PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Terceira Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8002682-96.2021.8.05.0272 |
| Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível |
| APELANTE: FACS SERVICOS EDUCACIONAIS LTDA |
| Advogado(s): ROBSON SANTANA DOS SANTOS |
| APELADO: RAFAEL OLIVEIRA LOPES |
| Advogado(s): MANOEL LERCIANO LOPES |
Recurso tempestivo, preparo recolhido.
Presentes os demais pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.
Contrariamente ao sustentado pelo Apelado em suas contrarrazões, o recurso cabível contra sentença que julga improcedentes os Embargos à Execução é a Apelação, e não o Agravo de Instrumento.
Os Embargos à Execução constituem ação autônoma de impugnação, com natureza de ação incidental, sendo que sua decisão final possui natureza de sentença, nos termos do art. 203, §1º do CPC, por resolver o mérito da questão neles veiculada.
A sentença que julga improcedentes os Embargos à Execução, como a proferida nos presentes autos, encerra a fase cognitiva do procedimento e resolve o mérito da pretensão deduzida pelo embargante, sendo, portanto, impugnável por meio de Apelação, nos termos do art. 1.009 do CPC.
O Agravo de Instrumento, por sua vez, é cabível contra decisões interlocutórias nas hipóteses taxativamente previstas no art. 1.015 do CPC, dentre as quais não se incluem as sentenças de mérito proferidas em Embargos à Execução.
Embora o parágrafo único do art. 1.015 preveja o cabimento do Agravo contra decisões interlocutórias proferidas na fase de cumprimento de sentença, tal hipótese não se confunde com a sentença que julga os Embargos à Execução, que constitui pronunciamento final de mérito em ação autônoma de impugnação.
Rejeito, portanto, a preliminar de inadequação da via recursal.
No que tange à preliminar de deserção, verifico que a parte Apelante efetuou o recolhimento do preparo com base no valor da causa originária (R$ 500,00), como se observa dos comprovantes juntados com a petição recursal.
A Secretaria da 3ª Câmara Cível, em cumprimento ao despacho ID 63560535, certificou que "o apelante procedeu o recolhimento do preparo recursal, conforme ID 32628055" (ID 63675).
Embora possa haver discussão sobre a necessidade de complementação do preparo, tendo em vista o valor executado (R$ 45.000,00), anoto que o art. 1.007, §2º, do CPC dispõe que "a insuficiência no valor do preparo, inclusive porte de remessa e de retorno, implicará deserção se o recorrente, intimado na pessoa de seu advogado, não vier a supri-lo no prazo de 5 (cinco) dias".
Nesse sentido, mesmo se considerada insuficiente a quantia recolhida, a jurisprudência dos Tribunais Superiores é pacífica no sentido de que a deserção somente se configuraria após a intimação do recorrente para complementação e o seu não atendimento no prazo legal.
Contudo, no caso em exame, tendo a Secretaria certificado a regularidade do preparo e não havendo determinação de complementação, deve-se considerar satisfeito o requisito de admissibilidade atinente ao preparo recursal.
Rejeito, portanto, a preliminar de deserção.
A questão central a ser decidida no presente recurso diz respeito à exigibilidade da multa cominatória (astreintes) aplicada pelo descumprimento de obrigação de fazer, quando não realizada a intimação pessoal do devedor, mas apenas a intimação na pessoa de seu advogado.
A Apelante sustenta que, nos termos da Súmula 410 do STJ, "A prévia intimação pessoal do devedor constitui condição necessária para a cobrança de multa pelo descumprimento de obrigação de fazer ou não fazer", não sendo suficiente a intimação por meio de publicação no Diário da Justiça eletrônico, na pessoa do advogado constituído.
De fato, a Súmula 410 do STJ consolidou entendimento no sentido da necessidade de intimação pessoal do devedor para a eficácia da multa cominatória. Tal orientação jurisprudencial surgiu da interpretação do antigo art. 632 do CPC/1973, que previa expressamente que, na execução de obrigação de fazer, o juiz determinaria a expedição de mandado de citação do devedor para satisfazer a obrigação no prazo fixado.
No entanto, o Código de Processo Civil de 2015 trouxe significativas mudanças no sistema de cumprimento de sentença, estabelecendo expressamente, em seu art. 513, §2º, I, que "o devedor será intimado para cumprir a sentença pelo Diário da Justiça, na pessoa de seu advogado constituído nos autos".
Embora a jurisprudência do STJ tenha inicialmente mantido a aplicação da Súmula 410 mesmo após a vigência do CPC/2015, é necessário ressaltar que o enunciado sumular não pode ser aplicado de forma automática e indiscriminada, sem considerar as peculiaridades do caso concreto e a teleologia da norma.
A razão de ser da exigência de intimação pessoal para a eficácia da multa cominatória reside na necessidade de assegurar que o devedor tenha efetiva ciência da obrigação a ser cumprida e das consequências do seu descumprimento. Não se trata, portanto, de mera formalidade processual, mas de garantia tendente a assegurar que a parte tenha conhecimento real do conteúdo da determinação judicial.
No caso em exame, contudo, os elementos dos autos evidenciam que a Apelante teve pleno conhecimento da obrigação imposta judicialmente, como se depreende de diversos atos processuais:
1. A parte executada, ora Apelante, habilitou-se nos autos em 07 de fevereiro de 2022, apresentando procuração e requerendo expressamente que "a exclusividade das publicações e intimações" fosse feita em nome de seu patrono, "sob pena de nulidade";
2. Todas as intimações subsequentes, inclusive para cumprimento da obrigação de fazer, foram regularmente publicadas em nome do advogado constituído, conforme expressamente requerido;
3. A obrigação foi parcialmente cumprida pela parte executada, o que demonstra inequívoca ciência da determinação judicial;
4. Em nenhum momento processual anterior à interposição dos Embargos à Execução a parte executada questionou a forma de sua intimação ou alegou desconhecimento da obrigação a ser cumprida.
Diante desse contexto, a alegação tardia de nulidade por ausência de intimação pessoal caracteriza o que a jurisprudência denomina "nulidade de algibeira", conduta incompatível com a boa-fé processual, que consiste em não suscitar a nulidade no momento oportuno, guardando-a como um "trunfo" para eventual insucesso no mérito da causa.
O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou reiteradamente contra esse tipo de conduta processual:
RECURSOS ESPECIAIS. PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO. SUBSTITUIÇÃO DA PENHORA. EQUIVOCADA CERTIFICAÇÃO DO TRÂNSITO EM JULGADO. NULIDADE. SANEAMENTO DO PROCESSO. PRAZO PARA CONTRAMINUTA AO AGRAVO DE INSTRUMENTO. NULIDADE SANÁVEL. PRECLUSÃO OCORRÊNCIA. 1. Nulidade da certidão de trânsito em julgado equivocadamente lavrada. 2. "A intimação para a apresentação de contra-razões é condição de validade da decisão que causa prejuízo ao recorrente" ( REsp 1.148.296/SP, CORTE ESPECIAL, rito do art . 543-C). 3. Essa nulidade, porém, decorrente da falta de intimação para contrarrazões fica sanada com a intimação realizada em momento posterior. Analogia como disposto no art . 214, § 1º, do CPC, relativo à citação. Doutrina sobre o tema. 4. Inadmissibilidade da chamada "nulidade de algibeira" . Precedente específico. 5. Inexistência de previsão legal para contrarrazões em agravo regimental. Precedentes. 6. Descabimento da anulação do acórdão do agravo regimental sob o pretexto de sanar nulidade já sanada ou de cumprir formalidade não prevista em lei. 7. Necessidade de se manter o atual estado da execução, com base no poder geral de cautela, até a resolução definitiva da controvérsia de fundo. 8. RECURSO ESPECIAL RETIDO PROVIDO, PREJUDICADO O RECURSO PRINCIPAL. (STJ - REsp: 1372802 RJ 2012/0054084-8, Relator.: Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, Data de Julgamento: 11/03/2014, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/03/2014).
No mesmo sentido, em caso análogo ao dos autos, o STJ admite o agravo de instrumento como recurso cabível contra decisões interlocutórias na fase de cumprimento de sentença, incluindo aquelas que determinam a intimação do executado na pessoa do advogado, para cumprimento de obrigação de fazer, sob pena de multa:
AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. HOMOLOGAÇÃO DE CÁLCULO. INTERPOSIÇÃO DE APELAÇÃO. ERRO GROSSEIRO. RECURSO ADEQUADO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. FUNGIBILIDADE. NÃO CABIMENTO. ACÓRDÃO EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SÚMULA Nº 83 DO STJ. NÃO PROVIMENTO. 1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, toda e qualquer decisão interlocutória proferida em sede de liquidação ou cumprimento de sentença, execução e inventário é impugnável por agravo de instrumento, caracterizando-se erro grosseiro a interposição de apelação quanto a estas. 2. O recurso especial interposto contra acórdão que decidiu em consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça esbarra no óbice da Súmula nº 83 do STJ. 3. Não evidenciada a inadequação dos fundamentos invocados pela decisão agravada, o presente agravo não se revela apto a alterar o conteúdo do julgado impugnado, devendo ser integralmente mantido em seus próprios termos. 4. Agravo interno não provido. (STJ - AgInt no AREsp: 2439114 SP 2023/0296699-4, Relator.: Ministro MOURA RIBEIRO, Data de Julgamento: 11/03/2024, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/03/2024).
Tal entendimento indica que, se a parte executada discordava da forma de intimação determinada pelo juízo, deveria ter impugnado tempestivamente a decisão que assim determinou, e não aguardar silente o decurso do prazo para cumprimento, a aplicação da multa e, somente então, questionar a validade da intimação.
Ressalte-se, ainda, que a parte executada demonstrou plena ciência das decisões proferidas no processo, tanto que realizou a colação de grau do Apelado por videoconferência, em 20 de abril de 2022, às 21 horas, através da plataforma ZOOM, e expediu o diploma em 25 de abril de 2022, conforme reconhecido na própria sentença e não impugnado pela Apelante.
Entretanto, deixou de cumprir integralmente a obrigação de fazer no prazo assinalado, notadamente quanto à entrega da ata de colação de grau e à retificação do histórico escolar para exclusão da referência a "sub judice" ou "determinação judicial" nas disciplinas cursadas, persistindo assim no descumprimento parcial da determinação judicial.
Em tais circunstâncias, a pretensão de afastar a multa cominatória sob o argumento formal de ausência de intimação pessoal revela-se contrária à boa-fé processual e incompatível com o princípio da cooperação, além de não encontrar amparo na teleologia da Súmula 410 do STJ, que visa a garantir o efetivo conhecimento da obrigação pelo devedor, e não servir de subterfúgio para o inadimplemento deliberado de obrigações judicialmente impostas.
Portanto, considerando as peculiaridades do caso concreto, a ciência inequívoca da parte executada quanto à obrigação a ser cumprida, a intimação regular na pessoa do advogado constituído nos termos do art. 513, §2º, I, do CPC, e a impossibilidade de acolhimento da "nulidade de algibeira" em razão do princípio da boa-fé processual, impõe-se a manutenção da sentença recorrida, que corretamente rejeitou os Embargos à Execução e manteve a exigibilidade da multa cominatória.
Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER E NEGAR PROVIMENTO ao recurso interposto, mantendo integralmente a sentença recorrida.
Majoro os honorários advocatícios de sucumbência para 20% (vinte por cento) sobre o valor exequendo, nos termos do art. 85, §11, do Código de Processo Civil, em razão do esforço recursal.
Salvador/BA, (datado e assinado eletronicamente)
Desa. Marielza Brandão Franco
Relatora