PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quarta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8133524-41.2020.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível |
| APELANTE: BRADESCO SAUDE S/A |
| Advogado(s): FABIO GIL MOREIRA SANTIAGO |
| APELADO: ADRIANA ARAUJO MACHADO |
| Advogado(s): YVI GISELLY OLIVEIRA DE MIRANDA SANTOS |
IV
Submete-se ao exame desta Corte a pretensão da Autora de compelir o plano de saúde Réu a fornecer medicamento recomendado por seu médico, para o tratamento de enfermidade grave, além de buscar indenização por dano moral.
A sentença julgou procedente a ação, ensejando a interposição de apelação pelo Acionado.
Presentes as condições de admissibilidade do recurso, dele conheço e passo a expor minhas razões.
A relação entre as partes diz respeito à assistência à saúde, é regida pelas normas consumeristas, razão pela qual o fornecedor, na execução dos serviços solicitados, deve observar a boa-fé objetiva, bem como a função social do pacto, sendo considerada abusiva qualquer condição que restringe ou dificulte o alcance do objetivo final da obrigação assumida, que é o tratamento eficaz da enfermidade coberta pelo plano de saúde.
É o que está previsto na súmula 608 do Superior Tribunal de Justiça e se depreende dos artigos 47 e 51, IV, § 1º, II, do Código de Defesa do Consumidor, in verbis:
“Súmula 608: Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão.”
“Art. 47. As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor.”
“Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:
(...)
IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade;
(...)
§ 1º Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que:
(...)
II - restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou equilíbrio contratual;” (realcei)
De acordo com tais dispositivos legais, as cláusulas contratuais abusivas devem ser declaradas nulas de pleno direito e as dúbias, interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor, parte hipossuficiente da relação.
Na hipótese, a Recorrida sobre de enfermidade grave, poliarterite nodosa, que afeta artérias de tamanho médio e pequeno, com potencial de causar isquemia em diversos órgãos e sistemas do corpo.
Conforme relatório médico, a inocorrência do tratamento adequado ou a interrupção do uso da medicação solicitada poderá evoluir para rins terminais e ser necessário transplante.
O quadro é grave, como descrito nos relatórios, que justificam a utilização do Remicade.
Sabe-se que, havendo cobertura do plano para o diagnóstico do paciente, incumbe ao médico que assiste o segurado indicar qual o tratamento mais adequado e eficaz à sua moléstia, cabendo às operadoras de saúde assegurar a realização do procedimento.
É o que estabelece o artigo 16 do Código de Ética Médica, in litteris:
"Art. 16 - Nenhuma disposição estatutária ou regimental de hospital, ou instituição pública, ou privada poderá limitar a escolha, por parte do médico, dos meios a serem postos em prática para o estabelecimento do diagnóstico e para a execução do tratamento, salvo quando em benefício do paciente."
A negativa de cobertura para o medicamento prescrito pelo médico para o tratamento do paciente configura abusividade, que deve ser sanada judicialmente, assegurando, sobretudo, os princípios da boa-fé contratual e da cooperação, além de garantir a eficácia do objeto do contrato.
Em situações como a dos autos, a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça acolhe o direito reivindicado na ação e enfraquece a argumentação trazida pela empresa Recorrente, ainda que se trate de medicamento de uso off-label.
Confiram-se julgados da Corte Superior:
AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECLAMO. INSURGÊNCIA RECURSAL DA PARTE REQUERIDA.
1. Segundo a jurisprudência do STJ, é abusiva a recusa da operadora do plano de saúde de custear a cobertura do medicamento registrado na ANVISA e prescrito pelo médico do paciente, ainda que se trate de fármaco off-label, ou utilizado em caráter experimental, especialmente na hipótese em que se mostra imprescindível à conservação da vida e saúde do beneficiário.
2. Agravo interno desprovido.
(STJ, AgInt no REsp n. 2.016.007/MG, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 20/4/2023) (grifei)
AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. PROCESSUAL CIVIL. INTERPOSIÇÃO DE DOIS AGRAVOS INTERNOS CONTRA A MESMA DECISÃO. NÃO CABIMENTO. OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA UNICIDADE OU UNIRRECORRIBILIDADE RECURSAL. RECONHECIMENTO DA PRECLUSÃO CONSUMATIVA QUANTO AO SEGUNDO RECURSO. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO CONSIDERADO EXPERIMENTAL (OFF-LABEL). ACÓRDÃO EM HARMONIA COM O ENTENDIMENTO DESTA CORTE SUPERIOR. SÚMULA 83/STJ. MULTA DO ART. 1.021, § 4º, DO CPC/2015. NÃO INCIDÊNCIA, NA ESPÉCIE. MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS INDEVIDA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.
(...)
2. O acórdão recorrido está em sintonia com o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça segundo o qual é abusiva a recusa da operadora do plano de saúde de custear a cobertura do medicamento registrado na ANVISA e prescrito pelo médico do paciente, ainda que se trate de fármaco off-label, ou utilizado em caráter experimental.
3. O mero não conhecimento ou a improcedência de recurso interno não enseja a automática condenação à multa do art. 1.021, § 4º, do NCPC, devendo ser analisado caso a caso.
4. Consoante dispõe a Segunda Seção do STJ, não é cabível a majoração dos honorários recursais no julgamento de agravo interno ou de embargos de declaração.
5. Agravo interno desprovido.
(STJ, AgInt no REsp n. 1.943.693/SP, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 3/4/2023, DJe de 10/4/2023) (destaquei)
Destarte, não há dúvida de que a conduta do plano de saúde, ao negar o fornecimento da medicação, foi abusiva, como reconheceu a magistrada sentenciante.
E de acordo com o posicionamento firmado na jurisprudência, tal recusa justifica a condenação ao pagamento de indenização por dano moral, como se depreende dos seguintes julgados:
Apelação. Plano de saúde. Ação de obrigação de fazer cumulada com indenização por danos morais. Autora, menor impúbere, diagnosticada com baixa estatura idiopática (CID: E 34.3). Recusa de cobertura dos medicamentos Somatropina (por seis anos) e Leuprorrelina. Alegação da ré de exclusão de cobertura. Sentença de procedência. Apelo da parte ré. Não provimento. Sentença mantida por seus próprios fundamentos (art. 252, RITJSP).
1. Rejeitada preliminar de impugnação do benefício da justiça gratuita concedido à parte autora.
2. No mérito da demanda, não provimento. 2.1. Abusividade da recusa de cobertura do medicamento. Consiste em atribuição do médico, não do plano de saúde, indicar os medicamentos necessários ao caso do paciente. Deve prevalecer a noção de tratamento em sentido amplo, de modo a incluir o fornecimento das medicações na cobertura do tratamento da moléstia. Utilização off-label que não configura tratamento experimental. Inteligência do artigo 51, inciso IV e IX, do Código de Defesa do Consumidor, dos artigos 421 e 422 do Código Civil e Súmulas 95, 96 e 102 deste E. Tribunal. Preservação do objeto final máximo do contrato, de resguardo à incolumidade física, à saúde e à vida do paciente. Dever de custeio confirmado. 2.2. Orientação jurisprudencial pacífica a reconhecer dano moral indenizável, em virtude de negativa indevida de cobertura por parte das operadoras de planos de saúde em situações urgentes. Montante indenizatório por dano moral fixado em R$ 10.000,00 (dez mil reais), pois quantia proporcional consoante as peculiaridades do caso.
3. Recurso da ré desprovido.
(TJ-SP - AC: 10228857420218260577 SP 1022885-74.2021.8.26.0577, Relator: Piva Rodrigues, Data de Julgamento: 11/03/2022, 9ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 11/03/2022)
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. SEGURO SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA DE TRATAMENTO MÉDICO. IDOSA PORTADORA DE LINFOMA NÃO HODKINS. MEDICAMENTO COM USO OFF LABEL. COBERTURA NEGADA PELA SEGURADORA SOB O ARGUMENTO DE EXCLUSÃO CONTRATUAL DE USO OFF LABEL. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA CLÁUSULA CONTRATUAL DE EXCLUSÃO DE COBERTURA. MEDICAMENTO NÃO PREVISTO NO ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE DA ANS. ROL DE CARÁTER MERAMENTE EXEMPLIFICATIVO. NEGATIVA ABUSIVA. COMPROVADA POR RELATÓRIO MÉDICO A NECESSIDADE DE USO DO MEDICAMENTO PARA SALVAGUARDAR A VIDA. DANOS MORAIS EVIDENCIADOS E MANTIDOS. APELO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.
(TJ-BA - APL: 80017626220218050001 15ª VARA DE RELAÇÕES DE CONSUMO DA COMARCA DE SALVADOR, Relator: PILAR CELIA TOBIO DE CLARO, PRIMEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 05/08/2022)
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C DANOS MORAIS - FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO - TATAMENTO DE CÂNCER - USO DOMICILIAR E OFF LABEL - NEGATIVA DE COBERTURA - DESCABIMENTO - ROL DA ANS EXEMPLIFICATIVO - DANOS MORAIS CONFIGURADOS. Considerando que o medicamento de uso domiciliar e off label prescrito pelo médico para tratamento de câncer é imprescindível para a preservação da saúde do paciente e melhora da sua qualidade de vida, é inviável que a seguradora invoque ausência de atendimento a diretriz da ANS, mostrando-se tal conduta e eventual cláusula contratual restritiva abusivas, pois incompatíveis com a boa-fé e equidade, além de restringir direitos inerentes à natureza do contrato, em contrariedade com o art. 51, § 1º, II, do CDC. A jurisprudência tem entendido, relativamente ao relacionamento entre segurado e plano de saúde, que em momentos críticos de atendimento de urgência é evidente o dano moral sofrido por aquele que, em momento delicado de necessidade, vê negada a cobertura médica esperada.
(TJ-MG - AC: 10000180165045002 MG, Relator: Rogério Medeiros, Data de Julgamento: 25/08/2022, Câmaras Cíveis / 13ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 29/08/2022)
O sentimento de angústia, e porque não falar desespero, de alguém que passa por enfermidade grave e tem o tratamento médico negado pelo plano de saúde não pode ser considerado mero aborrecimento para afastar o direito à indenização.
Assim sendo, não há porque excluir a condenação da empresa Apelante.
Configurado o dano moral indenizável, para fixar o valor indenizatório o julgador deve embasar-se em critérios equitativos e justos, utilizando sempre o bom senso e a moderação, além de considerar os elementos probatórios existentes nos autos, sem afastar-se dos objetivos da reparação pecuniária do dano moral, que não pode ensejar lucro ou enriquecimento sem causa.
Deve o juiz atentar, ainda, para a capacidade econômica do ofensor e a daquele que foi ofendido, não se olvidando, outrossim, o grau de lesividade e a sua repercussão.
A recusa para fornecer o tratamento do qual urgentemente necessitava a Apelada causou mais angústia e dor a quem já estava sofrendo com a enfermidade e buscava uma solução mais célere para o seu martírio, de modo que o valor arbitrado na sentença, de R$ 7.000,00 (sete mil reais) não é excessivo.
Por todo o exposto, mantenho a sentença, em todos os seus termos.
Em observância ao disposto no parágrafo 11 do artigo 85 do CPC, majoro o percentual dos honorários para 15% (quinze por cento).
Nestes termos, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO.
É o voto.
Sala das Sessões,
HELOÍSA Pinto de Freitas Vieira GRADDI
RELATORA