, para cuja realização as astreintes devem ser suficientemente persuasivas; e b) vedação ao enriquecimento sem causa do beneficiário, porquanto a multa não é, em si, um bem jurídico perseguido em juízo”, (AgInt no REsp 1733695/SC, 4ª T., Rel. Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, DJe 25/03/2021), cujo valor, estabelecido em R$ 500,00/dia, com limite máximo de R$ 10.000,00, quando visto de forma conjunta, encontra-se dentro destas condicionantes, preservada sua força coercitiva e sem a capacidade de levar a enriquecimento sem causa, além de não se configurar como ínfimo ou exagerado, senão razoável.
Cabe ressaltar que o esperado é o cumprimento da ordem judicial na forma como ordenada, cuja obrigação não traz qualquer dano imediato à recorrente pois, além da multa somente se concretizar porventura ocorrendo a inadimplência, o fato da sua imposição, por si só, não determina gravame ao patrimônio.
Tudo na consonância do entendimento do STJ, que “passou a viabilizar a revisão da multa diária em recurso especial, nos casos em que se atingissem valores evidentemente exagerados, importando em enriquecimento sem causa, ou ínfimos, insuficientes para manter a carga coercitiva da ordem judicial” (AgInt no AREsp 1696617/SP, 3ª T., Rel. Min. Moura Ribeiro, DJe 18/03/2021).
O entendimento guarda coerência com o posicionamento do Procurador de Justiça, em opinativo que se agrega ao presente voto e de seguintes excertos:
“Delineados os requisitos da tutela provisória em questão, pontua-se desde logo a existência do fumus boni iuris na ação de origem e respectiva ausência nos instrumentos recursais. Tal constatação decorre do fato de que a demanda trata de pedido de reforma de decisão de tutela antecipada envolvendo o direito à saúde de pessoa com diagnóstico de hipoglicemia aguda, que para prosseguir na investigação etiológica do quadro clínico, necessita realizar o exame de sequenciamento de nova geração (GS), para pesquisar entre outros genes os seguintes: GYS1, GYS2, G6PC, SLC37A4, GAA, AGL, GBE1, PYGM PYGL, PFKM, PHKA2, PGAMS, LDHA, ALDOA ENO3, PHKB, PHKA1, PGM1, GYG1, PRKAG2 e phkg2. Deflui dos autos, portanto, que Milene dos Santos Bonifácio buscou compor um conflito em defesa da sua saúde e vida, de forma que se afigura ilegal a recusa do Agravante.
Como se sabe, o direito à saúde é um direito fundamental de segunda dimensão essencialmente prestacional e encontra-se como norma constitucional, estando positivado nos art. 6 e 196, da Constituição Federal de 1988. É o art. 196, do texto constitucional, que diz que a saúde é um dever do Estado e da sociedade, possibilitando a universalização e a promoção do direito à igualdade, sendo, portanto, corolário da dignidade da pessoa humana, da CF/88”.
“Ao analisar os autos processuais, verifica-se que a primeira Agravada foi diagnosticada com hipoglicemia aguda. Com intuito de prosseguir na investigação etiológica do quadro clínico, a médica que a acompanha, Dra. Nelma Gláucia S. Meira (CREMEB 29782), solicitou o exame de sequenciamento de nova geração (GS), para pesquisar, entre outros genes, os seguintes: GYS1, GYS2, G6PC, SLC37A4, GAA, AGL, GBE1, PYGM PYGL, PFKM, PHKA2, PGAMS, LDHA, ALDOA ENO3, PHKB, PHKA1, PGM1, GYG1, PRKAG2 e phkg2. Contudo, houve a recusa do plano de saúde.
Com efeito, é entendimento consolidado que, desde que não haja exclusão expressa do plano de saúde quanto à cobertura da doença, não podem ser recusados os procedimentos, medicamentos, tratamentos e exames necessários à preservação da saúde e à cura do paciente. Nesse sentido, vejamos:
EMENTA: APELAÇÃO CIVIL. AÇAO COMINATÓRIA C/C COM PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA C/C COM BROBRANÇA. PLANO DE SAÚDE. PROCEDIMENTO NÃO PREVISTO NO ROL DA ANS. RELAÇÃO NÃO EXAUSTIVA. COBERTURA DA DOENÇA PELO PLANO. COBERTURA DO PROCEDIMENTO DEVIDA. TROCA VALVAR. VIA PECUTÂNEA (TAVI). LEI Nº 14.454/22. CORREÇÃO - TERMO INICIAL - DATA DO DESEMBOLSO. CUSTEIO DEVIDO - O rol de procedimento e evento da ANS é meramente exemplificativo, pois estabelece cobertura mínima, não limitando a abrangência dos contratos de seguro saúde a seus termos. Se o que afeta a saúde do consumidor é acobertado pelo plano, o fato do procedimento ou tratamento não estar previsto no rol da ANS, por si só, não exonera a operadora de custeá-lo. Havendo prescrição médica que ateste a pertinência do tratamento, bem como aponte ser imediata sua necessidade, deve ser acolhido o pedido de tutela de urgência - "Compete ao profissional habilitado indicar a opção adequada para o tratamento da doença que acomete seu paciente, não incumbindo à seguradora discutir o procedimento, mas custear as despesas de acordo com a melhor técnica. De fato, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça reconhece a possibilidade de o plano de saúde estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de procedimento utilizado para o tratamento de cada uma delas "(REsp n. 668.216/SP)"- A Súmula nº 102, do Eg. Tribunal de Justiça de São Paulo, dispõe que, "havendo expressa indicação médica, é abusiva a negativa de cobertura de custeio de tratamento sob o argumento de sua natureza experimental ou por não estar previsto no rol de procedimentos da ANS"- A Lei nº 14.454/22 estabelece critérios para permitir a cobertura de exames ou tratamentos de saúde não incluídos no Rol da ANS. O tratamento ou o procedimento que não estiver previsto no referido rol, deverá ser coberto pelos planos de saúde, desde que exista a comprovação científica de sua eficácia ou haja recomendações da Conitec ou de um órgão de renome internacional. (TJ-MG - AC: 51317916820188130024, Relator.: Des.(a) Amauri Pinto Ferreira, Data de Julgamento: 01/02/2023, Câmaras Cíveis / 17ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 02/02/2023) (grifos nossos)
Assim, entende-se que o plano de saúde, ora Agravante, não pode estabelecer o tratamento que a paciente deve se submeter para o alcance da cura e não pode restringir aqueles que forem prescritos pelo médico assistente, até porque não assume a responsabilidade pelo tratamento que propõe, independentemente de se tratar de procedimento ambulatorial, residencial ou obrigatório previsto na Resolução Normativa RN nº 465/2021 da ANS.
Desse modo, destaca-se o entendimento do ilustre Relator Alexandre Kozechen, do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Paraná:
A propósito, cumpre salientar que, de acordo com a RN n.º 465/2021 da ANS, a análise molecular de DNA está prevista no Rol da ANS, todavia, embora apresente diretriz de utilização, esta, por decorrência lógica, também dispõe apenas a obrigatoriedade de cobertura mínima. Ainda, impede salientar que o rol de procedimentos da ANS é absolutamente limitado e nem sempre acompanha de imediato os avanços e descobertas da ciência médica, que é vasta e está em constante evolução científico-tecnológica. A lista de procedimentos e seus anexos configuram-se, portanto, como meros parâmetros de análise, uma vez que sempre são atualizados com o escopo de acompanhar os avanços da medicina e as recentes. (grifos nossos)
Quanto ao periculum in mora, é evidente que existe para a primeira Agravada. Tem-se que este reside no risco de demora no provimento final, podendo agravar o estado de saúde da paciente, ora Recorrida. O perigo, ainda, em casos de saúde, se mostra inegável, tendo em vista a necessidade de salvaguarda desse direito fundamental, intrínseco ao direito à vida digna. Esse é o entendimento desse colendo Tribunal de Justiça da Bahia, conforme julgado destacado abaixo:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. EXAME “EXOMA”. DECISÃO QUE INDEFERIU O PEDIDO DE CONCESSÃO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA EM FAVOR DA DEMANDANTE, QUE RECORRE A ESTA CORTE. (I) CONTRARRAZÕES NÃO CONHECIDAS. IMPUGNAÇÕES DISSONANTES COM AS INSURGÊNCIAS RECURSAIS, TAMPOUCO COM A PRETENSÃO AUTORAL. (II) COBERTURA DE EXAME GENÉTICO. ANÁLISE MOLECULAR DE DNA. SEQUENCIAMENTO DE NOVA GERAÇÃO DE TODAS AS REGIÕES CODIFICADORAS DE TODOS OS GENES DO GENOMA (EXOMA). ROL DA ANS QUE POSSUI CARÁTER EXEMPLIFICATIVO. EXPRESSA INDICAÇÃO DA MÉDICA RESPONSÁVEL PELO ACOMPANHAMENTO DA REQUERENTE. NECESSIDADE DE INVESTIGAÇÃO A FIM DE APONTAR DIAGNÓSTICO DEFINITIVO E TRATAMENTO ADEQUADO À ENFERMIDADE QUE ACOMETE A RECORRENTE. PERIGO NA DEMORA DA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL CONSUBSTANCIADO NO RISCO DE DANO À SAÚDE DA AUTORA. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DO ART. 300 DO CPC. TUTELA DE URGÊNCIA DEFERIDA. PRECEDENTES DESTA CÂMARA.DECISÃO AGRAVADA REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (TJ-PR 0091930- 78.2023.8.16 .0000 Curitiba, Relator.: substituto alexandre kozechen, Data de Julgamento: 08/04/2024, 10ª Câmara Cível, Data de Publicação: 08/04/2024) (grifos nossos)
No tocante à diminuição do valor fixado a título de multa, no caso de possível descumprimento, não merece razão ao agravo. No caso dos autos, o juízo de primeiro grau fixou o valor de R$ 500,00 (quinhentos reais), limitado a R$ 10.000,00 (dez mil reais), considerando a ponderação dos direitos envolvidos na lide, principalmente o direito à saúde, com implicações no mínimo existencial (art. 5º, da CF/88) e na qualidade de vida da Recorrida. Assim, se mostra razoável a aplicação do valor fixado, de forma que não foi demonstrado pelo Agravante que o valor possa impactar no seu orçamento ou afetar as atividades da Seguradora, enquanto fornecedora de serviços.
Diante dos quadros clínicos apresentados, bem como dos referidos entendimentos jurisprudenciais consolidados, é inequívoco que o plano de saúde não pode restringir o tratamento necessário ao diagnóstico da primeira Agravada, conforme prescrição médica. A negativa de cobertura para os procedimentos indicados, por ser incompatível com os direitos fundamentais à saúde e à dignidade da pessoa humana, configura-se abusiva, sendo a Agravada amparada no direito de receber o tratamento adequado, sem limitações indevidas impostas pela operadora do plano de saúde.
Portanto, presentes os requisitos da probabilidade do direito e do perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo de origem, conforme o art. 300, do Código de Processo Civil, deve a tutela pretendida, tanto em sede de Agravo de Instrumento quanto Agravo Interno ser negada, especialmente ante a urgência que o caso requer, visto a demonstração da necessidade da realização do procedimento para a saúde da paciente".
Com o presente julgamento, prejudicado resta o exame do agravo interno, aviado pela recorrente contra a decisão indeferitória da atribuição de efeito suspensivo a este agravo de instrumento, pois açambarcado aquele decisório provisório pela amplitude da apreciação meritória do instrumental.
Por tais razões, julga-se prejudicado o agravo interno e NEGA-SE PROVIMENTO ao agravo de instrumento.
Atendendo às normas fundamentais do Código de Processo Civil, ficam as partes cientes de que a interposição de embargos de declaração abordando a mesma tese já analisada neste voto, poderá ser considerada como hipótese de incidência do disposto no artigo 1026, §§ 2º e 3º, do CPC.
Com o trânsito em julgado, apurem-se e cobrem-se eventuais despesas processuais remanescentes, arquivando-se os autos, oportunamente.
Data registrada no sistema.
Emílio Salomão Resedá
Relator