PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quarta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0000702-14.2011.8.05.0270 |
| Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível |
| APELANTE: MARGARETE DO NASCIMENTO DINIZ |
| Advogado(s): RAMON MACHADO DE SAO LEAO NASCIMENTO, NATALHA SENA CERQUEIRA ASSIS |
| APELADO: Município de Bonito |
| Advogado(s): |
*** E
Submete-se à apreciação desta Corte a pretensão da parte autora, servidora pública do Município de Bonito, de obter o pagamento de diferenças salariais e vantagens econômicas previstas nas Leis Municipais nº 054/1994, 108/1998 e 109/1998, aplicáveis aos servidores do magistério público municipal.
Da inovação recursal
Inicialmente, suscitou a parte apelada a preliminar de inovação recursal, sob o fundamento de que a apelação inseriu pedido de pagamento de diferenças salariais decorrentes do não recebimento do piso nacional do magistério, sem que tal pleito estivesse claramente delineado na petição inicial.
Contudo, razão não lhe assiste. Isso porque é possível inferir da petição inicial menção expressa ao piso nacional do magistério redigido nos seguintes termos:
“Ora, Excelência, o vencimento base dos professores do Nível I deveria ser superior ao salário mínimo nacional, acrescido de 25% (vinte e cinco por cento), percentual equivalente ao piso nacional estabelecido para a categoria, observando-se, ainda, o que preceitua o artigo 39, § 3º, combinado com o artigo 7º, IV, da Constituição Federal.” (destaquei)
Esse excerto demonstra que o fundamento relacionado ao piso salarial nacional foi desde logo invocado na petição inicial, o que afasta a alegação de inovação recursal.
Assim, REJEITO A PRELIMINAR SUSCITADA.
Presentes, portanto, os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.
Do mérito
A controvérsia ora posta consiste em verificar se a apelante tem direito ao recebimento de diferenças remuneratórias supostamente devidas durante o exercício de suas funções no magistério público do Município de Bonito, referentes ao adicional noturno, custo de deslocamento, gratificação por atividade complementar, gratificação por regência de classe, adicional por tempo de serviço e diferença remuneratória por descumprimento do piso nacional.
Destaca-se que a Lei Municipal n.º 109/1998, que rege o Estatuto dos Profissionais do Magistério do Município de Bonito, contempla expressamente as parcelas apontadas pela parte autora.
O adicional noturno está disciplinado no art. 64, nos seguintes termos:
“Art. 64 – O adicional noturno será pago ao docente que exerça suas funções no horário das 19 às 23 horas.”
O custo de deslocamento encontra previsão no art. 66, assim redigido:
“Art. 66 – O custo de deslocamento será concedido ao professor que, por interesse da Administração, tiver que alterar seu domicílio para as ilhas do Município.”
A gratificação por atividade complementar está regulada pelo art. 61:
“Art. 61 – A gratificação por atividade complementar será atribuída ao docente que exerça funções pedagógicas suplementares em regime especial.”
A gratificação de regência de classe está estabelecida no art. 62:
“Art. 62 – A gratificação de regência de classe será atribuída ao docente que exerça funções de regência de classe.”
Por fim, o adicional por tempo de serviço, também denominado triênio, encontra-se previsto no art. 21, § 4º, que assim dispõe:
“Art. 21 [...]
§ 4º – A cada três anos de efetivo exercício no serviço público municipal, o servidor terá direito à percepção de 3% (três por cento) sobre seu vencimento base, até o limite de 30% (trinta por cento).”
No que tange ao adicional noturno, não consta dos autos qualquer prova de escala de trabalho, designação funcional ou documento oficial que comprove o exercício regular de atividades nesse horário pela autora.
A simples menção ao adicional em determinados contracheques (ID 78864009) não é suficiente para aferir a regularidade ou supressão indevida da verba, tampouco evidencia que sua ausência tenha violado direito adquirido, sendo imprescindível a comprovação do efetivo labor noturno para a caracterização da omissão alegada.
Quanto ao custo de deslocamento (art. 66), trata-se de verba de caráter indenizatório, vinculada à necessidade de alteração do domicílio funcional para ilhas do Município, por interesse da administração.
No caso, a autora não apresentou qualquer documento que demonstre tal remoção territorial, nem portaria de lotação em unidade insular, bem como não há requerimento administrativo nem prova do deslocamento físico que justificaria o pagamento dessa verba, de modo que não se pode reconhecer seu direito com base em alegações genéricas e desprovidas de suporte probatório.
Com relação à gratificação por atividade complementar, prevista no art. 61, também demanda a comprovação do exercício de funções pedagógicas suplementares em regime especial, o que não ocorreu.
Não consta dos autos designação formal para atividade extracurricular, tampouco ato administrativo que comprove a submissão da servidora a jornada especial de trabalho.
Igualmente, não foram apresentados planos de carga horária ou relatórios de atividades que comprovem o exercício de funções além daquelas inerentes à regência de classe, de modo que não há base fática suficiente para reconhecer o direito à gratificação pleiteada.
No que se refere à gratificação de regência de classe (art. 62), ainda que a servidora tenha exercido a função de professora, não se verifica nos autos a supressão ou redução da verba em questão.
Pelo contrário, em contracheques anexados (ID 78864009), é possível constatar que, em diversos meses, a rubrica “regência” aparece devidamente lançada.
A ausência de pagamento em eventuais períodos isolados, desacompanhada de prova da manutenção da função de regente durante todo o vínculo, não permite concluir pela existência de crédito pendente.
Diversamente, o adicional por tempo de serviço na forma de triênio, previsto no art. 21, § 4º, tem natureza objetiva, bastando para sua percepção o transcurso do tempo em efetivo exercício no serviço público municipal.
Considerando que a própria inicial (ID 78864008) informa que a autora laborou por mais de nove anos para o Município, resta configurado o direito à percepção de, ao menos, três triênios, à razão de 3% cada, totalizando 9% sobre o vencimento base, observando-se o limite máximo de 30% estabelecido na norma local.
Dos contracheques juntados não é possível inferir seu efetivo pagamento, tampouco teve êxito o apelado em comprovar tal circunstância.
E porque não se trata de vantagem sujeita a avaliação subjetiva ou designação específica, mas sim de parcela vinculada ao decurso do tempo de serviço, a ausência de seu pagamento integral nos contracheques juntados enseja o acolhimento do pedido.
No que tange ao pedido de pagamento de diferenças remuneratórias com fundamento no descumprimento do piso nacional do magistério, também não merece prosperar a pretensão recursal.
Embora conste da petição inicial (ID 78864008) a alegação de que a remuneração da autora estaria em desacordo com o piso nacional fixado pela Lei Federal nº 11.738/2008, não foi juntada qualquer prova idônea quanto à jornada semanal de trabalho da servidora, elemento essencial para apuração da base de comparação.
Nos termos do art. 2º da Lei nº 11.738/2008, o piso nacional do magistério corresponde ao vencimento mínimo de professor com formação em nível médio, na modalidade normal, com jornada de até 40 horas semanais.
A ausência de portaria de nomeação, ficha funcional ou ato administrativo que ateste a carga horária contratada torna inviável a verificação de eventual defasagem remuneratória, não sendo possível, por presunção, considerar que a autora estivesse submetida a jornada equivalente à carga horária máxima prevista na legislação federal.
Além disso, firme tem sido a jurisprudência no sentido de que, em ações judiciais que buscam o pagamento de diferenças salariais relativas a um piso, o ônus da prova de que a remuneração está abaixo do mínimo legal ou do piso da categoria, e das condições de trabalho (incluindo a carga horária), recai sobre o autor da demanda, conforme as regras gerais do CPC.
Desse modo, ante a inexistência de prova mínima quanto à carga horária exercida, impõe-se a rejeição do pedido.
No que se refere ao pedido de pagamento de diferenças remuneratórias, fundado na alegação de que o vencimento base do Nível I deveria corresponder ao salário mínimo nacional acrescido de 25%, não assiste razão à parte autora.
A Lei Municipal nº 109/1998, que rege o Estatuto do Magistério no Município de Bonito, não estabelece qualquer correlação entre o vencimento base do Nível I e o salário mínimo federal, tampouco fixa percentual de 25% como acréscimo obrigatório sobre esse valor.
Trata-se de construção argumentativa que não encontra respaldo no ordenamento local, tampouco está prevista na Lei Federal nº 11.738/2008, que institui o piso salarial nacional do magistério público da educação básica, a qual fixa valor absoluto por jornada semanal, e não percentuais sobre o salário mínimo.
O que se extrai da norma é apenas a estrutura interna de progressão entre os níveis funcionais, segundo a qual o vencimento do Nível II deve ser 10% superior ao do Nível I, e o do Nível III, por sua vez, 25% superior ao do Nível I, e assim sucessivamente, conforme expressamente previsto nos atos complementares à legislação (ID 78864010).
Acrescente-se que o parâmetro adotado pela parte autora conflita com o que dispõe o art. 7º, inciso IV, da Constituição Federal, que veda a vinculação do salário mínimo como indexador de reajustes de vencimentos, salvo previsão legal específica.
Além disso, os documentos constantes dos autos, especialmente os contracheques da autora (ID 78864003), demonstram que o valor do vencimento base superava o salário mínimo nacional vigente à época.
Por exemplo, no mês de junho de 2009, quando o salário mínimo era de R$ 465,00, a servidora recebia vencimento base de R$ 616,64, o que afasta, de modo objetivo, a tese de remuneração em valor inferior ao mínimo ou de ausência de atualização.
Não havendo comprovação de defasagem remuneratória em relação aos parâmetros legais efetivamente aplicáveis, tampouco previsão normativa para o critério pretendido, não há direito à percepção de diferenças salariais com fundamento na tese articulada na inicial.
Das parcelas pleiteadas, como visto acima, apenas assiste razão à autora quanto ao pagamento do adicional por tempo de serviço, denominado triênio, expressamente previsto no art. 21, § 4º, da Lei Municipal nº 109/1998, o qual assegura o acréscimo de 3% sobre o vencimento base a cada três anos de efetivo exercício, até o limite de 30%.
Comprovado, nos autos, que a servidora possui tempo suficiente para a percepção de ao menos parte desses triênios e não havendo registro nos contracheques de qualquer valor sob tal rubrica (ID 78864003), impõe-se o reconhecimento do direito ao recebimento da vantagem, a ser apurada em fase de liquidação, observada a prescrição quinquenal.
Sobre a verba devida deverá incidir correção monetária calculada com base no IPCA-E, conforme fixado pelo STF no julgamento do Tema 810 (RE nº 870.947/SE, preservando-se, para os juros moratórios, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, ressalvadas as relações jurídico-tributárias, o que não se aplica aos presentes autos.
Todavia, com a promulgação da Emenda Constitucional nº 113/2021, incidirá, de forma unificada, a taxa SELIC tanto para atualização monetária quanto para remuneração do capital e compensação da mora.
Diante do exposto, impositiva é a rejeição da preliminar suscitada e o provimento parcial do recurso, para condenar a parte ré ao pagamento do adicional por tempo de serviço, em 3% para cada triênio completo, com teto máximo de 30% sobre o vencimento base, cuja quantidade deverá ser apurada na fase de liquidação, observada a prescrição quinquenal e os consectários legais previstos na fundamentação.
Evidenciada a sucumbência mínima do réu, impõe-se a condenação da parte autora ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, os quais fixo em 10% sobre o valor atualizado da condenação, suspensa a exigibilidade da verba sucumbencial, diante da gratuidade da justiça concedida à parte autora, nos termos do art. 98, § 3º, do CPC.
Nesses termos, REJEITO A PRELIMINAR e DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO.
É o voto.
Sala das Sessões,
HELOÍSA Pinto de Freitas Vieira GRADDI
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