PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Terceira Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8000212-61.2020.8.05.0229 |
| Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível |
| APELANTE: QUALICORP ADMINISTRACAO E SERVICOS LTDA e outros |
| Advogado(s): RENATA SOUSA DE CASTRO VITA, THIAGO GIULLIO DE SALES GERMOGLIO |
| APELADO: ETHNY RIOS LIMA |
| Advogado(s): DIMALON LIMA SANTOS, ALAN SILVA SANTOS |
Como mencionado no relatório, trata-se de apelação interposta por QUALICORP ADMINISTRADORA E SERVIÇOS LTDA em face a sentença de procedência proferida nos autos da ação ajuizada por ETHNY RIOS LIMA, na qual se determinou que a ré restabeleça o plano de saúde da autora, promova a retirada dos seus dados dos órgãos de restrição ao crédito, bem como que indenize a requerentes pelos danos morais causados, além de reembolsar esta pelos gastos e despesas médicas existentes no período em que o plano de saúde restou suspenso.
Ab initio, sustenta a ré que o ajuste aplicado ao plano de saúde seria devido, tendo em vista se tratar de medida anual, com previsão em contrato.
Todavia, ao se analisar a contestação apresentada pela apelante (Id. 40751485), percebe-se a ausência de discussão acerca do tema, pois não fora trazido na contestação apresentada pela apelante qualquer argumento a refutar o combatida majoração que a autora aduz ter sofrido.
Desta forma, no momento em que o réu levanta a discussão da validade do reajuste aplicado ao contrato sub judice em sede recursal, tal capítulo não poderia ser objeto de análise, pois viola o devido processo legal, em especial a estabilização do processo.
De certo é, que cumpria ao réu alegar toda a sua matéria de defesa quando ofertou a contestação, sendo que tais teses limitam as matérias passíveis de serem reexaminadas em sede de recurso.
Corroborando tal entendimento, a jurisprudência se firma:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL. PRELIMINAR. INOVAÇÃO RECURSAL. INOVAÇÃO DAS QUESTÕES DE DIREITO CONHECÍVEIS SOMENTE SE SUPERVENIENTES AO ATO PROCESSUAL DE CONTESTAR OU CONHECÍVEIS DE OFÍCIO PELO JULGADOR. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO. - Cabe ao réu, na contestação, o ônus de alegar toda a matéria de defesa. As teses de defesa lançadas na contestação limitam as matérias passíveis de serem reexaminadas em sede de recurso - Em segundo grau de jurisdição é vedado o conhecimento e análise de tema que não tenha sido levantado pelo réu em sua contestação, por configurar inovação recursal, o que impede o conhecimento do recurso pela instância revisora - Verificado que a parte levanta matérias fática-jurídica que deveriam ter sido discutidas em sede de contestação, mas não o foram, e, observado que todas as questões debatidas em sede de recurso somente foram ventiladas no processo após a sentença exarada pelo d. Juízo "a quo", imperioso é não conhecer do apelo, por nítida inovação recursal. [...] (TJ-MG - AC: 10000220129670001 MG, Relator: Luiz Artur Hilário, Data de Julgamento: 18/10/2022, Câmaras Cíveis / 9ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 20/10/2022)
APELAÇÃO – AÇÃO INDENIZATÓRIA – ATO ILÍCITO DO RÉU – TESE NÃO ALEGADA NA CONTESTAÇÃO – PRINCÍPIO DA CONCENTRAÇÃO DA DEFESA – INOVAÇÃO RECURSAL Matéria de defesa não deduzida na contestação, e que não constitui matéria de ordem pública, não pode ser apreciada em sede de recurso, por violar o princípio da concentração da defesa e por consistir em inovação recursal, prática vedada pelo ordenamento jurídico ( CPC, arts. 336, caput, e 1.014). RECURSO NÃO CONHECIDO. (TJ-SP - AC: 10001128120188260531 SP 1000112-81.2018.8.26.0531, Relator: Maria Lúcia Pizzotti, Data de Julgamento: 19/02/2020, 30ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 20/02/2020)
Desta feita, descabe o conhecimento do recurso em tal ponto. Outrossim, presentes os requisitos de admissibilidade quanto as demais teses arguida, conheço dos outros capítulos da apelação, os quais serão a seguir analisados.
Assim, adentrando no mérito do apelo, tem-se que a apelante alega a legalidade do cancelamento do plano de saúde, tendo em vista que o pagamento somente haveria ocorrido após a data limite.
Nesse aporte, indica que sua conduta estaria pautada na NR 195 da ANS, de modo que, pelo inadimplemento da autora, a ré estava pleno exercício do direito em proceder com a citada ruptura do dever de assistência.
Com efeito, não agiu com acerto a apelada, devendo a sentença ser mantida em tal ponto. Isso porque, das provas extraídas dos autos, se percebe que o cancelamento do plano se deu em 31/07/2019, sendo que o pagamento da mensalidade sob análise tinha como vencimento 06/07/2019, conforme se extrai do Id. 40751061.
Outrossim, na data da ocorrência dos fatos, estava vigente a Resolução Normativa nº 195/2009, como bem expresso em sentença, cabendo destaque ao artigo 17, que assim dispõe:
“Art. 17 As condições de rescisão do contrato ou de suspensão de cobertura, nos planos privados de assistência à saúde coletivos por adesão ou empresarial, devem também constar do contrato celebrado entre as partes.
Parágrafo único. Os contratos de planos privados de assistência à saúde coletivos por adesão ou empresarial somente poderão ser rescindidos imotivadamente após a vigência do período de doze meses e mediante prévia notificação da outra parte com antecedência mínima de sessenta dias. (Ação Civil Pública nº 0136265-83.2013.4.02.51.01). (Anulado pela RN nº 455, de 30/03/2020)”
Somando-se a tal dispositivo, urge fazer menção ao disposto pelo inciso II do art. 13 da Lei 9656/98 que o cancelamento decorrente de inadimplência somente fica autorizado se referente a "não-pagamento" de mensalidade por período superior a sessenta dias, consecutivos ou não, nos últimos doze meses de vigência do contrato, e desde que o consumidor seja comprovadamente notificado até o quinquagésimo dia de inadimplência. Confira-se:
Art. 13. Os contratos de produtos de que tratam o inciso I e o § 1º do art. 1º desta Lei têm renovação automática a partir do vencimento do prazo inicial de vigência, não cabendo a cobrança de taxas ou qualquer outro valor no ato da renovação.
Parágrafo único. Os produtos de que trata o caput, contratados individualmente, terão vigência mínima de um ano, sendo vedadas:
(...)
II - a suspensão ou a rescisão unilateral do contrato, salvo por fraude ou não-pagamento da mensalidade por período superior a sessenta dias, consecutivos ou não, nos últimos doze meses de vigência do contrato, desde que o consumidor seja comprovadamente notificado até o qüinquagésimo dia de inadimplência; e
(...) (grifo nosso).
Calha frisar que tratam-se de regras destinadas à preservação do contrato, já que obstam seu cancelamento automático por dívida antiga, impedindo também que esse desligamento unilateral seja feito sem a devida ciência do devedor.
Aqui, não se discute que o autor restou inadimplente quanto a parcela que lhe era devida, mas sim, que a apelante não realizou o procedimento correto para proceder com a rescisão unilateral, motivo pelo qual a conduta se encontra eivada de ilegalidade.
Dos autos, não se extrai comprovação do recebimento de notificação pela apelada, tampouco o cumprimento do prazo estipulado pelas normas vigentes à época dos fatos.
No sentido da imprescindibilidade do cumprimento do procedimento previsto na legislação de regência por parte da seguradora de saúde, colhe-se da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. RESCISÃO CONTRATUAL. PLANO DE SAÚDE. INADIMPLÊNCIA. BENEFICIÁRIO. REEXAME. SÚMULA Nº 7/STJ. 1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ). 2. Não há falar em negativa de prestação jurisdicional se o tribunal de origem motiva adequadamente sua decisão, solucionando a controvérsia com a aplicação do direito que entende cabível à hipótese, apenas não no sentido pretendido pela parte. 3. É indevido o cancelamento automático do plano de saúde se a operadora deixa de cumprir o requisito de notificação prévia do beneficiário para quitação do débito existente. 4. Na hipótese, rever a conclusão do Tribunal de origem, que entendeu que comprovada a regular notificação do segurado e que a rescisão unilateral do contrato seguiu os ditames legais, demandaria o revolvimento do acervo fático-probatório dos autos, procedimento obstado pelo disposto na Súmula nº 7/STJ. 5. Agravo interno não provido. (STJ. AgInt no REsp n. 1.937.993/SP, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 4/10/2021, DJe de 8/10/2021.)
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - AÇÃO CONDENATÓRIA - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECLAMO. IRRESIGNAÇÃO DA PARTE DEMANDADA. 1. É indevido o cancelamento automático do plano de saúde se a operadora deixa de cumprir o requisito de notificação prévia do beneficiário para quitação do débito existente. 1.1. No caso dos autos, o Tribunal de origem, com base na análise dos elementos fáticos e probatórios dos autos, concluiu que não restou comprovada a regular notificação do segurado. A revisão do entendimento da Corte a quo, no ponto, importaria em reexame do conjunto fático-probatório da lide, atraindo o óbice da Súmula 7/STJ. 2. Agravo interno desprovido. (AgInt no AREsp 1342581/MS, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 24/05/2021, DJe 28/05/2021). (g.n.)
Exigindo a legislação especial de regência a comunicação prévia do consumidor, inclusive com fixação de prazo para tanto, e devendo a inadimplência ser recente, configurada “por período superior a sessenta dias, consecutivos ou não, nos últimos doze meses de vigência do contrato 12 meses”, tem-se que, alegado o descumprimento da lei pelo segurado que demanda em juízo, não poderia seu pleito ser instruído com prova sobre a não ocorrência da diligência, o que constituiria prova negativa, de produção impossível.
A Ré, por outro lado, afirmou a promoção da comunicação válida, acostando, porém, a notificação do ID 40751486, sem constar aviso de recebimento, o que não comprova a cientificação da autora acerca da possibilidade de cancelamento.
Interpretando-se a exigência do inciso II do art. 13 da Lei 9695/98 e atento à finalidade que inspirou o legislador, visando a possibilitar que a notificação permita a efetiva quitação pelo consumidor e assim evitando a rescisão contratual, principalmente face à natureza essencial do contrato sob questão, dessume-se que é ônus do seguro saúde comprovar a notificação prévia e válida do segurado, sem o que não se pode admitir a rescisão unilateral.
Desse modo, conclui-se que a decisão apelada agiu com acerto ao decretar a procedência da ação no que diz respeito ao reconhecimento do ilícito praticado pela Ré.
Sobre a configuração do dano moral, verifica-se que, no caso em comento, a recorrida ficou privada do uso do plano de saúde por cancelamento promovido de forma indevida e à revelia das disposições legais de regência, o que é capaz de gerar transtorno passível de abalo à sua moral, considerando-se a precariedade do serviço público de saúde em nosso país.
Ademais, nota-se que o plano foi reativado por meio de decisão proferida nos autos de origem (ID 40751493), sendo de fácil visualização o constrangimento e temor a que a apelada foi exposta até que o provimento jurisdicional autorizasse o restabelecimento do ajuste.
Frise-se que eventual demora no ajuizamento da ação não teve o condão de operar a perda do interesse processual, devendo se priorizar o intuito manifestado pela parte no sentido de lograr o provimento jurisdicional para manutenção do seguro saúde, que, como cediço, é de reconhecida relevância no cenário nacional atual.
Assentado, assim, o cabimento da indenização por dano moral, em relação ao arbitramento, é consabido que o julgador deve ter à vista que, ao lado da função reparatória, cuja baliza é a extensão do dano (art. 944 do Código Civil), deve a função inibitória ser preservada, de modo que não importe em injustificado enriquecimento para a parte, mas também que não perca sua função de desestímulo de condutas análogas.
Nesta senda, devem ser sopesadas a condição socioeconômica das partes, a repercussão do dano e a conduta do agente, visando a adequada fixação do montante indenizatório, obstando-se o enriquecimento indevido do autor e, noutra ponta, a imposição de exacerbada pena à parte condenada.
Consideradas tais modulares, levando-se em conta que o cancelamento do plano à margem do procedimento legal implicou na negativa de atendimento médico e na consequente sensação de desamparo sentida pelo consumidor, considero que a indenização no valor de R$ 8.000,00 (oito mil reais) se revela razoável, não importando em enriquecimento ilícito e, por outro lado, sendo capaz de cumprir a função pedagógica a que se destina.
Sobre a razoabilidade do arbitramento da quantia ora impugnada, confira-se os seguintes julgados oriundos desta Corte de Justiça:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. TUTELA DE URGÊNCIA DEFERIDA. DIREITO DO CONSUMIDOR. PLANO DE SAÚDE. SENTENÇA QUE JULGOU PROCEDENTES OS PEDIDOS AUTORAIS. ABUSIVIDADE DA RESCISÃO DO CONTRATO VERIFICADA. DANO MORAL CONFIGURADO. QUANTUM INDENIZATÓRIO MANTIDO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS MANTIDOS. IMPOSIÇÃO EM VALOR MÁXIMO NA SENTENÇA RECORRIDA. INTELIGÊNCIA DO ART. 85, § 11 DO CPC. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. Cuida-se de recurso interposto pela seguradora que, na origem, figurou como ré, em face da sentença que julgou procedentes os pleitos autorais para confirmar a tutela de urgência deferida para a manutenção do menor representado nos autos no plano de saúde, além de condenar a apelante ao pagamento de verba indenizatória por danos morais no valor de R$15.000,00 (quinze mil reais). 2. A irresignação recursal centrou-se na alegação de que a documentação juntada pela apelada não comprovou o pagamento da parcela que motivou o cancelamento do contrato, além de asseverar a inadimplência contumaz e a notificação prévia por parte da empresa. 3. No entanto, verifica-se a presença nos autos de outros documentos aptos a comprovar o adimplemento da parcela destacada pela apelante, quais sejam, extratos bancários e comprovante de pagamento, pelo que tem-se como indevida rescisão em questão. 4. Desse modo, mantém-se íntegra a condenação da apelante ao pagamento de indenização por danos morais. 5. Quantum indenizatório mantido, pois arbitrado em valor que se mostra compatível com a reparação adequada dos danos suportados pela parte apelada, não configurando quantia ínfima nem excessiva. 6. Não se majoram os honorários advocatícios sucumbenciais, eis que já estipulados no patamar máximo legal. (TJBA. Classe: Apelação, Número do Processo: 0526113-57.2016.8.05.0001,Relator(a): JOANICE MARIA GUIMARAES DE JESUS, Publicado em: 18/03/2024 )
APELAÇÃO. PLANO DE SAÚDE. CANCELAMENTO INDEVIDO. AUSÊNCIA DE PRÉVIA NOTIFICAÇÃO. DANOS MORAIS. MAJORAÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A fixação do montante correspondente à condenação ao dano moral deve ser proporcional ao grau de culpa, ao nível socioeconômico das partes e, ainda, ao porte econômico do ofensor. 2. Observância os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade para a fixação do montante devido. 3. Reprovabilidade da conduta da apelada ao cancelar a apólice do plano de saúde sem prévia notificação. 4. Majoração do valor fixado quanto à condenação aos danos morais para R$ 10.000,00 (dez mil reais). (TJBA. Classe: Apelação, Número do Processo: 8047646-17.2021.8.05.0001,Relator(a): MARIELZA MAUES PINHEIRO LIMA, Publicado em: 02/03/2024 )
Irretocável, portanto, a sentença quanto ao reconhecimento do dano moral e no tocante à mensuração do valor da indenização.
Por fim, em razão do quanto disposto pelo §11 do art. 85 do CPC, majoro os honorários fixados pela instância primeva em 2% (dois por cento).
Impositivo, pois, o não provimento do recurso, confirmando-se a sentença vergastada por seus próprios fundamentos.
Ante ao exposto, o voto é no sentido de NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO.
Salvador, data registrada no sistema
Gustavo Silva Pequeno
Juiz Substituto de 2º Grau - Relator