PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. MUNICÍPIO DE UBAITABA. SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL COM VÍNCULO ESTATUTÁRIO QUE, APÓS A APOSENTADORIA PELO REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL, PERMANECERAM EXERCENDO A FUNÇÃO, PERCEBENDO OS PROVENTOS DA APOSENTADORIA E A REMUNERAÇÃO DO CARGO RESPECTIVO. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 103/2019 E ART. 37, §14 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. RE Nº 655.283 (TEMA 606) APLICÁVEL AOS EMPREGADOS PÚBLICOS E NÃO AOS SERVIDORES ESTATUTÁRIOS. CASO CONCRETO QUE SE AMOLDA AO PRECEDENTE OBRIGATÓRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL FIXADO NO RE 1.302.501 (TEMA 1.150). IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DE PROVENTOS DE APOSENTADORIA E REMUNERAÇÃO PELO EXERCÍCIO DO CARGO. EXISTÊNCIA DE PREVISÃO NORMATIVA LOCAL DE QUE A APOSENTADORIA REPRESENTA VACÂNCIA DO CARGO, QUAL SEJA, ART. 46, INCISO VI DA LEI MUNICIPAL Nº 903/95. AUSÊNCIA DE INCONSTITUCIONALIDADE E ILEGALIDADE NO DECRETO DO EXECUTIVO MUNICIPAL QUE CULMINOU NO DESLIGAMENTO DE SERVIDORES APOSENTADOS PELO REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. APELO CONHECIDO E PROVIDO.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos da apelação nº 8000191-43.2021.8.05.0264, oriundo da comarca de Ubaitaba, em que figuram, como apelantes, Município de Ubaitaba e Prefeito Municipal de Ubaitaba, e, como apelado, Gildei Caldas Nascimento.

A C O R D A M os Senhores Desembargadores da Turma Julgadora da Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, por unanimidade, em CONHECER, e, no mérito, DAR PROVIMENTO ao apelo, pelas razões contidas no voto condutor.

Sala de Sessões, _____ de __________________ de _______.

Presidente

Desa. Pilar Célia Tobio de Claro

Relatora

Procurador(a) de Justiça

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PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e provido Por Unanimidade

Salvador, 31 de Janeiro de 2023.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

Trata-se de recurso de apelação interposto pelo Município de Ubaitaba contra sentença proferida pelo juízo da Vara dos Feitos de Relações de Consumo, Cível e Comerciais da comarca de Ubaitaba que, nos autos do mandado de segurança nº 8000191-43.2021.8.05.0264, impetrado por Gildei Caldas Nascimento contra ato praticado pelo Prefeito Municipal de Ubaitaba, concedeu em parte a segurança pleiteada, determinando a reitegração da impetrante no cargo público que ocupava e o pagamento dos vencimentos devidos desde a data do ajuizamento da ação até a efetiva reintegração.

Irresignado com os termos do decisum, a municipalidade interpôs o presente apelo, aduzindo, em síntese:

(i) que a exoneração da apelada em decorrência de sua aposentadoria voluntária pelo Regime Geral da Previdência Social (RGPS) se deu com base na expressa disposição da Lei Municipal nº 903/95, segundo a qual a aposentadoria é causa de vacância do cargo;

(ii) que tal disposição acompanha simetricamente o art. 33, da Lei Federal 8.112/90, bem como o art. 44 da Lei 6.677/94 - Estatuto dos Servidores Públicos do Estado da Bahia, de modo que não há como entender que estes diplomas normativos são constitucionais e aquele não é;

(iii) que ao afirmar que a única forma de aposentadoria capaz de romper o vínculo funcional é aquela concedida pela própria Administração Pública em regime próprio, o juízo de origem “deixou de enfrentar os muitos julgados do STF que tratam do assunto de maneira diversa, estabelecendo claramente que ‘aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social e prevista a vacância do cargo em lei local, o servidor público municipal não tem direito a ser reintegrado ao mesmo cargo no qual se aposentou’ ((RE 1246309 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI)”;

(iv) que, diferente do quanto defendido pela impetrante e consignado na sentença, é desnecessária a realização de prévio procedimento administrativo, considerando que a vacância do cargo se deu de maneira automática por expressa disposição legal;

(v) que inexiste direito líquido e certo à reintegração;

(vi) que há carência do interesse de agir por ausência de prévio requerimento administrativo;

(vi) que a via eleita é inadequada;

(vii) que deve ser afastada ou, subsidiariamente, reduzida a condenação à multa pelo descumprimento de tutela provisória por se tratar de valor desproporcional.

Ao final, requereu o conhecimento e provimento do apelo para determinar a reforma da sentença e considerar não concedida a segurança.

Contrarrazões apresentadas pela impetrante ao Id. 30916175, pungnando pelo não conhecimento do apelo por intempestividade e rebatendo os argumentos carreados nas razões recursais.

O recurso foi distribuído à Primeira Câmara Cível, cabendo-me, por sorteio, a relatoria (Id. 30991924).

Devidamente intimado para se manifestar a respeito da preliminar de intempestividade, a municipalidade peticionou ao Id. 31855696, defendendo a tempestividade do recurso.

Parecer da Procuradoria de Justiça ao Id. 32903769, afirmando a ausência de interesse público para intervenção no feito.

É o que me cumpre relatar. Inclua-se em pauta para julgamento colegiado.

Salvador, _____ de ___________________ de _______.

Desa. Pilar Célia Tobio de Claro

Relatora

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PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

Inicialmente, tenho que as preliminares aduzidas no apelo e nas contrarrazões devem ser afastadas.

No que se refere à preliminar de intempestividade, reputo que o apelo for a interposto dentro do prazo legal de 30 (trinta) dias concedido à Fazenda Pública. É que, compulsando os autos e os expedientes do processo no PJE de 1º Grau, percebe-se que o Prefeito do Município de Ubaitaba foi citado apenas na qualidade de autoridade coatora e não como representante do ente público municipal, conforme certidão de Id. 30916164. Ao mesmo tempo, não há qualquer evidência de que o representante do Município apelante tenha sido pessoalmente intimado do conteúdo da sentença e, por esse motivo, tem-se que sequer fora deflagrado o prazo para interposição do apelo. Por consequência, entendo que o recurso deve ser considerado tempestivo.

Igualmente, deve ser afastada a preliminar de inadequação da via eleita suscitada pelo apelante. Isso porque o presente mandado de segurança fora impetrado no intuito de impugnar ato (Decreto nº 042/2021) praticado por autoridade (Prefeito de Ubaitaba), que terminou por afetar sua esfera jurídica em aspecto que considera se tratar de direito líquido e certo (reintegração em cargo público). Assim, nítida a possibilidade de se discutir a questão em sede de mandado de segurança.

Por fim, indevida a afirmação de que seria necessário o prévio requerimento administrativo e negativa da municipalidade para que fosse possível o ajuizamento da demanda. Entender em sentido diverso ensejaria violação da disposição do art. 5º, inciso XXXV da Constituição Federal, segundo o qual “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Portanto, exceto nos casos previstos expressamente na própria Constituição Federal, não se torna possível exigir que a parte previamente tente discutir administrativamente a questão para que possa recorrer ao Poder Judiciário.

Portanto, presentes os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, conheço do recurso interposto.

Sem mais delongas, no mérito, entendo que assiste razão ao apelante. Explica-se.

A controvérsia gravita em torno da exoneração de servidora efetiva estatutárias, aposentada por tempo de contribuição pelo Regime Geral da Previdência Social (RGPS), sem prévio processo administrativo.

Em resumo, aduziu a parte apelada ao longo das peças processuais apresentadas que como a servidora se aposentou pelo Regime Geral da Previdência Social (RGPS) antes da entrada em vigor da Emenda Constitucional n. 103/2019 (Reforma da Previdência), não lhe seria aplicável o disposto no art. 37, § 14, da CF/1988, que consignou que a aposentadoria por tempo de contribuição pelo exercício de cargo, emprego ou função pública acarretaria no rompimento do vínculo respectivo, sobretudo após a fixação de tese jurídica pelo STF no Tema 606.

Isso porque, embora o art. 37, § 14, da CF/1988, incluído pela Emenda Constitucional n. 103/2019, tenha indicado que a aposentadoria por tempo de contribuição pelo exercício de função pública implicaria no rompimento do vínculo com a administração pública, o art. 6º da referida Emenda Constitucional foi expresso ao consignar que tal regra seria inaplicável às aposentadorias concedidas antes de sua vigência, conforme inclusive reconhecido na tese jurídica fixada pelo STF no RE 655.283 (Tema 606):

CF/1988, com § 14 incluído pela Emenda Constitucional n. 103/2019:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (…) § 14. A aposentadoria concedida com a utilização de tempo de contribuição decorrente de cargo, emprego ou função pública, inclusive do Regime Geral de Previdência Social, acarretará o rompimento do vínculo que gerou o referido tempo de contribuição.

Emenda Constitucional n. 103/2019:

Art. 6º O disposto no § 14 do art. 37 da Constituição Federal não se aplica a aposentadorias concedidas pelo Regime Geral de Previdência Social até a data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional.

Tese Jurídica fixada pelo STF no RE 655.283 (Tema 606):

A natureza do ato de demissão de empregado público é constitucional-administrativa e não trabalhista, o que atrai a competência da Justiça comum para julgar a questão. A concessão de aposentadoria aos empregados públicos inviabiliza a permanência no emprego, nos termos do art. 37, § 14, da CRFB, salvo para as aposentadorias concedidas pelo Regime Geral de Previdência Social até a data de entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 103/19, nos termos do que dispõe seu art. 6º

Ocorre que, no julgamento do RE 1.302.501, também sob o regime da repercussão geral (Tema 1.150), que versou sobre situação jurídica exatamente análoga ao presente recurso, o próprio STF ressaltou que o Tema 606 não se aplicaria aos servidores públicos com vínculo estatutário com previsão de vacância do cargo em caso de aposentadoria. Vejamos a distinção realizada pela Corte Suprema:

Importa, de igual modo, considerar a existência de distinguishing relevante entre a questão versada neste recurso extraordinário com aquela discutida no RE 655.283 (Rel. Min. Marco Aurélio, Tema 606 da Repercussão Geral). De fato, no Tema 606 da repercussão geral, esta Corte foi chamada a decidir, no que aqui interessa, sobre a possibilidade de reintegração de empregados públicos dispensados em decorrência de aposentadoria espontânea e a respectiva acumulação de proventos com vencimentos.

Por outro lado, o presente recurso extraordinário, como relatado, cuida de pedido de reintegração de servidora pública ocupante de cargo efetivo regido pelo regime jurídico estatutário, mas sem regime próprio de previdência. In casu, a servidora municipal requereu aposentadoria voluntária, paga pelo regime geral de previdência (RGPS), e foi exonerada em virtude de expressa previsão legal do Município de que a aposentadoria é causa de vacância do cargo.

Ao final do julgamento do RE 1.302.501, o STF fixou a seguinte tese jurídica: “O servidor público aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social, com previsão de vacância do cargo em lei local, não tem direito a ser reintegrado ao mesmo cargo no qual se aposentou ou nele manter-se, por violação à regra do concurso público e à impossibilidade de acumulação de proventos e remuneração não acumuláveis em atividade” (Tema 1.150).

Portanto, o Tema 606 do STF, que versou sobre empregados públicos, não é extensível aos servidores efetivos submetidos ao regime jurídico estatutário com previsão de vacância em caso de aposentadoria, mesmo que paga pelo Regime Geral da Previdência Social (RGPS), conforme expressamente consignado pelo STF no julgamento do Tema 1.150.

Vale ressaltar que o STF julgou o Tema 1.150 em 17/06/2021, portanto, posteriormente à vigência da Emenda Constitucional n. 103/2019, e o caso concreto analisado pela Corte Suprema referiu-se justamente a servidor público aposentado antes da Emenda, deixando claro que o art. 6º (que ressalvou direitos adquiridos) seria inaplicável aos servidores efetivos com vínculo estatutário, em respeito à vacância do cargo, ao acesso por concurso público e à inacumulabilidade entre os proventos de aposentadoria e a remuneração da ativa correspondente ao mesmo cargo. Não é demasiado relembrar que, tratando-se de servidor público estatutário, a jurisprudência do STF consolidou-se no sentido de inexiste direito adquirido a regime jurídico.

É justamente esse o caso sob análise: a impetrante é servidora efetiva do Município de Ubaitaba, com ingresso em maio de 1988, mediante concurso público, e os autos evidenciam que ela se enquadra como servidora estatutária, se submetendo às disposições do Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Ubaitaba – Lei Municipal nº 903/95. Além disso, teve sua aposentadoria concedida em março de 2018, portanto, antes da vigência da Emenda Constitucional n. 103/2019 e que se deu pelo Regime Geral da Previdência Social (RGPS) em razão da inexistência de regime previdenciário municipal próprio, com vínculo estatutário que prevê vacância do cargo em caso de aposentadoria. Desse modo, afigura-se inconstitucional a reintegração ao mesmo cargo público em que se aposentou e a pretendida cumulação remuneratória com proventos de aposentadoria, na linha do quanto decidido pelo STF no julgamento do RE 1.302.501 (Tema 1.150).

Nesse contexto, havendo previsão legal expressa de vacância do cargo em caso de aposentadoria (art. 46, inciso VI da Lei Municipal nº 903/95), conclui-se ser absolutamente dispensável a instauração de processo administrativo prévio contra o servidor. Ora, constituindo a aposentadoria causa legal típica de vacância do cargo, não faz o menor sentido que seja o servidor chamado a se defender em processo administrativo. Não se trata de punição disciplinar, mas de natural e lógica extinção do vínculo jurídico pela aposentadoria.

Imagine-se se antes de cada extinção de vínculo por aposentadoria o Poder Público tivesse que instaurar processo administrativo para que o servidor se “defenda” do natural desligamento do serviço público? A vacância por aposentadoria está prevista em lei e constitui ato vinculado. Não há que se falar em legítima expectativa do servidor manter-se no cargo; nem em exoneração sumária por parte da Administração Pública. Trata-se de simples rompimento do vínculo de trabalho pela aposentadoria, que dispensa prévio processo administrativo.

Forçoso reconhecer que diversos fatores podem ter contribuído para que as servidoras, mesmo aposentado pelo Regime Geral da Previdência Social (RGPS), tenham continuado trabalhando por anos no serviço público municipal, tal como a própria ausência de informação da aposentadoria à municipalidade, de sorte que referido lapso temporal não constitui óbice à extinção formal do vínculo, sobretudo ante toda a fundamentação jurídica acima esposada.

Portanto, entendo não existirem vícios de inconstitucionalidade ou ilegalidade do Decreto nº 042/2021, editado pelo Poder Executivo do Município de Ubaitaba, que culminou no desligamento da servidora pública municipal já aposentada pelo Regime Geral da Previdência Social. Em verdade, o referido ato executivo se encontra em consonância com os mais recentes entendimento do Supremo Tribunal Federal acerca do tema.

Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER e, no mérito, DAR PROVIMENTO ao recurso de apelação para reformar a sentença e considerar como não concedida a segurança pleiteada.

Sem honorários advocatícios por disposição do art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e Súmula nº 521 do STF. Custas processuais por conta da parte impetrante, que permanecerá suspensa, nos termos do art. 98, §3º do CPC.

Salvador, _____ de ___________________ de ______.

Desa. Pilar Célia Tobio de Claro

Relatora

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