EMENTA. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33 DA LEI 11.343/2006. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO QUANTO À AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS. VALIDADE DOS DEPOIMENTOS PRESTADOS POR POLICIAIS. CONTEXTO DA PRISÃO DEMONSTRA A MERCANCIA, CONSIDERANDO A QUANTIDADE DA DROGA.  AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. INCIDÊNCIA. PARECER MINISTERIAL PELO CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DO APELO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 

I. Do caso em exame 

1. Versam os autos sobre Recurso de Apelação Criminal pelo acusado JEFERSON OLIVEIRA CERQUEIRA, contra a sentença condenatória proferida nos autos da ação penal nº 0536036-05.2019.8.05.0001, que tramitou perante a 2ª Vara de Tóxicos da Comarca de Salvador, e impôs ao réu uma pena definitiva privativa de liberdade de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado, e ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, pela prática do delito tipificado no artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006 (tráfico de drogas ilícitas). 

2. Narra a denúncia que, “no dia 02 de setembro de 2019, por volta das 21:00 horas, Policiais Militares lotados na 2ª CIPM/Barbalho realizavam ronda no bairro Sete Portas, quando ao adentrarem na Vila Regina, região denominada Pela Porco, visualizaram vários rapazes reunidos, e esses, com a chegada da guarnição empreenderam fuga, ao que somente um deles e ora denunciado, foi alcançado e abordado. De acordo com os testemunhos dos Policiais Militares responsáveis pela diligência às fls.03 a 05, realizada a busca pessoal, foram apreendidos sob a posse direta de denunciado: 176 (cento e setenta e seis) porções de maconha; 14 (quatorze) porções de cocaína sob a forma de pó; 12 (doze) porções de crack e a quantia de R$1.528,35 (um mil quinhentos e vinte e oito Reais e trinta e cinco centavos), consoante auto de exibição e apreensão de fl.10. Ao ser ouvido pela autoridade policial, o denunciado rechaçou a posse das drogas bem como seu envolvimento com o tráfico, aduzindo que estava no local para comprar maconha, - uma vez que é usuário dessa droga-, quando a polícia chegou, ensejando a fuga das pessoas que estavam na boca de fumo , e mesmo sem estar com qualquer material ilícito, foi conduzido sob a acusação de tráfico de drogas. Disse desconhecer a origem das drogas e dinheiro encontrados, informando, por fim, já ter sido preso anteriormente por crime da mesma natureza, fls.06/07. O material apreendido foi submetido à perícia, e de acordo com o Laudo de Constatação 2019 00 LC 040198-01 de fl.28, tratava-se da massa bruta total de 263,37g (duzentos e sessenta e três gramas e trinta e sete centigramas) de maconha, distribuídas em 176 (cento e setenta e seis) porções, individualmente embaladas; 19,64g (dezenove gramas e sessenta e quatro centigramas) de cocaína sob a forma de pó , distribuídos em 14 (quatorze) porções plásticas, e 6,41g (seis gramas e quarenta e um centigramas) de cocaína, sob a forma de pedras , distribuídas em treze porões envoltas em sacos plásticos, substâncias insertas na Portaria 344, de 12 de maio de 1998 da Secretaria de Vigilância Sanitária/ Ministério da Saúde, e de uso proscrito no país”. 

3. Finalizada a instrução criminal e oferecidas as alegações finais, sobreveio a sentença ora combatida, que julgou procedente o pedido formulado na denúncia, para condenar o apelante nas sanções do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, à pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado, e ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, fixada a unidade no mínimo legal.  

II. Da questão em discussão 

4. Inconformado, o apelante interpôs Recurso de Apelação (Id. 78983898), pugnando, em suas razões recursais, pela reforma do decisum, para: a) afastar a condenação, ante a alegada fragilidade probatória; b) reformar a dosimetria da pena, para afastar a agravante da  reincidência; c) aplicar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º da Lei n. 11.343/06, no percentual de 2/3; d) que seja fixado o regime aberto de cumprimento de pena; e) por fim, substituir a pena corporal por pena restritiva de direitos, nos termos do art. 44 do CP. 

III. Das razões de decidir 

4. Para o cometimento do crime de tráfico de drogas, é necessário que a conduta do indivíduo se adeque a um dos verbos mencionados no caput do art. 33 e que a finalidade seja o consumo de drogas por terceiros. Não é preciso o indivíduo ser flagrado vendendo as substâncias ilícitas para que o crime de tráfico esteja configurado. Basta que seja praticado um dos núcleos do tipo penal e exista o ímpeto de praticar a traficância. 

5. No caso dos autos a autoria e a materialidade restaram incontroversas. A materialidade delitiva restou devidamente comprovada por meio do Inquérito Policial (id. 80470871), onde consta o Termo de depoimento de testemunhas em sede policial, o Auto de Exibição e Apreensão (Id. 80470871, fl. 10) e do respectivo Laudo de Constatação 2019 00 LC 040198-01 (Id. 80470871, fl. 28), que comprova que as drogas apreendidas tratavam-se de maconha, cocaína e crack. O Laudo de Constatação nº 2019 00 LC 040198-01 (Id. 80470871, fl. 28) confirmou tratar-se de substâncias entorpecentes de uso proscrito, substâncias elencadas na Portaria nº 344/1998 da ANVISA, sendo 263,37g (duzentos e sessenta e três gramas e trinta e sete centigramas) de maconha, acondicionada em 176 (cento e setenta e seis) porções; 19,64g (dezenove gramas e sessenta e quatro centigramas) de cocaína em pó, distribuída em 14 (quatorze) porções; e 6,41g (seis gramas e quarenta e um centigramas) de cocaína em forma de pedras (crack), acondicionadas em 13 (treze) invólucros plásticos. 

6. A autoria, por sua vez, também restou de forma efetiva demonstrada na situação em comento, conforme se pode denotar dos depoimentos convergentes das testemunhas, não havendo, portanto, como prosperar a tese de absolvição. De acordo com os depoimentos das testemunhas de acusação, os policiais encontravam-se em ronda, quando avistaram algumas pessoas, as quais, ao perceberem a presença da guarnição policial, tentaram empreender fuga. Nets situação, o réu foi alcançado, e realizada a busca pessoal neste, percebeu-se que ele portava as substâncias ilícitas, constantes do Auto de Exibição e Apreensão (Id. 80470871, fl. 10), não possuindo amparo para a tese de absolvição construída pela defesa, notadamente em razão da coerência e harmonia das provas coligidas em sentido contrário a esta pretensão. 

7. Importante salientar que a palavra de policiais é revestida de fé pública, merecedora não só da comum credibilidade como também de presunção de veracidade. De acordo com o entendimento consagrado pela doutrina e pela jurisprudência, a credibilidade desses depoimentos somente pode ser afastada por prova estreme de dúvida. Os depoimentos anteriormente transcritos se encontram em harmonia com as provas dos autos, tornando infundado, ressalte-se, qualquer argumento de que os policiais sejam os seus perseguidores, cujo interesse seria a sua incriminação. 

8. A doutrina e a jurisprudência são pacíficas quanto à admissibilidade e validade do testemunho de policiais como meio de prova, concedendo-lhe a mesma credibilidade dos testemunhos em geral, mormente quando os agentes se encontravam no momento e no local do crime, ou tiveram atuação nas investigações e quando os seus relatos são confirmados pelo próprio contexto probatório. 

9. O apelante insurge-se contra aplicação da reincidência como agravante da pena. O juiz sentenciante fundamentou sua decisão, explicando que o acusado possuía condenação criminal com trânsito em julgado antes da data do fato, sem que tivesse ocorrido o período depurador de que trata o art. 64, inciso I, do CP, qual seja: processos n° 0511657-68.2017.8.05.0001, razão pela qual utilizou dessa condenação para agravar a pena em virtude da reincidência. Por todo o exposto, a sentença primeva deve ser mantida em todos os seus termos. 

10. No caso em apreço, como visto, o acusado não é formalmente primário. Tendo sido verificada a presença da agravante da pena da reincidência, resta demonstrado a impossibilidade de aplicação da minorante do tráfico privilegiado ao recorrido. Em consequência mantém a pena fixada pelo juízo a quo, no regime de cumprimento determinado, isto é, uma pena definitiva privativa de liberdade de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado, e ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, pela prática do delito tipificado no artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006 (tráfico de drogas ilícitas). 

11. Salienta-se que embora o réu tenha sido condenado a pena inferior a 8 (oito) anos de reclusão, sua reincidência autoriza a fixação de regime mais gravoso, a teor do art. 33, § 2º, “a” e “b”, e § 3º, do Código Penal. 

12. Parecer ministerial pelo conhecimento e desprovimento do apelo. 

13. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 

  

ACÓRDÃO 

  

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal nº 0536036-05.2019.8.05.0001, em que é apelante JEFERSON OLIVEIRA CERQUEIRA e apelado o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA. 

  

ACORDAM os Desembargadores integrantes da 1ª Turma da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça da Bahia, à unanimidade, em CONHECER DO PRESENTE RECURSO E NEGAR PROVIMENTO, nos termos do voto do Relator. 

 

Sala das Sessões, 

 

Presidente 

 

Des. Geder Luiz Rocha Gomes 

 

Relator 

 

Procurador(a) de Justiça 

 

 

Versam os autos sobre Recurso de Apelação Criminal pelo acusado JEFERSON OLIVEIRA CERQUEIRA, contra a sentença condenatória proferida nos autos da ação penal nº 0536036-05.2019.8.05.0001, que tramitou perante a 2ª Vara de Tóxicos da Comarca de Salvador, e impôs ao réu uma pena definitiva privativa de liberdade de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado, e ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, pela prática do delito tipificado no artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006 (tráfico de drogas ilícitas). 

  

Narra a denúncia que “no dia 02 de setembro de 2019, por volta das 21:00 horas, Policiais Militares lotados na 2ª CIPM/Barbalho realizavam ronda no bairro Sete Portas, quando ao adentrarem na Vila Regina, região denominada Pela Porco , visualizaram vários rapazes reunidos, e esses, com a chegada da guarnição empreenderam fuga, ao que somente um deles e ora denunciado, foi alcançado e abordado. De acordo com os testemunhos dos Policiais Militares responsáveis pela diligência às fls.03 a 05, realizada a busca pessoal, foram apreendidos sob a posse direta de denunciado: 176 (cento e setenta e seis) porções de maconha; 14 (quatorze) porções de cocaína sob a forma de pó; 12 (doze) porções de crack e a quantia de R$1.528,35 (um mil quinhentos e vinte e oito Reais e trinta e cinco centavos), consoante auto de exibição e apreensão de fl.10. Ao ser ouvido pela autoridade policial, o denunciado rechaçou a posse das drogas bem como seu envolvimento com o tráfico, aduzindo que estava no local para comprar maconha, - uma vez que é usuário dessa droga-, quando a polícia chegou, ensejando a fuga das pessoas que estavam na boca de fumo , e mesmo sem estar com qualquer material ilícito, foi conduzido sob a acusação de tráfico de drogas. Disse desconhecer a origem das drogas e dinheiro encontrados, informando, por fim, já ter sido preso anteriormente por crime da mesma natureza, fls.06/07. O material apreendido foi submetido à perícia, e de acordo com o Laudo de Constatação 2019 00 LC 040198-01 de fl.28, tratava-se da massa bruta total de 263,37g (duzentos e sessenta e três gramas e trinta e sete centigramas) de maconha, distribuídas em 176 (cento e setenta e seis) porções, individualmente embaladas; 19,64g (dezenove gramas e sessenta e quatro centigramas) de cocaína sob a forma de pó , distribuídos em 14 (quatorze) porções plásticas, e 6,41g (seis gramas e quarenta e um centigramas) de cocaína, sob a forma de pedras , distribuídas em treze porões envoltas em sacos plásticos, substâncias insertas na Portaria 344, de 12 de maio de 1998 da Secretaria de Vigilância Sanitária/ Ministério da Saúde, e de uso proscrito no país”. 

  

Finalizada a instrução criminal e oferecidas as alegações finais, sobreveio a sentença ora combatida, que julgou procedente o pedido formulado na denúncia, para condenar o apelante nas sanções do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, à pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado, e ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, fixada a unidade no mínimo legal. 

  

Inconformado, o apelante interpôs Recurso de Apelação (Id. 80471370), pugnando, em suas razões recursais, pela reforma do decisum, para afastar a condenação, ante a alegada fragilidade probatória.  

  

Sustenta o recorrente que “Os policiais SD PM Luan Francescolly A. P. de Carvalho e SD PM Alexandre Silva Pinto revelaram que não se recordam do réu ou dos fatos narrados na denúncia. [...] De igual modo, não foram capazes de informar outros elementos da citada ocorrência: quais as drogas e quantidades supostamente apreendidas, com quem ou em qual lugar as citadas drogas foram encontradas.” 

  

Aduz, ademais, que “ainda que o policial Juan Santos Souza afirme que foi encontrado drogas na posse do apelante, observa-se que tal depoimento não se encontrada apoiado em nenhuma outra prova dos autos. Conforme já exaustivamente delineado, os outros policiais não ratificaram o quanto afirmado pelo PM Juan. De igual sorte, não trouxeram aos autos informações relevantes a exemplo de: qual foi o tipo de droga apreendida, forma de acondicionamento, quantidade, se haviam petrechos ligados ao tráfico de entorpecentes, etc.” 

  

Acrescenta que “não há nos autos imagens, vídeos, ou depoimentos de civis atestando a suposta conduta ilícita do apelante. Verifica-se, portanto, que a prova oral acusatória é anêmica, não possuindo o condão de conduzir esse juízo à condenação do apelante. Não é demais lembrar que tanto em delegacia quanto em juízo o apelante trouxe a mesma versão, deixando claro que estava no local com o objetivo de comprar maconha, por ser usuário.” 

  

Defende, assim, que “inexistindo prova processual suficiente ao édito condenatório, conclui-se que o Parquet não logrou êxito em demonstrar a veracidade das suas alegações, razão pela qual alternativa não resta senão a absolvição do apelante.” 

 

Subsidiariamente, acaso não acolhido o pleito anterior, requer que a reincidência penal não seja considerada como circunstância agravante. Assim, afirma que: “o magistrado não fez menção às folhas ou ao ID onde estaria inserido a certidão comprovando o trânsito em julgado de sentença condenatória. Ademais, em pesquisas aos sistemas PJE e SEEU não foi encontrado o citado processo de nº 0511657-68.2017.8.05.0001.”. 

 

Em seguida, o réu pugna no apelo para que “afastando-se a reincidência, haverá a necessidade de aplicar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º da Lei de Drogas (tráfico privilegiado), eis que estarão preenchidos todos os requisitos legais”, pelo que pede a aplicação em seu grau máximo de redução da pena, qual seja, 2/3.”. 

 

Por fim, requer que seja fixado o regime inicial aberto para cumprimento de pena. 

 

Em sede de contrarrazões (id. 82059431), o Ministério Público refutou os argumentos do apelo interposto, pugnando pela manutenção da sentença guerreada em todos os seus termos. 

 

Vieram os autos à Segunda Instância, onde, distribuídos a esta Colenda Câmara Criminal, coube-me a relatoria. 

 

Remetidos os autos à Procuradoria de Justiça, consoante previsão da legislação de regência, a Ilustre Procuradora de Justiça Maria Fátima Campos da Cunha opinou pelo conhecimento e não provimento do Recurso de Apelação, nos termos do parecer de Id. 83093433. 

 

Assim, examinados os autos, lancei o presente relatório e o submeti à apreciação do eminente Revisor, que pediu a inclusão do feito em pauta de julgamento. 

 

Salvador, data da assinatura eletrônica. 

1. DA ADMISSIBILIDADE RECURSAL 

 

Com relação ao cabimento da apelação, Aury Lopes Júnior1 afirma que: “é a exigência de que inexista uma decisão imutável e irrevogável, ou seja, não se tenha operado a coisa julgada formal. Uma decisão é apelável porque não preclusa.” Já com relação à adequação, é “vista como a correção do meio de impugnação eleito pela parte interessada, também abrange a regularidade formal da interposição do recurso.”  

 

Sobre o recurso de apelação, Aury Lopes Júnior2 também assevera: “Na visão de DALIA e FERRAIOLI3, l’appello è il mezzo di impugnazione ordinário che consente ad un giudice di grado superiore di rivedere, in forma “critica”, il giudizio pronunciato dal giudice di primo grado. É um meio de impugnação ordinário por excelência (podendo ser total ou parcial), que autoriza um órgão jurisdicional de grau superior a revisar, de forma crítica, o julgamento realizado em primeiro grau. O “revisar de forma crítica” deve ser compreendido na mesma perspectiva de CARNELUTTI, anteriormente referida, de que os recursos são “la crítica a la decisión”, posto que, etimologicamente, criticar não significa outra coisa que julgar, e o uso deste vocábulo tende a significar aquele juízo particular que tem por objeto outro juízo, isto é, o juízo sobre o juízo e, dessa maneira, um juízo elevado à segunda potência.” 

 

Já para o Preclaro Guilherme de Souza Nucci4: “Cuida-se de recurso contra decisões definitivas, que julgam extinto o processo, apreciando ou não o mérito, devolvendo ao tribunal amplo conhecimento da matéria5. Essa seria, a nosso ver, a melhor maneira de conceituar a apelação, embora o Código de Processo Penal tenha preferido considerá-la como o recurso contra as sentenças definitivas, de condenação ou absolvição, e contra as decisões definitivas ou com força de definitivas, não abrangidas pelo recurso em sentido estrito.” 

 

Gustavo Henrique Badaró acrescenta sobre o conceito e antecedentes históricos6: “A apelação é o recurso ordinário por excelência, visando à reapreciação de matéria de fato e de direito. É cabível, inclusive, quando houver provas novas. Sua finalidade é a correção de error in iudicando (reforma da decisão) ou error in procedendo (anula a decisão) das sentenças. Prevalece o entendimento de que sua origem histórica é a appellatio dos romanos. No regime português, a apelação ingressou por meio das querimas ou querimonias dos Foraes chegando às Ordenações Manuelinas, recebendo reformulações, até chegar ao modelo de t. 68 a 83 do L. III das Ordenações Filipinas. Entre nós, sua referência pode ser buscada no Regulamento 737, de 21.11.1950.” 

 

Em relação aos requisitos de admissibilidade, novamente Aury Lopes Júnior assim dispõe7: 

 

“ =>Requisitos objetivos: 

→ Cabimento e adequação: pode ser interposta por petição ou termo nos autos, nos casos previstos no art. 593.  

→ Art. 593, II: é residual em relação à taxatividade do RSE, cabendo em relação às decisões interlocutórias mistas não abrangidas pelo art. 581.  

→ Art. 593, III: o inciso III dirige-se exclusivamente às decisões proferidas pelo Tribunal do Júri. Nas alíneas “a” e “d”, se acolhido o recurso, a consequência será a realização de novo júri. Nas alíneas “b” e “c”, acolhendo o recurso, o tribunal faz a retificação se enviar a novo júri.  

→ Art. 593, § 3º: decisão manifestamente contrária à prova dos autos é aquela completamente dissociada da prova dos autos, sem qualquer apoio no processo. O que se entende por “mesmo motivo”? Significa novo recurso com base na letra “d”, sendo irrelevante a tese sustentada. Quanto ao cabimento do recurso de apelação, por parte do acusador, com base no art. 593, III, d, quando o réu é absolvido no quesito genérico da absolvição, existe uma divisão no STJ e uma importante decisão do STF no sentido do não cabimento.  

→ Tempestividade: 5 dias para interposição (art. 593) e 8 dias para razões. Assistente: 5 dias habilitado – 15 dias não habilitado.  

→ Preparo: exige-se nas ações penais privadas. 

 

=>Requisitos subjetivos: 

→ Legitimidade (art. 577) e gravame/prejuízo.” 

 

Volvendo olhares para os autos, verificada a tempestividade do recurso em tela, bem como à presença dos demais requisitos de admissibilidade exigidos para o seu manejo, razão pela qual deverá ser conhecido, passamos à análise do mérito.   

 

2. DO MÉRITO 

 

Versam os autos sobre Recurso de Apelação Criminal pelo acusado JEFERSON OLIVEIRA CERQUEIRA, contra a sentença condenatória proferida nos autos da ação penal nº 0536036-05.2019.8.05.0001, que tramitou perante a 2ª Vara de Tóxicos da Comarca de Salvador, e impôs ao réu uma pena definitiva privativa de liberdade de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado, e ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, pela prática do delito tipificado no artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006 (tráfico de drogas ilícitas).  

 

Narra a denúncia que, “no dia 02 de setembro de 2019, por volta das 21:00 horas, Policiais Militares lotados na 2ª CIPM/Barbalho realizavam ronda no bairro Sete Portas, quando ao adentrarem na Vila Regina, região denominada Pela Porco , visualizaram vários rapazes reunidos, e esses, com a chegada da guarnição empreenderam fuga, ao que somente um deles e ora denunciado, foi alcançado e abordado. De acordo com os testemunhos dos Policiais Militares responsáveis pela diligência às fls.03 a 05, realizada a busca pessoal, foram apreendidos sob a posse direta de denunciado: 176 (cento e setenta e seis) porções de maconha; 14 (quatorze) porções de cocaína sob a forma de pó; 12 (doze) porções de crack e a quantia de R$1.528,35 (um mil quinhentos e vinte e oito Reais e trinta e cinco centavos), consoante auto de exibição e apreensão de fl.10. Ao ser ouvido pela autoridade policial, o denunciado rechaçou a posse das drogas bem como seu envolvimento com o tráfico, aduzindo que estava no local para comprar maconha, - uma vez que é usuário dessa droga-, quando a polícia chegou, ensejando a fuga das pessoas que estavam na boca de fumo , e mesmo sem estar com qualquer material ilícito, foi conduzido sob a acusação de tráfico de drogas. Disse desconhecer a origem das drogas e dinheiro encontrados, informando, por fim, já ter sido preso anteriormente por crime da mesma natureza, fls.06/07. O material apreendido foi submetido à perícia, e de acordo com o Laudo de Constatação 2019 00 LC 040198-01 de fl.28, tratava-se da massa bruta total de 263,37g (duzentos e sessenta e três gramas e trinta e sete centigramas) de maconha, distribuídas em 176 (cento e setenta e seis) porções, individualmente embaladas; 19,64g (dezenove gramas e sessenta e quatro centigramas) de cocaína sob a forma de pó , distribuídos em 14 (quatorze) porções plásticas, e 6,41g (seis gramas e quarenta e um centigramas) de cocaína, sob a forma de pedras , distribuídas em treze porões envoltas em sacos plásticos, substâncias insertas na Portaria 344, de 12 de maio de 1998 da Secretaria de Vigilância Sanitária/ Ministério da Saúde, e de uso proscrito no país”.  

 

Finalizada a instrução criminal e oferecidas as alegações finais, sobreveio a sentença ora combatida, que julgou procedente o pedido formulado na denúncia, para condenar o apelante nas sanções do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, à pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado, e ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, fixada a unidade no mínimo legal.  

 

Inconformado, o apelante interpôs Recurso de Apelação (Id. 78983898), pugnando, em suas razões recursais, pela reforma do decisum, para: a) afastar a condenação, ante a alegada fragilidade probatória; b) reformar a dosimetria da pena, para afastar a agravante da  reincidência; c) aplicar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º da Lei n. 11.343/06, no percentual de 2/3; d) que seja fixado o regime aberto de cumprimento de pena; e) por fim, substituir a pena corporal por pena restritiva de direitos, nos termos do art. 44 do CP. 

 

No caso dos autos, o apelante foi condenado pela prática do crime de tráfico ilícito de drogas, delito cuja natureza é classificada como crime formal e de perigo abstrato, absolutamente presumido, bastando que o agente realize qualquer das condutas nucleares do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, para que o tenha aperfeiçoado.  

 

Dispõe o texto legal: 

 

Art. 33 – Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: 

Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. 

 

Sobre este tipo penal, Luiz Flávio Gomes vaticina: “Consuma-se o crime com a prática de qualquer um dos núcleos trazidos pelo tipo, não se exigindo efetivo ato de tráfico.” 

 

Cesar Dário Mariano da Silva escreve: “Trata-se de crimes de perigo abstrato e coletivo. Como crimes de perigo abstrato, não necessitam da demonstração de que efetivamente alguém foi exposto a perigo de dano, que é presumido pela lei de forma absoluta, não admitindo prova em contrário. São, também, crimes de perigo coletivo (ou comum), uma vez que a saúde de um número indeterminado de pessoas é exposta a perigo de dano. Com efeito, a objetividade jurídica dos delitos descritos na Lei de Drogas é a saúde pública, ou seja, a saúde de toda a coletividade, que pode ser seriamente atingida quando circulam substâncias ou produtos capazes de levar à dependência física ou psíquica. Os crimes descritos na Lei de Drogas prescindem da comprovação da ocorrência de perigo concreto, uma vez que a experiência tem demonstrado que a posse ou o porte, bem como o tráfico de drogas, são condutas nocivas não apenas em relação à saúde pública, mas também quanto à individualidade das pessoas.” 

 

Sobre o delito em comento, Cleber Masson e Vinícius Marçal lecionam:8 “Como deixa claro o caput do art. 339 da Lei de Drogas, a traficância pode ocorrer ainda que gratuitamente, mas desde que a conduta seja praticada sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar (elementos normativos do tipo). Como se sabe, o tráfico de drogas é crime de ação múltipla, e não exige a prática de atos de mercancia para a sua configuração, bastando a realização de alguma das condutas previstas no tipo penal10. Com efeito, a conduta de vender materializa apena uma das dezoito figuras típicas.” 

 

Extrai-se daqui que não é preciso o indivíduo ser flagrado vendendo as substâncias ilícitas para que o crime de tráfico esteja configurado. Basta que seja praticado um dos núcleos do tipo penal e exista o ímpeto de praticar a traficância. 

 

Logo, para que a conduta do agente seja considerada tráfico ilícito de drogas, é suficiente que se adeque a um dos verbos mencionados no caput do art. 33 e que a finalidade seja o consumo de drogas por terceiros.  

 

No que concerne à materialidade do crime, interessante entender o conceito de droga. O parágrafo único do art. 1º da Lei 11.346/06 preleciona: “Para fins desta Lei, consideram-se como drogas as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União”. 

 

Trata-se de norma penal em branco, preenchida pelo teor da portaria Nº 344 da ANVISA, em que são elencadas quais as drogas proibidas. Somente constando nesta portaria e tendo o status de substância proibida é que o item poderá ser considerado droga nos termos da lei 11.346/06. 

 

Após a instrução o juízo primevo julgou procedente a pretensão deduzida na denúncia para condenar o réu, ora apelante, como incurso nas penas do artigo 33 da Lei 11343/06. 

 

2.1 Da autoria e materialidade delitivas 

 

No caso dos autos a autoria e a materialidade restaram incontroversas. A materialidade delitiva restou devidamente comprovada por meio do Inquérito Policial (id. 80470871), onde consta o Termo de depoimento de testemunhas em sede policial, o Auto de Exibição e Apreensão (Id. 80470871, fl. 10) e do respectivo Laudo de Constatação 2019 00 LC 040198-01 (Id. 80470871, fl. 28), que comprova que as drogas apreendidas tratavam-se de maconha, cocaína e crack. 

 

O Laudo de Constatação nº 2019 00 LC 040198-01 (Id. 80470871, fl. 28) confirmou tratar-se de substâncias entorpecentes de uso proscrito, substâncias elencadas na Portaria nº 344/1998 da ANVISA, sendo 263,37g (duzentos e sessenta e três gramas e trinta e sete centigramas) de maconha, acondicionada em 176 (cento e setenta e seis) porções; 19,64g (dezenove gramas e sessenta e quatro centigramas) de cocaína em pó, distribuída em 14 (quatorze) porções; e 6,41g (seis gramas e quarenta e um centigramas) de cocaína em forma de pedras (crack), acondicionadas em 13 (treze) invólucros plásticos. Segue a transcrição do referido documento: 

 

Material A: 263,37g (duzentos e sessenta e três gramas e trinta e sete centigramas), correspondente à massa bruta de amostra de vegetal seca, fragmentada, parte prensada, de coloração verde-amarronzada, constituida por fragmentos de talos e folhas, inflorescências e frutos oblongos de coloração verdeamarronzada, distribuída em cento e setenta e seis porções, sendo cento e setenta e cinco acondicionadas em pequenos sacos de plástico incolor e uma embalada em pedaço de plástico incolor, todas contidas em saco plástico incolor. Foram retidos 4,77g (quatro gramas e setenta e sete centigramas), massa bruta, correspondente a três porções, para o exame definitivo e contra perícia e o restante foi devolvido a Autoridade Requisitante.  

Material B: 19,64g (dezenove gramas e sessenta e quatro centigramas), massa bruta de substância sólida de cor branca sob a forma de pó e grânulos, distribuídos em quatorze porções acondicionadas em pequenos sacos de plástico incolor, contidos em saco plástico incolor. Foram retidos 2,80g (dois gramas e oitenta centigramas), massa bruta, correspondente a duas porções para o exame definitivo e contra perícia e o restante foi devolvido a Autoridade Requisitante.  

Material C: 6,41g (seis gramas e quarenta e um centigramas), massa bruta de substância sólida de cor amarela sob a forma de "pedras", distribuídas em treze porções, sendo doze porções menores embaladas em pedaços de plástico incolor e uma porção maior acondicionada em saco plástico incolor. Foram retidos 0,67g (sessenta e sete centigramas), massa bruta, correspondente a três porções para o exame definitivo e contra perícia e o restante foi devolvido a Autoridade Requisitante.  

A amostra A foi submetida ao teste químico de Ghamarawy para constatação de maconha, sendo obtido resultado positivo; as amostras Be foram submetidas ao teste químico para identificação de alcalóides, reação com tiocianato de cobalto, tendo sido obtidos resultados positivos.  

RESULTADO - Foi encontrado resultado positivo para maconha no Material A e positivo para cocaína nos Materiais Be C; 

 

 A autoria, por sua vez, também restou de forma efetiva demonstrada na situação em comento, conforme se pode denotar dos depoimentos convergentes das testemunhas, não havendo, portanto, como prosperar a tese de absolvição. 

 

É o que se depreende do depoimento das testemunhas em fase inquisitorial, que narraram: 

 

Que estava em ronda pela rua Vila Regina, na Sete Portas. quando percebeu a presença de alguns indivíduos, que ao notarem a presença da viatura saíram correndo, entretanto Jeferson Oliveira Cerqueira foi Alcançado sendo encontrado com este 176 saquinhos de maconha, 14 saquinhos de cocaína, 12 porções pequenas de crack e 1 pedaço maior, assim como a importância de um mil quinhentos e vinte e oito reais e trinta e cinco centavos. Que logo em seguida Jeferson foi conduzido a esta Central de flagrantes. (SD PM Alexandre Silva Pinto, id. 80470871, fl.4) 

 

Que estava em ronda pela rua Vila Regina Pela Porco, Bairro da Sete Portas, quando percebeu a presença de alguns indivíduos reunidos, tendo todos corrido, e Jeferson Oliveira Cerqueira foi alcançado, e com o mesmo foi encontrado 176 saquinhos de maconha, 14 saquinhos de cocaína, 12 porções pequenas de Crack e um pedaço pequeno da mesma substância, além da importância de um mil quinhentos e vinte e oito reais e trinta e cinco centavos. Que em razão do ocorrido Jeferson foi conduzido até esta central. (SD PM Juan Santos Souza, id. 80470871, fl.5) 

 

Cumpre destacar o interrogatório extrajudicial do apelante: 

 

PERGUNTADO: se o juntamente com seu parceiro HENRIQUE RESP: flagranteado CONCEIÇÃO ALMEIDA, na data de hoje, 08/01/2017, por volta das 10:40 horas, foi abordado por uma guarnição da Policia Militar na Rua da mAcaúbas, Barbalho, na posse de 76 papelotes de uma substância de cor esbranquiçada aparentemente COCAINA embaladas para venda, 01 pequena de uma substancia de cor esverdeada "MACONHA" também embalada em saco quantidade semelhante a plástico de cor incolor e a importância de 716 reais em espécie produto das vendas de drogas? RESP:Positivamente, esclarecendo que quanto a participação do flagrantado nesta ação criminosa é de "OLHEIRO" ou "GUARITA", recebendo a importância de R$30,00 reais por dia de segunda a sábado e aos domingos é acrescido de R$10,00 para a alimentação, com a jornada de 'trabalho" das 09:00 horas as 22:00 horas, o qual é integrante da facção criminosa CAVEIRA. PERG: Aonde foi adquirida as drogas apreendidas?RESP: que HENRIQUE é quem pode responder porquanto as drogas estava em poder do mesmo. Quanto ao dinheiro também apreendido foi resultado da venda de cocaína. PERG: Quem paga o valor diário para o flagranteado servir de OLHEIRO?RESP: que HENRIQUE é quem paga ao flagranteado para servir de OLHEIRO ou GUARITA. PERG: se o interrogado usa arma de fogo?RESP: negativamente, que apenas usa um rádio comunicador ou uma aparelho telefônico celular. PERG:há quanto tempo usa drogas ilícitas?RESP: que usa drogas desde os 13 anos de idade, tipo cocaína; [...] 

 

Quando inquirida em juízo, o SD PM LUAN FRANCESCOLLY A. P. DE CARVALHO, em semelhante linha de intelecção, informou: 

 

“(...) que foram muitas abordagens nesse sentido; que a localidade é tomada pelo tráfico de drogas; que como a situação tem muito tempo não se recorda o que foi apresentado; que salve engano a ocorrência foi final de tarde/ noite; que foi uma abordagem de rotina; que vários elementos saíram correndo; que alcançaram o réu; que salve engano o dinheiro estava em uma bolsinha; que a bolsinha estava com o acusado; que não consegue se recordar do acusado; que não se recorda da quantidade de droga apreendida; que se recordou do dinheiro; que não tinha só o acusado na hora; que os outros saíram correndo; que não se recorda do réu, mas se recorda da situação; que o acusado não conseguiu correr; que a pessoa presa no fato estava no meio do tráfico; que acredita que a localidade é dominada por facção; que normalmente ao prenderem alguém nessa localidade saem rápido, pois a população quer atrapalhar;(...) que a ocorrência se deu final de tarde/noite; que tinham mais 5 ou 6 pessoas; que não se recorda quem prendeu o acusado na hora; que fizeram apenas o acusado deitar no chão; que não se recorda se quantos policiais tinham na guarnição devido ao tempo; que a droga estava com o réu; que normalmente no local usuários não ficam no local; que não se recorda se o réu informou se era usuário ou não; que outras pessoas que não são envolvidas residem no local, mas a rua em que o acusado estava apenas traficantes ficam; que estava um pouco distante de onde os indivíduos estavam; que abordaram o acusado normalmente; que após encontradas as drogas o acusado foi levada para a viatura e conduzido para a central de flagrantes; que não se recorda se o acusado estava com uma bolsa;(...)” – grifei. 

 

O testigo JUAN SANTOS SOUZA, por sua vez, em mesmo sentido, afirmou em seu depoimento judicial: 

 

“(...)que lembra da diligencia; que estavam fazendo patrulhamento e decidiram adentrar a localidade Pela Porco a pé; que na parte de baixo visualizaram vários indivíduos e deram voz de parada; que muitos correram; mas que os dois soldados foram atrás e Francescolly conteve Jeferson e o entregou para ele; que ele o custodiou; que Jeferson estava com uma bolsa preta a tira colo; que encontraram vários tipos de entorpecentes na bolsa; que encontraram pedrinhas de crack, tesoura e chocolate no perímetro; que foi encontrado R$1.500,00 (mil e quinhentos reais) aproximadamente; que o trafico de drogas na localidade é habitual; que o réu não foi violento; que não assumiu a droga (...)” – grifei. 

 

De acordo com os depoimentos das testemunhas de acusação, os policiais encontravam-se em ronda, quando avistaram algumas pessoas, as quais, ao perceberem a presença da guarnição policial, tentaram empreender fuga. Nets situação, o réu foi alcançado, e realizada a busca pessoal neste, percebeu-se que ele portava as substâncias ilícitas, constantes do Auto de Exibição e Apreensão (Id. 80470871, fl. 10).  

 

É notório que os depoimentos se encontram todos em harmonia. Os policiais são uníssonos em narrar a diligência empreendida no local, e as circunstâncias da apreensão do material ilícito e o flagrante do réu. 

 

Importante salientar que a palavra de policiais é revestida de fé pública, merecedora não só da comum credibilidade como também de presunção de veracidade. De acordo com o entendimento consagrado pela doutrina e pela jurisprudência, a credibilidade desses depoimentos somente pode ser afastada por prova estreme de dúvida. 

 

Desse modo, não havendo qualquer elemento que demonstre estarem os agentes se escusando do seu papel de apurar o crime e de demonstrá-lo como de fato ocorreu, nem existindo qualquer interesse particular, não pode ser aceita a tese de que os depoimentos em comento são fracos para embasar uma condenação. 

 

Sobre o assunto leciona Mirabete31: ”É também discutido o depoimento de policiais, quando são os únicos apresentados pela acusação. Em regra, tem ele o mesmo valor de qualquer outro testemunho, só perdendo esse valor quando se demonstra ter o depoente interesse na investigação.” 

 

Impende ressaltar que os depoimentos anteriormente transcritos se encontram em harmonia com as provas dos autos, tornando infundado, ressalte-se, qualquer argumento de que os policiais sejam os seus perseguidores, cujo interesse seria a sua incriminação. Saliente-se que os depoimentos de policiais possuem valor probatório, sendo aptos a fundamentar o édito condenatório, haja vista não existir elementos nos autos que permitam desqualificá-los. 

 

Assim, vale colacionar, quanto à validade do depoimento de policiais, lapidar acórdão do Supremo Tribunal Federal, da lavra do Eminente Ministro Celso de Mello: “O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais – especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório – reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar – tal como ocorre com as demais testemunhas – que as suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos. Doutrina e jurisprudência.” (HC 73.518-5/SP, 1.ª T STF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJ 18.10.1996). (Grifos acrescidos) 

 

Nesse mesmo diapasão, vejam outros julgamentos: 

 

“TRF3 - ACR 2004.60.05.001066-2 – (22547) – 5ª TURMA – REL. DES. FED. SUZANA CAMARGO - O fato da prova testemunhal estar consubstanciada, também, em declarações prestadas por policiais, por si só, não descaracteriza a sua verossimilhança, tendo em vista que não foram esses depoimentos analisados isoladamente, mas sim em consonância com todo o conjunto probatório colhido sob o crivo do contraditório.” (Grifos acrescidos) 

 

“(...) Ademais, o simples fato daquela prova testemunhal estar consubstanciada, também, em declarações prestadas por policiais, por si só, não descaracteriza a sua verossimilhança, tendo em vista que não foram esses depoimentos analisados isoladamente, mas sim em consonância com todo o conjunto probatório colhido sob o crivo do contraditório. É que neste particular, não é dado olvidar que os policiais não se encontram legalmente impedidos de depor sobre atos de ofício nos processos de cuja fase investigatória tenham participado, no exercício de suas funções. Em sendo assim, tais depoimentos revestem-se de inquestionável eficácia probatória, sobretudo quando prestados em juízo, sob a garantia do contraditório, sendo que nesse sentido já decidiu o colendo Superior Tribunal de Justiça (REsp 604815/BA, Ministra Laurita Vaz, 5ª Turma, DJ 26.09.2005 p. 438 LEXSTJ vol. 194 p. 332).” 

 

“TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL - Classe do Processo: APELAÇÃO CRIMINAL 20030110259584APR DF Registro do Acórdão Número: 230971 Data de Julgamento: 25/08/2005 - Órgão Julgador: 2ª Turma Criminal  - Relator: ARNOLDO CAMANHO DE ASSIS - Publicação no DJU: 01/12/2005 – INVIÁVEL A ABSOLVIÇÃO DO DELITO IMPUTADO AO APELANTE QUANDO TODO O CONJUNTO PROBATÓRIO CARREADO NOS AUTOS DEMONSTRA, INEQUIVOCADAMENTE, A PRÁTICA DELITUOSA DESCRITA NA DENÚNCIA. 2. ESTE TRIBUNAL JÁ CONSOLIDOU O ENTENDIMENTO DE QUE O DEPOIMENTO DE POLICIAIS, QUANDO EM CONSONÂNCIA COM AS DEMAIS PROVAS CARREADAS AOS AUTOS, É SUFICIENTE PARA AMPARAR A CONDENAÇÃO.”  (Grifos acrescidos) 

 

Tráfico de drogas. Depoimentos policiais. Desclassificação para consumo pessoal. Impossibilidade. [...] 2 - Os depoimentos prestados por policiais provêm de agentes públicos no exercício de suas atribuições. Não podem ser desconsiderados, sobretudo se corroborados pelas demais provas dos autos. 3 - Descabida a desclassificação para o crime do art. 28 da L. 11.343/06, se os elementos de prova indicam a prática do crime de tráfico de drogas. 4 - Apelação não provida. (TJ-DF 20160110580374 DF 0019552-23.2016.8.07.0000, Relator: JAIR SOARES, Data de Julgamento: 31/08/2017, 2ª TURMA CRIMINAL, Data de Publicação: Publicado no DJE: 05/09/2017. Pág.: 75/84). (Grifos acrescidos.) 

 

Com efeito, cumpre reforçar que a doutrina e a jurisprudência são pacíficas quanto à admissibilidade e validade do testemunho de policiais como meio de prova, concedendo-lhe a mesma credibilidade dos testemunhos em geral, mormente quando os agentes se encontravam no momento e no local do crime, ou tiveram atuação nas investigações e quando os seus relatos são confirmados pelo próprio contexto probatório.  

 

Nesta linha, registre-se que restou comprovado o recorrente foi preso em decorrência de, após notar a presença da guarnição policial e tentar empreender fuga, ter sido encontrado em situação de flagrância, pelos policiais, durante a realização de ronda de rotina, com vasta quantidade de drogas ilícitas, acondicionadas em pequenas frações, não possuindo amparo para a tese de absolvição construída pela defesa, notadamente em razão da coerência e harmonia das provas coligidas em sentido contrário a esta pretensão. 

 

Em idêntica linha de intelecção, o Ministério Público, em seu parecer opinou pela presença de provas suficientes para embasar o édito condenatório: 

 

O material apreendido foi submetido à análise pericial, conforme Laudo de Constatação nº 2019 00 LC 040198-01 (fl. 28), que confirmou tratar-se de substâncias entorpecentes de uso proscrito: 263,37g (duzentos e sessenta e três 2 gramas e trinta e sete centigramas) de maconha, acondicionada em 176 (cento e setenta e seis) porções; 19,64g (dezenove gramas e sessenta e quatro centigramas) de cocaína em pó, distribuída em 14 (quatorze) porções; e 6,41g (seis gramas e quarenta e um centigramas) de cocaína em forma de pedras (crack), acondicionadas em 13 (treze) invólucros plásticos, substâncias elencadas na Portaria nº 344/1998 da ANVISA. A materialidade delitiva restou devidamente evidenciada por meio do Auto de Exibição e Apreensão (Id. 80470871) e do respectivo Laudo de Constatação (Id. 80470871), documentos que atestam a natureza ilícita das substâncias apreendidas, corroborando a imputação do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006. Quanto à autoria, esta restou demonstrada por meio do Auto de Prisão em Flagrante (Id. 80470871- pág. 02) e pelos depoimentos dos policiais responsáveis pela abordagem e prisão do acusado (Id. 80470871 - Pág. 4- 5). Malgrado a suficiência do conjunto probatório, insurge-se a Defesa, alegando ausência de provas robustas acerca da autoria delitiva imputada ao réu. Sustenta que os depoimentos dos policiais militares ouvidos em juízo teriam valor probante reduzido por se tratar de agentes estatais diretamente envolvidos na prisão, e que inexistiriam elementos autônomos capazes de corroborar suas assertivas. É bem verdade que o decurso do tempo entre a ocorrência dos fatos e a oitiva das testemunhas pode, em certas circunstâncias, comprometer a eficácia da prova testemunhal, especialmente quando se trata de agentes policiais que, devido à intensidade de sua rotina operacional, lidam diariamente com inúmeras ocorrências. 3 Todavia, no caso em apreço, a oitiva judicial serviu para confirmar a colheita dos depoimentos obtidos na fase inquisitorial não havendo espaço para a pretendida absolvição. Com efeito, os relatos apresentados pelos agentes de segurança, ainda que realizados na fase investigativa, revelam-se firmes, coerentes e harmônicos entre si, reforçando de maneira substancial a tese acusatória. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, inclusive, reconhece a idoneidade dos depoimentos policiais prestados extrajudicialmente, desde que em sintonia com o restante do conjunto probatório, como se verifica no caso em tela. Desse modo, tais testemunhos, quando analisados à luz de outros elementos de prova colhidos sob o crivo do contraditório, adquirem valor probatório suficiente para embasar a responsabilização penal do recorrido. 

[...] 

Do teor da prova oral reunida, extrai-se a certeza da autoria delitiva atribuída ao réu quanto ao ilícito penal previsto no art. 33 da Lei 11.343/06, visto que os policiais militares envolvidos no flagrante são uníssonos ao narrar que os entorpecentes e a munição encontradas estavam na posse do acusado 

[...] 

Constata-se, pois, que os testemunhos erigidos em sede judicial guardam inteira convergência entre si, relatando a dinâmica do flagrante com segurança e precisão, inexistindo razão para lançá-los sob o manto da dúvida como supostos veículos de imputações falsas ou levianamente formuladas, à míngua de qualquer indicativo do eventual interesse dos policiais em prejudicarem gratuitamente os Acusados. Saliente-se que os depoimentos dos policiais militares possuem o mesmo valor probatório das demais testemunhas ouvidas na instrução, sobretudo quando confirmados por outros elementos de prova, como se observa no caso em tela, consoante entendimento dos Tribunais Pátrios, apresentando-se, portanto, como instrumento probatório apto a lastrear o édito condenatório. É de se convir que seria até contraditório qualificá-los como agentes públicos e, depois, descredenciar suas palavras como meio de prova, em vez de lhes atribuir fé pública 

 

Deste modo, não prospera o pleito recursal de absolvição do réu, por ausência de provas. 

 

2.2 Do reconhecimento da agravante da reincidência 

 

Por meio da dosimetria da pena, o Magistrado calcula a pena do acusado, levando em consideração as particularidades do caso concreto, o grau de lesividade da conduta do agente, bem como a sua personalidade. 

 

Ao compartilhar o resultado de suas pesquisas acerca da evolução do sistema adotado na fixação da pena, assim escreveu o jurisconsulto e Magistrado baiano Ricardo Schmitt: 

 

“No transcurso da história, o sistema de aplicação de penas passou por inúmeras transformações decorrentes de um longo processo evolutivo, que, de certo modo, operou um movimento pendular, variando da ampla e irrestrita liberalidade conferida ao julgador em aplicar medidas sancionadoras (penas indeterminadas), até a incidência de penas fixas (penas predeterminadas), desaguando no sistema vigente, que conduz à atribuição de maior margem de liberdade ao juiz, a partir de um sistema com parâmetros legais preestabelecidos. 

Portanto, no período medieval, encontramos um movimento reativo ao excessivo arbítrio concedido aos juízes, quando as penas eram absolutamente indeterminadas, tendo surgido uma nova concepção do direito penal que se contrapunha ao sistema anterior, passando para um sistema punitivo pautado em penas fixas. 

O referido movimento preconiza que ao juiz não deveria ser admitida a interpretação da lei, pois a sua atuação deveria se restringir à mera aplicação da normatização em vigor. 

Sem dúvidas, porém, a pena absolutamente indeterminada deixava demasiado arbítrio ao julgador, enquanto que a pena absolutamente determinada impedia o seu ajustamento pelo juiz, de acordo com a realidade fática concreta evidenciada. Os modelões, por lógica, não se mostraram eficazes em busca da incansável perseguição pela fixação da pena justa. 

A aplicação da pena não pode se converter em instrumento de opressão judicial, nem traduzir exercício arbitrário do poder, eis que o magistrado sentenciante, em seu processo decisório, deverá estar necessariamente vinculado aos fatores e aos critérios, que, em matéria de dosimetria penal, limitam-lhe a prerrogativa de definir a pena aplicável ao condenado. 

Igualmente, no entanto, a possibilidade de valoração de circunstâncias fáticas concretas que conduzem o magistrado à escolha da adequada sanção penal impede o exercício do consagrado e necessário ajuste da reprimenda ao fato ilícito praticado pelo agente; portanto, a existência de pena previamente definida, em caráter imutável, não possibilita que o decreto sancionador alcance os fins sociais visados pelo julgamento. 

Em decorrência disso, fez-se imperativa a evolução do sistema, com a permissão de elevado crédito à livre dosagem das penas, a partir do estabelecimento de limites mínimos e máximos pela lei, pelos quais, com fundamento no princípio do livre convencimento, o juiz, motivadamente, estabelecerá a pena cabível para o caso concreto. 

É exatamente nesses limites preestabelecidos que se pauta hoje o sistema jurídico brasileiro no exercício do juiz sobre a fixação da pena em concreto. Trata-se de um processo judicial de discricionariedade juridicamente vinculada em busca da pena necessária e suficiente para a prevenção e reprovação da infração penal. (...).” 

 

Aplica-se, assim, o princípio da individualização da pena, evitando-se a padronização da sanção. 

 

Sobre o referido princípio, Guilherme de Souza Nucci ensina que: “individualizar significa tornar individual uma situação, algo ou alguém, quer dizer particularizar o que antes era genérico, tem o prisma de especializar o geral, enfim possui o enfoque de, evitando estandardização, distinguir algo ou alguém, dentro de um contexto.” 

 

Ao destacar a relevância da motivação de cada uma das conclusões do magistrado quando da prolação de um comando sentencial, Ricardo Schmitt assim escreve: 

 

“(...) A motivação explícita do julgador oferece garantia contra os excessos, os erros de apreciação, as falhas de raciocínio ou de lógica, e os eventuais vícios no julgamento. É por isso que se mostra como obrigação instituída pela Constituição Federal, em seu artigo 93, inciso IX, que determina que todas as decisões judiciais devem ser fundamentadas, sob pena de nulidade. 

Configura-se a motivação como dever que tem o magistrado de expor as razões do seu convencimento, por meio de um ato complexo, permeado por questionamentos críticos, históricos e racionais. Ao explicitar o seu entendimento, o juiz deverá expor sua motivação e todo o horizonte dentro qual se desenvolveu. A motivação é, portanto, uma exigência do próprio Estado. 

Em sendo a decisão judicial uma resposta à sociedade, é imperativo que se dê a publicidade das razões que conduziram o magistrado a decidir de determinado modo e não de outro, bem como avaliá-las. 

A motivação exala a necessidade de se permitir acesso às partes das razões do convencimento do julgador, pois, a partir dela, poderá surgir o eventual inconformismo em relação à decisão prolatada, já que, optando pela possibilidade de reformá-la ou cassá-la, será com base na motivação do julgado que as partes poderão exercitar seus direitos recursais.” 

 

Sobre a aplicação da pena, imprescindível trazer, novamente, à colação a doutrina de Nucci11, senão vejamos: “Trata-se de um processo de discricionariedade juridicamente vinculada, por meio do qual o juiz, visando à suficiência para reprovação do delito praticado e prevenção de novas infrações penais, estabelece a pena cabível, dentro dos patamares determinados previamente pela lei. Destarte, nos limites estabelecidos pelo legislador – mínimo e máximo abstratamente fixados para a pena – elege o magistrado o quantum ideal, valendo-se do seu livre convencimento (discricionariedade), embora com fundamentada exposição do seu raciocínio (juridicamente vinculada). Na visão de LUIZ LUISI, ‘é de entender-se que na individualização judiciária da sanção penal estamos frente a uma ‘discricionariedade juridicamente vinculada’. O Juiz está preso aos parâmetros que a lei estabelece. Dentre eles o Juiz pode fazer as suas opções, para chegar a uma aplicação justa da lei penal, atendendo às exigências da espécie concreta, isto é, as suas singularidades, as suas nuanças objetivas e principalmente a pessoa a que a sanção se destina. Todavia, é forçoso reconhecer estar habitualmente presente nesta atividade do julgador um coeficiente criador, e mesmo irracional, em que, inclusive inconscientemente, se projetam a personalidade e as concepções de vida e do mundo do Juiz. Mas como acentua EMÍLIO DOLCINI, não existe uma irremediável e insuperável antinomia entre o ‘caráter criativo e o caráter vinculado da discricionariedade’, pois este componente emocional e imponderável pode atuar na opção do Juiz determinando-lhe apenas uma escolha dentre as alternativas explícitas ou implícitas contidas na lei’. 

 

Segundo a lição de Nelson Hungria, em seu modelo trifásico, a dosimetria da pena se divide em três etapas: Inicialmente, caberá ao magistrado fixar a pena base entre o mínimo e o máximo previsto para o tipo em questão no Código Penal, utilizando como balizadores somente as circunstâncias judiciais, quais sejam, de acordo com o art. 59 do Código Criminal vigente a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social, a personalidade do agente, os motivos, as circunstâncias e as consequências do crime. 

 

Na situação sub examine, quanto à dosimetria da pena, o juízo primevo assim sentenciou (id. 80471115):  

 

Do exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido constante da denúncia para CONDENAR, como de fato condeno, JEFERSON OLIVEIRA CERQUEIRA, já qualificado, pela prática do delito capitulado no art. 33, caput, do Código Penal. 

 DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS 

[...] 

Do exposto, fixo-lhe pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão e multa de 500 (quinhentos) dias-multa. 

DAS CIRCUNSTÂNCIAS LEGAIS 

Na segunda fase da dosimetria, presente a agravante da reincidência, descrita no art. 61, I, do Código Penal, eis que o réu ostenta condenação definitiva pelo crime de tráfico de drogas relativa ao processo nº 0511657-68.2017.8.05.0001, com trânsito em julgado em 02/04/2018. 

Ausente outras causas de aumento ou diminuição de pena, exaspero a pena em 1/6, totalizando o quantum de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e ao pagamento de multa 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa. 

DAS CAUSAS DE AUMENTO E DE DIMINUIÇÃO 

Na espécie, considerando as particularidades que envolveram a infração penal, as condições objetivas e subjetivas estabelecidas no § 4º, art. 33, da Lei no 11.343/2006 ("primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa"), tem-se que o réu não faz jus à minorante do tráfico privilegiado, visto que, como dito anteriormente, é reincidente específico no delito de tráfico de drogas. 

Logo, a referida redutora deve ser afastada em razão de impedimento legal. 

Ademais, não constam outras causas de aumento e diminuição, as quais possam interferir na dosimetria ora aplicada. 

Da pena definitiva: 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e de multa 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa. 

Regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade (art. 33, CP): A pena privativa de liberdade deverá ser cumprida em regime FECHADO, pois embora o réu tenha sido condenado a pena inferior a 8 (oito) anos de reclusão, sua reincidência autoriza a fixação de regime mais gravoso, a teor do art. 33, § 2º, “a” e “b”, e § 3º, do Código Penal. 

Valor do dia multa (art. 49, §1º, CP): Estabeleço cada dia multa em 1/30 do salário-mínimo vigente à época. 

[...] 

Da substituição da pena por restritiva de direito: O sentenciado não faz jus à substituição da pena prevista no artigo 44 do Código Penal, uma vez que a pena aplicada é superior a 4 (quatro) anos de reclusão. 

 

O juiz sentenciante fundamentou sua decisão, explicando que o acusado possuía condenação criminal com trânsito em julgado antes da data do fato, sem que tivesse ocorrido o período depurador de que trata o art. 64, inciso I, do CP, qual seja: processo n° 0511657-68.2017.8.05.0001, razão pela qual utilizou a condenação para agravar a pena em virtude da reincidência. 

 

O parecer ministerial, que passa a compor a fundamentação deste voto, asseverou que o referido processo tramitou no SAJ, e em que pese a ausência da certidão acerca do trânsito em julgado, a verdade é que este fato ocorreu em 02/04/2018, isto é, antes do fato delitivo em apuração, o qual se deu em 02 de setembro de 2019. Portanto, encontra-se dentro do período depurador. Por tal razão, aplicável a agravante da reincidência ao apelante. Segue a transcrição da manifestação da douta Procuradoria de Justiça (id. 83093433): 

 

Alega a Defesa, em sede recursal, que teria sido indevidamente reconhecida a agravante da reincidência (art. 61, I, do Código Penal), sob o fundamento de que não haveria nos autos certidão comprobatória do trânsito em julgado da condenação anterior mencionada pelo magistrado sentenciante (Processo nº 0511657-68.2017.8.05.0001), tampouco elementos que permitam avaliar eventual decurso do prazo depurador previsto no art. 64, I, do CP. Conforme expressamente consignado na sentença condenatória, o réu ostenta condenação transitada em julgado pela prática do crime de tráfico de drogas, referente ao processo nº 0511657-68.2017.8.05.0001, cujo trânsito ocorreu em 02/04/2018. Tal dado consta registrado no sistema eletrônico SAJPG, ferramenta oficial e de uso obrigatório pelo Poder Judiciário e pelas instituições que integram o sistema de justiça, incluindo o Ministério Público.  

O processo mencionado tramita no sistema SAJ/PG e, embora não acessível via PJe ou SEEU, sistemas distintos e não unificados quanto a registros processuais anteriores, a existência da condenação é plenamente verificável mediante simples consulta interna.  

Trata-se de sistema dotado de fé pública, cujas informações possuem presunção de veracidade, sendo desnecessário, portanto, que a sentença aponte folhas ou ID específico, sobretudo quando os dados constam claramente no sistema oficial da vara de execução penal.  

Vale ressaltar que o reconhecimento da reincidência não exige a juntada física da certidão de trânsito em julgado aos autos, bastando a existência do dado em sistema oficial consultável, o qual é utilizado cotidianamente por magistrados, membros do Ministério Público e da Defensoria Pública. A jurisprudência do STJ exige a certeza do trânsito em julgado, o que não se confunde com a necessidade de sua materialização exclusivamente por meio de certidão anexa, quando o dado é obtido diretamente de sistema processual informatizado com fé pública, como é o caso. Nesse contexto, o trânsito em julgado em 02/04/2018 é anterior à infração ora apurada, sendo plenamente válida a consideração da reincidência. Também não prospera o argumento de que seria necessário avaliar o prazo depurador de 5 anos, pois o novo delito foi praticado antes do transcurso desse lapso, o que afasta a incidência do art. 64, I, do CP. 

 

Logo, não há que se falar em reforma da dosimetria da pena, para afastar a reincidência, haja vista que devidamente demonstrada a sua configuração na presente hipótese.  

 

2.3 Do pedido de reconhecimento do tráfico privilegiado e da aplicação do regime aberto para cumprimento da pena 

 

Nas razões recursais, o réu pugna que reconhecida a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, correspondente ao tráfico privilegiado. O recorrente aduz que não há ação penal transitada em julgado contra si, e por esta razão pugna para que seja aplicado o privilégio.  

 

Convém analisar a causa de diminuição da pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Prescreve o citado dispositivo: “Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”. 

 

A causa de diminuição de pena prevista no art.33,§ 4º, da Lei n.11.343/2006 é um instituto criado para beneficiar aquele que ainda não se encontra mergulhado nessa atividade ilícita. 

 

Sua utilização permite o abrandamento de uma padronização severa (provocada pela exasperação da pena-base fundada no art.42da Lei n.11.343/2006), favorecendo o traficante eventual, sem grande envolvimento com o mundo criminoso. 

 

Seu reconhecimento exige a presença, no caso concreto, de requisitos cumulativos expressamente identificados pelo legislador, a saber: que o agente seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa. 

 

Nesta trilha, impende trazer a lição de Renato Brasileiro8 sobre a temática: “De maneira inovadora, a Lei nº 11.343/06 passou a prever uma causa de diminuição de pena em seu art. 33, § 4º (…) Apesar de muitos se referirem a este dispositivo com a denominação de tráfico privilegiado, tecnicamente não se trata de privilégio, porquanto o legislador não inseriu um novo mínimo e um novo máximo de pena privativa de liberdade. Limitou-se apenas a prever a possibilidade de diminuição da pena de um sexto a dois terços. Logo, não se trata de privilégio, mas sim de verdadeira causa de diminuição de pena, a ser sopesada na terceira fase de cálculo da pena, no sistema trifásico de Nelson Hungria (CP, art. 68).” 

 

Pretende o réu, então, que seja aplicada a causa de diminuição em questão, porque o acusado não tem ação penal transitada em julgado contra si. 

 

Conforme já debatido supra, vige, no processo penal constitucional, o princípio da presunção da não culpabilidade, segundo o qual ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado. 

 

Sobre o citado princípio, explica Mirabete9: “nossa Constituição Federal não “presume’ a inocência, mas declara que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória (art.5º, LVII), ou seja, que o acusado é inocente durante o desenvolvimento do processo e seu estado só se modifica por uma sentença final que o declare culpado”. 

 

Acrescenta Antônio Magalhães Gomes Filho10: “Traduz uma norma de comportamento diante do acusado, segundo a qual são ilegítimos quaisquer efeitos negativos que possam decorrer exclusivamente da imputação, antes da sentença final; toda antecipação de medida punitiva, ou que importe o reconhecimento da culpabilidade, viola esse princípio fundamental”. 

 

Como consequência lógica do mencionado mandamento constitucional, entendo não ser cabível a utilização de processos em andamento para apontar se o réu dedica-se a atividade criminosa. 

 

Este, aliás, é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça que, em sede de recurso repetitivo, tema repetitivo 1139, fixou a seguinte tese: “É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06”. A concessão deste benefício tem interpretação restritiva, de modo que uma benesse legal somente deve ser aplicada a quem efetivamente mereça, interpretando-se de forma teleológica o dispositivo, conforme exposição de motivos do artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06. 

  

No caso em apreço, o acusado não é formalmente primário, uma vez que possuía condenação criminal com trânsito em julgado antes da data do fato, sem que tivesse ocorrido o período depurador de que trata o art. 64, inciso I, do CP, qual seja: processo n° 0511657-68.2017.8.05.0001. 

 

Tendo sido verificada a presença da agravante da pena da reincidência, resta demonstrado a impossibilidade de aplicação da minorante do tráfico privilegiado ao recorrido.  

 

Em consequência, mantém-se a pena fixada pelo juízo a quo, no regime de cumprimento determinado, isto é, uma pena definitiva privativa de liberdade de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado, e ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, pela prática do delito tipificado no artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006 (tráfico de drogas ilícitas). 

 

Salienta-se que embora o réu tenha sido condenado a pena inferior a 8 (oito) anos de reclusão, sua reincidência autoriza a fixação de regime mais gravoso, a teor do art. 33, § 2º, “a” e “b”, e § 3º, do Código Penal. 

 

In terminis, por tudo quanto exposto, inclina-se este Relator pelo acerto do decisum proferido pelo Juízo a quo, que não merece qualquer reprimenda. 

 

3. DA CONCLUSÃO 

 

Diante do exposto, na esteira do parecer ministerial, VOTO PELO CONHECIMENTO e NÃO PROVIMENTO do Recurso de Apelação. 

 

Salvador, data da assinatura eletrônica. 

 Des. Geder Luiz Rocha Gomes - 2ª Câmara Crime 1ª Turma 

Relator

 

GLRG II 239

1Direito processual penal / Aury Lopes Junior. – 17. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2020, p. 1597. 

2Idem, p. 1596. 

3DALIA, Andrea Antonio; FERRAIOLI, Marzia. Manuale di Diritto Processuale Penale. Milano, CEDAM, 1997. p. 685.  

4Curso de direito processual penal / Guilherme de Souza Nucci. – 17. ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2020, p. 1418. 

5“O termo apelação deriva do vocábulo latino appellationem, no sentido de recurso de juiz inferior para superior, oriundo do verbo appellare, recorrer a tribunal superior. A apelação sempre teve como característica a natureza definitiva da sentença de que se recorre para instância superior e nisso se distingue do recurso em sentido estrito, que é interposto, em regra, das decisões interlocutórias” (Câmara Leal, Comentários ao Código de Processo Penal , v. IV , p. 78). Na mesma ótica, Florêncio de Abreu (Comentários ao Código de Processo Penal , v. V, p. 280).  

6Manual dos recursos penais / Gustavo Henrique Badaró. - 2. ed. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2017, p.235. 

7Direito processual penal / Aury Lopes Junior. – 17. ed. – São Paulo : Saraiva Educação, 2020., p. 1709-1710. 

8 Lei de Drogas: aspectos penais e processuais / Cleber Masson, Vinícius Marçal. - [2. Reimp.] - Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2019, pp. 40-41.