PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Criminal 1ª Turma
| Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 8162189-62.2023.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Criminal 1ª Turma |
| APELANTE: LUAN CORDEIRO NEVES |
| Advogado(s): |
| APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
A
I. Do juízo de admissibilidade
Inicialmente, verifica-se que o presente Recurso de Apelação é próprio e tempestivo, tendo sido manejado, ademais, por quem exibe legítimo interesse na reforma do Édito Condenatório. Portanto, é medida de rigor o conhecimento deste inconformismo, passando-se, de logo, ao exame de suas questões de fundo.
II. Do mérito recursal
Adentrando as questões de fundo do inconformismo recursal, observa-se, de logo, que inexiste controvérsia no tocante ao reconhecimento da materialidade e autoria delitiva, suficientemente comprovadas, à espécie, por meio da prova documental, da prova pericial (ID 67323363), da confissão do Acusado e dos depoimentos prestados, também na instrução, pela vítima e pela testemunha ocular dos fatos.
Cinge-se a insurgência do ora Apelante à reforma da dosimetria para que (i) a pena-base seja fixada em menor quantum; (ii) a majorante do concurso de agentes (inciso II do § 2.º do art. 157 do CP) seja considerada no patamar mínimo de aumento de 1/3 (um terço); e (iii) a majorante do uso de arma de fogo (inciso I do § 2.º-A do art. 157 do CP) não seja cumulada à do concurso de agentes, argumentando também a ausência de potencial lesivo do armamento, pois encontrado desmuniciado. Em sendo providos os pleitos antecedentes e reduzida a pena, pede a readequação do regime inicial de cumprimento de pena.
O pleito de defesa não merece ser provido.
Da análise do caso trazido ao acertamento desta Corte de Justiça, verifica-se que o Magistrado a quo assim procedeu quanto à dosimetria do Acusado: na primeira fase, negativou o vetorial “conduta social do agente”; na segunda fase, compensou a agravante da reincidência (art. 61, I, do CP) com a atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, “d”, do CP); e, na terceira fase, diminuiu a pena em 1/3 (um terço) diante da minorante da tentativa, todavia, em sequência, acresceu a sanção em 2/5 (dois quintos) e em 2/3 (dois terços), em razão da incidência de duas causas de aumento de pena, o concurso de agentes (inciso II do § 2.º do art. 157 do CP) e o uso de arma de fogo (inciso I do § 2.º-A do art. 157 do CP), chegando à pena final de 07 (sete) anos, 04 (quatro) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial fechado, além de 168 (cento e sessenta e oito) dias-multa.
No tocante à primeira fase, correta a desvaloração da “conduta social”, pois o Juiz tomou por base ter o Acusado cometido o delito em tela quando em cumprimento de pena anteriormente fixada, em regime aberto, na modalidade domiciliar, em sintonia com o entendimento firmado em diversos julgados de nossos Tribunais Superiores, in litteris:
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PORTE E DISPARO DE ARMA DE FOGO. DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. JUSTIFICATIVA CONCRETA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O Tribunal de origem valorou negativamente a conduta social, pois o agente praticou o crime durante o cumprimento de pena aplicada em outro processo, quando estava em regime aberto. Essa motivação não está relacionada apenas aos antecedentes criminais (favoráveis), nem se confunde com a reincidência, pois diz respeito ao perigo que o réu representou à comunidade, uma vez que, beneficiado com a chance de retorno ao convívio social, colocou em risco as pessoas que convivem com ele em sociedade. A avaliação diz respeito ao comportamento do agente na comunidade. 2. O fato de alguém ser reincidente não implica necessariamente que tenha praticado novo crime durante o cumprimento da pena de outro processo. Segundo a jurisprudência desta Corte, ‘praticar crime durante o período de cumprimento de pena imposta em outro processo, no regime aberto, justifica a elevação da pena-base, em razão da reprovabilidade da conduta’ (AgRg no AREsp n. 1.800.421/DF, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 21/9/2021, DJe 24/9/2021). 3. Ressalte-se que o Magistrado não está vinculado aos títulos das circunstâncias judiciais, mas sim à fundamentação da dosimetria. Isso significa que, uma vez constatada mera imprecisão na designação do nome da vetorial, é cabível a correção da nomenclatura inadequada, sem que isso implique redução da pena-base. 4. No caso, se foi identificado pelo Juiz um fato idôneo para justificar a punição mais severa, bastaria rotulá-lo como culpabilidade negativa ou circunstâncias negativas do crime, e não como conduta social desfavorável. Todavia, é incabível reduzir a pena ao mínimo legal. 5. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 2.609.529/DF, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 20/8/2024, DJe de 28/8/2024, grifos acrescidos)”
“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBOS. ARMA DE FOGO. CONCURSO DE PESSOAS. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA. USO DE ARMA DE FOGO. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. TEORIA MONISTA. CONVERGÊNCIA DE VONTADES. CIRCUNSTÂNCIAS OBJETIVAS DA PRÁTICA CRIMINOSA. COMUNICAÇÃO AO COAUTOR. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CRIME ÚNICO. SUBTRAÇÃO DO PATRIMÔNIO DE MAIS DE UMA VÍTIMA NO MESMO CONTEXTO. CONCURSO FORMAL DE CRIMES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. [...] 6. Em relação a conduta social, o Tribunal de Justiça, como visto, considerou-a negativa, uma vez que o réu praticou novo crime durante o cumprimento de outra pena em regime aberto na execução da pena de crime anterior. 7. Consoante entendimento consolidado na jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, a prática de novo delito durante o cumprimento da pena em regime aberto evidencia maior reprovabilidade da conduta perpetrada e constitui circunstância apta a exasperar a pena-base. [...] 9. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 2.252.735/DF, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 9/5/2023, DJe de 15/5/2023, grifos acrescidos)”
Quanto à escolha do quantum da reprimenda básica, pondera o doutrinador Ricardo Augusto Schmitt que "o critério que vem sendo albergado pelos Tribunais Superiores repousa numa situação prática e simples, que tem resultado a partir da obtenção do intervalo da pena prevista em abstrato ao tipo (máximo - mínimo), devendo, em seguida, ser encontrada sua oitava parte (1/8)". Na hipótese em comento, uma vez calculado um oitavo da diferença entre a máxima e a mínima pena privativa de liberdade cominada ao delito de Roubo (10 anos – 4 anos = 6 anos), chega-se ao patamar de acréscimo de 09 (nove) meses na pena básica para cada circunstância judicial negativa. Assim, correta a fixação da reprimenda-base em 04 (quatro) anos e 09 (nove) meses de reclusão, tal como fez o Julgador a quo.
Concernente à segunda fase dosimétrica, incide em desfavor do Acusado tanto a atenuante da confissão espontânea (art. 65, inciso III, “d”, do CP) como a agravante da reincidência (art. 61, inciso I, do CP), ambas corretamente reconhecidas na Sentença e que devem sofrer integral compensação entre si, como ilustra o seguinte precedente:
“PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. FURTO QUALIFICADO TENTADO. CONFISSÃO ESPONTÂNEA E REINCI-DÊNCIA ESPECÍFICA COMPENSAÇÃO IN-TEGRAL. POSSIBILIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CON-CEDIDA DE OFÍCIO. […] III – No julgamento dos EREsp n. 1.154.752/RS, datado de 23/5/2012 (DJe 4/9/2012), a Terceira Seção deste Superior Tribunal pacificou o entendimento de que é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, por serem igualmente preponderantes, de acordo com o art. 67 do Código Penal. IV – A Terceira Seção desta Corte, no recente julgamento do HC n. 365.963/SP, ocorrido em 11/10/2017, firmou a tese de que a reincidência, seja ela específica ou não, deve ser compensada integralmente com a atenuante da confissão, demonstrando, assim, que não foi ofertado maior desvalor à conduta do réu que ostente outra condenação pelo mesmo delito. V – Na hipótese, encontra-se evidenciado o constrangimento ilegal, uma vez que, reconhecida a confissão, de rigor a sua compensação integral com a reincidência, mesmo específica, pois o caso não apontou nenhuma peculiaridade à agravante do art. 61, I, do CP que implicasse a necessidade de uma maior resposta penal, levando à compensação apenas parcial. Habeas Corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, para redimensionar a pena do paciente para 8 (oito) meses de reclusão, em regime semiaberto, mais pagamento de 3 (três) dias-multa, mantidos os demais termos da condenação. (STJ, 5.ª Turma, HC 450.495/SP, Rel. Min. Felix Fischer, j. 19.06.2018, DJe 28.06.2018) (grifos acrescidos)”
Desta feita, a reprimenda intermediária se mantém em 04 (quatro) anos e 09 (nove) meses de reclusão.
Na última etapa da dosimetria das penas, constata-se a presença da causa minorante da tentativa (inciso II do art. 14 do CP), cujo patamar de aplicação foi, corretamente, o de 1/3 (um terço), diante do iter criminis percorrido pelo agente. Lado outro, incidem as majorantes do concurso de agentes (inciso II do § 2.º do art. 157 do CP), já que o delito fora perpetrado por uma pluralidade de sujeitos (no mínimo três), e do uso de arma de fogo (inciso I do § 2.º-A do art. 157 do CP), cujo decote a defesa pretende. Adequado, no entanto, o reconhecimento também da referida majorante, porque as provas produzidas na fase judicial, em especial a prova oral, indicaram que a grave ameaça exercida para o cometimento do delito de roubo em testilha foi difundida, principalmente, pela utilização de uma arma de fogo.
Como cediço, existindo nos autos provas veementes, robustas e incontestes do efetivo uso de armamento pelo agente, bem como de sua lesividade, tendo a vítima sido realmente atemorizada com sua utilização, torna-se prescindível a apreensão e a consequente realização de laudo pericial que, no caso, proceda ao seu exame técnico (STF: RHC 104488/RS - Rio Grande do Sul. Relatora: Ministra Cármen Lúcia. Julgamento: 01/02/2011. Publicação: Dje-044, DIVULG 04-03-2011, PUBLIC 09-03-2011, EMENT VOL-02477-01, PP-00070; STJ: HC 217.177/RJ, Relator: Ministro Sebastião Reis Júnior, Órgão Julgador: Sexta Turma. Julgamento: 04/09/2012. Publicação: DJe 17/09/2012, grifos acrescidos).
Ainda assim, digno de registro que, na hipótese vertente, a arma utilizada pelo agente foi apreendida em seu poder e encaminhada à perícia, tendo o respectivo Laudo n.º 2023 00 IC 038219-01 (ID 67323363) descrito a arma como sendo um revólver da marca Taurus, modelo 85, calibre nominal .38 Special, e atestado a atuação dos seus mecanismos de engatilhamento e percussão. Não há, assim, qualquer dúvida acerca do potencial lesivo da arma de fogo utilizada no crime em comento, sendo que seu mero desmuniciamento à ocasião da perícia não afasta o pleno funcionamento do artefato, apreendido, inclusive, após troca de tiros entre o Acusado e a Polícia (vide depoimentos colhidos em juízo, descritos na Sentença ao ID 67323562, p. 3-4).
Nesse sentido, colhe-se da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBOS MAJORADOS. DOSIMETRIA. EMPREGO DE ARMAS DE FOGO PELOS AGENTES. PERÍCIA REALIZADA EM UM DOS ARTEFATOS. CAPACIDADE DE EFETUAR DISPAROS. ARMAS DE FOGO NÃO APREENDIDAS. PRESENÇA DE PROVA TESTEMUNHAL. MAJORANTE MANTIDA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. O artefato apreendido foi submetido a perícia e foi constatado que, embora apresentasse sinais claros de deterioração, ele era opto a efetuar disparos. Nesse passo, descabe falar em decote da causa de aumento de emprego de arma de fogo, sendo certo que maiores incursões sobre o tema demandariam revolvimento fático-probatório, o que não se coaduna com a via eleita. 2. Embora se alegue que a arma apreendida estaria desmuniciada, os autos relatam que os agentes estariam armados, tendo apenas um dos artefatos sido apreendido e periciado. A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do EREsp n. 961.863/RS, decidiu acerca da prescindibilidade da apreensão e da perícia da arma de fogo para a aplicação da causa de aumento prevista no art. 157, § 2º, I, do Código Penal, se comprovada a sua utilização por outros elementos probatórios, devendo, portanto, se mantida a incidência da causa de aumento. 3. Agravo desprovido. (STJ: AgRg no HC n. 910.610/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/6/2024, DJe de 20/6/2024, grifos acrescidos)”
Isto posto, resulta incontroverso nos autos a implementação das causas de aumento descritas no § 2.º, inciso II, e no § 2.º-A, inciso I, ambos do art. 157 do CPB, que levou o Magistrado primevo a majorar a sanção, respectivamente, no patamar de 2/5 (dois quintos), à vista do número de agentes (três), e, após, de 2/3 (dois terços), alcançando a pena definitiva de 07 (sete) anos, 04 (quatro) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, além de 168 (cento e sessenta e oito) dias-multa nos seguintes termos (ID 67323562, p. 6-7):
“A existência do concurso de pessoas se comprovou pelos depoimentos da vítima e da testemunha Jackeline Rodrigues Barros, colhidos em Juízo nos IDs 431988891 e 435112051 e pelas imagens que constam no vídeo de ID 438002120, não pairando dúvidas de que o fato foi praticado em comunhão de desígnios pelo acusado, acompanhado de pelo menos duas outras pessoas não identificadas, razão pela qual se encontra incurso no inciso II do § 2º do artigo 157 do Código Penal.
Em razão disso, estando comprovada a circunstância que conduz a causa de aumento de pena (concurso de agentes), em conformidade com o disposto pelo § 2º do artigo 157 do Código Penal, deverá ser observada para o aumento da pena em relação ao acusado a regra variável de 1/3 (um terço) até a metade (1/2), sendo que, no caso em tela, vislumbro a necessidade de eleger a causa de aumento de pena consistente em 2/5 (dois quintos), por revelar que o delito foi praticado com a presença de um número significativo de pessoas, mais precisamente três, quantidade superior ao mínimo de pessoas exigido à configuração do concurso de agentes, o que demonstra concretamente uma maior gravidade na prática do delito, apta, portanto, a justificar o acréscimo do patamar mínimo legal previsto para o aumento de pena.
Neste sentido, à vista da motivação concreta acima lançada de maior gravidade em concreto da infração penal, decorrente do número de agentes superior ao mínimo exigido para o reconhecimento da causa de aumento de pena, resta autorizado o acréscimo do patamar mínimo legal pela própria Súmula 443 do STJ.
Já com relação a outra causa de aumento de pena, referente ao emprego de arma de fogo, que atualmente encontra previsão no inciso I do § 2º-A do artigo 157 do Código Penal, o laudo pericial acostado no ID 426453725 atestou, de forma inconteste, a potencialidade lesiva da arma de fogo utilizada na prática do delito e que foi apreendida logo após o fato delituoso, no local onde o foi deixada pelo denunciado no momento da fuga, além disso, a vítima e a testemunha Jackeline Rodrigues Barros noticiaram em juízo a existência de disparos em direção à viatura policial descaracterizada, o veículo HB20, objeto da tentativa de subtração, no momento da abordagem (IDs 431988891, 435112051), o que foi corroborado pelo laudo da perícia realizada no referido veículo, acostada ID 43567270, situações que conduzem ao reconhecimento da circunstância prevista no inciso I do § 2º-A do artigo 157 do Código Penal.
Diante disso, concorrendo causas de aumento de pena previstas no § 2º, inciso II e § 2º-A, inciso I, ambas do artigo 157 do Código Penal, com patamares de majoração diversos, 1/3 (um terço) até a metade (1/2) e 2/3 (dois terços), entendo por bem afastar a aplicação do parágrafo único do artigo 68 do Código Penal, como forma de melhor adequar a pena a ser imposta ao acusado ao patamar justo de sanção penal que encontre a devida proporção com a GRAVIDADE EM CONCRETO externada pela sua conduta, em decorrência dos disparos de arma de fogo efetuados pelo acusado e seus comparsas em via pública e direcionados à vítima (IDs 431988891, 435112051 e 43567270).
Vale ressaltar que o artigo 68, parágrafo único, do Código Penal, estabelece, sob ângulo literal, apenas uma possibilidade (e não um dever) de o magistrado, na hipótese de concurso entre causas de diminuição ou entre causas de aumento de pena previstas na parte especial, limitar-se a uma só diminuição, ou a um só aumento de pena (STF HC 110960/DF), devendo ser observado se o caso em concreto demonstra a desnecessidade do acréscimo simultâneo das causas de aumento de acordo com a gravidade do fato, o que não revelou o caso em questão.
Assim, deverá incidir no caso em questão ambas causas de aumento de pena, disciplinadas pelo inciso II do § 2º do artigo 157 do Código Penal (aumento de 1/3 até a 1/2), a qual restou estabelecida em linhas pretéritas no patamar de 2/5 (dois quintos), e também do inciso I do § 2º-A do artigo 157 do Código Penal, no patamar fixo de dois terços (2/3), aplicando-se os aumentos de pena fixados para o concurso de pessoas e para o emprego de arma de fogo, cujas situações se tornaram incontestes em juízo/autos (IDs 431988891, 435112051 e 43567270).”
Não se pode perder de vista que a cumulação do incremento da pena na terceira fase da dosimetria da pena pelo Sentenciante, em decorrência da presença de duas majorantes, foi motivada concretamente, guardando proporcionalidade com as particularidades da hipótese vertente, diante do número de agentes e dos disparos de arma de fogo efetuados pelo Acusado em via pública, como logrou indicar a prova oral.
Sobreleve-se que o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal entendem que "o art. 68, parágrafo único, do Código Penal, não exige que o juiz aplique uma única causa de aumento da parte especial do Código Penal quando estiver diante de concurso de majorantes, mas que sempre justifique a escolha da fração imposta" (STJ: HC 472.771/SC, Relator: Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 04/12/2018) situação alcançada no presente feito.
Desta feita, mantêm-se as reprimendas impostas ao Apelante pelo MM. Juiz a quo, por guardar proporcionalidade e adequação às peculiaridades extraídas do caso em espeque.
III. Dispositivo
Ante todo o exposto, CONHECE-SE e NEGA-SE PROVIMENTO ao recurso de Apelação, mantendo a Sentença vergastada em todos os seus termos.
IVONE BESSA RAMOS
Desembargadora
Relatora