PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0516828-35.2019.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível |
| APELANTE: CACIO ANTONINO DA SILVA |
| Advogado(s): FAGNER VASCONCELOS FRAGA, REGINA ORNELAS DO ESPIRITO SANTO E SANTOS |
| APELADO: BANCO DO BRASIL SA |
| Advogado(s): RICARDO LOPES GODOY, ENY BITTENCOURT registrado(a) civilmente como ENY BITTENCOURT |
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso interposto.
Trata-se, na origem, de Ação de Obrigação de Fazer c/c Indenização por Danos Morais ajuizada por CACIO ANTONINO DA SILVA, ora Apelante, em face do BANCO DO BRASIL S/A, ora Apelado, na qual sustenta a parte autora, em apertada síntese, que, no dia 15/02/19, recebeu ligações da instituição recorrida afirmando a necessidade de realizar a confirmação de seus dados em um terminal do banco, sob pena de bloqueio das suas senhas.
Discorre que, após se dirigir a uma agência bancária e fazer as atualizações solicitadas, percebeu que o acesso à sua conta estava bloqueado. Ao entrar em contato com a sua gerente, percebeu que fora vítima de um golpe, ao constatar a existência de empréstimo no valor de R$ 68.624,00 (-), pagamento de conta de luz no importe R$ 13.159,01 (-), de impostos no valor de R$ 47.606,57 (-), além de uma transferência bancária de R$ 4.900,00 (-), operações por si não autorizadas.
Em sede de contestação, o banco acionado sustentou que não tem gerência sobre as operações que o autor contrata e realiza com suas próprias credenciais.
Após o regular trâmite processual, o Magistrado singular julgou improcedente a pretensão autoral, o que ensejou a propositura do presente apelo, nos termos já relatados.
Feita esta pequena digressão, necessária a correta compreensão da lide, passa-se a análise do mérito recursal.
Ab initio, não merece prosperar a preliminar de violação ao princípio da dialeticidade.
É cediço que as razões da apelação devem confrontar a sentença de forma que se justifique a sua reforma. Segundo lição de Fredie Didier Jr.:
“A apelação tem de conter, ainda, a exposição do fato e do direito aplicável e as razões que justificam o pedido recursal (art. 1.010, II e III, CPC), que hão de ser apresentadas juntamente com a petição de interposição, não havendo chance para juntada ou complementação posterior. Em razão dessa exigência, não se permite a interposição de apelação por “cota nos autos”, nem por referência a alguma outra peça anteriormente oferecida, de forma que não se admite apelação cujas razões se restrinjam a reportar-se à petição inicial, à contestação ou à outra peça apresentada. A apelação deve “dialogar” com a sentença apelada: é preciso combater os pontos da decisão, e não simplesmente reiterar manifestações anteriores. O art. 932, III, CPC, é muito claro aoreputar inadmissível recurso que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida”. (DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil, vol. 3, 13ª ed., Ed. JusPodivm, 2016, Salvador-Ba, páginas 176/177)
Em suma, para que o Tribunal aprecie a matéria é necessário que o recurso de apelação impugne especificadamente os fundamentos de fato e de direito da sentença ou as questões ali representadas, não se admitindo o conhecimento de petição genérica ou simplesmente remissiva à outra peça processual, uma vez que, não realizado o efetivo “diálogo” com a decisão recorrida, o recurso não preenche os pressupostos para seu conhecimento.
Deste modo, verifico que a peça recursal – ID 25443739 rebate com precisão os fundamentos da sentença, apresentando o apelante às razões de fato e direito do seu inconformismo, de modo que não merece acolhida a preliminar aventada.
No mérito, cumpre destacar, inicialmente, que devem incidir, no caso dos autos, as regras protetivas garantidas pelo art. 5º, inciso XXXII, da Constituição Federal, e disciplinadas através da Lei nº 8.038/90, que instituiu o Código de Defesa do Consumidor.
Não por acaso que o STJ pacificou a questão por meio do Enunciado 297 de sua Súmula, que, assim, dispõe:
“O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras”.
In casu, alega a parte autora que foram realizadas diversas operações em sua conta corrente (contratação de empréstimo, pagamento de conta de consumo e transferência bancária) sem o seu consentimento, por terceiros desconhecidos, após ter recebido suposta ligação da instituição ré solicitando a atualização de dados pessoais em terminal do banco. Para corroborar suas alegações, juntou aos autos extratos bancários do período apontado na exordial, registro da ocorrência do crime de estelionato na Delegacia de Polícia, e a contestação administrativa.
Nesta toada, defendendo o consumidor a ocorrência de operações não autorizadas em conta bancária de sua titularidade, e reconhecidas sua hipossuficiência técnica e a verossimilhança de suas alegações, mostra-se imperiosa a inversão do ônus da prova, nos termos do artigo 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor, cabendo a instituição financeira comprovar a regularidade das transações impugnadas.
Nesse sentido, já decidiu o E. Superior Tribunal de Justiça:
CONSUMIDOR. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE REPARAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E DE COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS. OCORRÊNCIA DE SAQUES INDEVIDOS DE NUMERÁRIO DEPOSITADO EM CONTA POUPANÇA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. ART. 6º, VIII, DO CDC. POSSIBILIDADE. HIPOSSUFICIÊNCIA TÉCNICA RECONHECIDA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO FORNECEDOR DE SERVIÇOS. ART. 14 DO CDC. 1. Trata-se de debate referente ao ônus de provar a autoria de saque em conta bancária, efetuado mediante cartão magnético, quando o correntista, apesar de deter a guarda do cartão, nega a autoria dos saques. 2. O art. 6º, VIII, do CDC, com vistas a garantir o pleno exercício do direito de defesa do consumidor, estabelece que a inversão do ônus da prova será deferida quando a alegação por ele apresentada seja verossímil ou quando for constatada a sua hipossuficiência. 3. Reconhecida a hipossuficiência técnica do consumidor, em ação que versa sobre a realização de saques não autorizados em contas bancárias, mostra-se imperiosa a inversão do ônus probatório. 4. Considerando a possibilidade de violação do sistema eletrônico e tratando-se de sistema próprio das instituições financeiras, a retirada de numerário da conta bancária do cliente, não reconhecida por esse, acarreta o reconhecimento da responsabilidade objetiva do fornecedor do serviço, somente passível de ser ilidida nas hipóteses do § 3º do art. 14 do CDC. 5. Recurso especial não provido. (REsp 1155770/PB, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/12/2011, DJe 09/03/2012).
Há de se ponderar que é extremamente difícil, ou mesmo impossível, que o requerente comprove que não realizou pessoalmente as mencionadas transações, que não autorizou que terceiro as realizassem ou, ainda, que não foi negligente ou desidioso quanto ao sigilo da senha de seu cartão magnético. Trata-se, em verdade, de prova de fato negativo, cuja dificuldade de produção tem levado a doutrina a intitulá-la de prova diabólica.
Na lição de Fredie Didier Jr.:
“A prova diabólica é aquela que é impossível, senão muito difícil, de ser produzida. (...) é expressão que se encontra na doutrina para fazer referência aqueles casos em que a prova da veracidade da alegação a respeito de um fato é extremamente difícil, nenhum meio de prova sendo capaz de permitir tal demonstração.” (Teoria Geral da Prova - Curso de Direito processual Civil- Fedie Didier Jr., Ed. Juspodium, 4ª edição, 2º volume, 2009, fls. 89.)
Por outro lado, é viável ao Banco do Brasil esclarecer a ocorrência ou não desses fatos, porquanto presume-se que possua câmeras de filmagem nos locais onde estão localizados seus caixas eletrônicos, para fins de registro da movimentação em seus terminais, e que tenha sistemas de segurança contra fraudes e clonagens.
Sendo assim, na hipótese dos autos, caberia ao banco recorrido trazer aos autos documentos que comprovassem que foi o autor que realizou as operações questionadas, notadamente em razão do alto valor das transações.
Chama atenção, ainda, o fato de a parte autora ter relatado que a conta bancária havia sido bloqueada por segurança, em razão da suspeita de fraude. Tal alegação sequer foi impugnada pelo réu no curso da lide.
Ora, uma vez levantada a suspeita de fraude, competia à instituição financeira, de imediato, diligenciar na averiguação da destinação do montante transferido, o que não ocorreu.
Ademais, como nos casos de clonagem de cartões, a partir do momento em que o Banco se depara com anomalias nas transações bancárias de seu cliente, é seu dever contatá-lo, para fins de confirmação ou não das movimentações, e, com isso, para a adoção das providências necessárias à contenção de fraudes. Somente o fato de as operações duvidosas serem realizadas, supostamente, com a senha pessoal e intransmissível do correntista, não isenta a instituição financeira dessa obrigação.
Desse modo, conclui-se que a prestação de serviço levada a cabo pelo banco-réu não garantiu ao autor a segurança esperada, verificando-se uma fragilidade no seu sistema.
Logo, não tendo a parte ré cumprido o ônus probatório que lhe incumbia (art. 373, inciso II, do CPC), aplica-se a orientação do STJ firmada no REsp 1197929/PR, em sistema de julgamento repetitivo, segundo a qual o banco responde objetivamente em caso de atuação de falsários, por se tratar de fortuito interno inerente ao risco dos serviços bancários, não cabendo falar em fato de terceiro a título de excludente do nexo de causalidade (art. 927, inciso III, do CPC).
Nessa diretiva, aliás, é o Enunciado da Súmula 479 do STJ: “As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias.” Sendo o fortuito interno, mencionado pela Súmula, aquele evento que faz parte do próprio risco do negócio, e, por isto, previsível e evitável.
Vale transcrever a lição do eminente Desembargador Sérgio Cavalieri Filho:
“O fortuito interno, assim entendido o fato imprevisível e, por isso, inevitável ocorrido no momento da fabricação do produto ou da realização do serviço, não exclui a responsabilidade do fornecedor porque faz parte da sua atividade, liga-se aos riscos do empreendimento, submetendo-se à noção geral de defeito de concepção do produto ou de formulação do serviço.” (in Programa de Responsabilidade Civil, 5ª edição, fls.489).
Nesse contexto, o demandante faz jus ao recebimento do dano material pleiteado, bem como a declaração de nulidade do empréstimo fraudulento, considerando, ainda, que o banco apelado sequer trouxe os autos o correspondente contrato devidamente assinado.
No entanto, a repetição do indébito deve ocorrer na forma simples, e não em dobro, como pleiteia o recorrente, porquanto ausente qualquer comprovação de má-fé da instituição bancária.
A propósito:
APELAÇÃO. DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. FRAUDE BANCÁRIA. AUSÊNCIA DE CONTRATAÇÃO. RESPONSABILIDADE DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. FORTUITO INTERNO. REPETIÇÃO. SIMPLES. DANO MORAL. INOCORRÊNCIA. 1. As instituições financeiras respondem objetivamente pelos infortúnios empresariais que envolvem a prestação de serviços inerentes à atividade lucrativa que desempenham, tal como as fraudes causadas por terceiros que usam documentos falsos para realizar contratações bancárias. Inteligência da Súmula 479 do STJ. 2. Incabível a convolação de contrato não celebrado pela parte, porquanto sequer existente. 3. A repetição em dobro pressupõe a comprovação da má-fé. 4. Não há dano moral a ser indenizado na hipótese de mero aborrecimento traduzido por consternações momentâneas do mundo contemporâneo, sem ofensa a atributo da personalidade ou menosprezo à dignidade da ofendida. 5. Deu-se parcial provimento ao recurso. (TJ-DF 07095223120208070004 1619704, Relator: FABRÍCIO FONTOURA BEZERRA, Data de Julgamento: 21/09/2022, 7ª Turma Cível, Data de Publicação: 10/10/2022)
No tocante ao dano moral, tem-se que, no caso, este se dá in re ipsa, isto é, independe da comprovação do grande abalo psicológico sofrido pela vítima.
É evidente que as transações não autorizadas, mormente em elevado valor, como na presente hipótese, já apontam para o dano moral, tendo em vista a sensação de insegurança e o desgaste emocional que o fato naturalmente provoca, pois a parte recorrente, inesperadamente, ficou privada de suas economias para honrar com seus compromissos, e teve que perder tempo útil para a solução do impasse, ultrapassando em muito o mero aborrecimento.
A propósito, já decidiu o colendo Superior Tribunal de Justiça que a ocorrência de saques indevidos, em conta mantida junto à instituição financeira, acarreta dano moral passível de indenização:
Processual civil e civil. Agravo no recurso especial. Ação de reparação por danos morais e materiais. Ocorrência de saques indevidos de numerário depositado em conta poupança. Dano moral. Ocorrência. - A existência de saques indevidos em conta mantida junto à instituição financeira, acarreta dano moral. Precedentes. Agravo não provido. (STJ - AgRg no REsp: 1137577 RS 2009/0082180-6, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 02/02/2010, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/02/2010)
RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. TERCEIRO NÃO AUTORIZADO QUE, PORTANDO O CARTÃO DO CORRENTISTA E SUA SENHA, REALIZA SAQUES DIRETAMENTE NO CAIXA DO BANCO. NEGLIGÊNCIA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA CARACTERIZADA. DANO MORAL. OCORRÊNCIA. I - Cabe indenização por danos morais na hipótese em que o banco, por negligência, permita que terceiro de má-fé solicite a concessão de crédito e realize saques em conta-corrente e poupança do correntista que havia fornecido seus dados pessoais ao estelionatário. II - A propósito do dano moral, prevalece no Superior Tribunal de Justiça o entendimento no sentido de que a responsabilidade do agente decorre da comprovação da falha na prestação do serviço, sendo desnecessária a prova do prejuízo em concreto. III - O esvaziamento da conta da correntista é ato objetivamente capaz de gerar prejuízo moral, pelo sentimento de angústia que causa ao consumidor. Recurso provido. (STJ - REsp: 835531 MG 2006/0094656-5, Relator: Ministro SIDNEI BENETI, Data de Julgamento: 07/02/2008, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJ 27/02/2008 p. 191LEXSTJ vol. 224 p. 161)
Caracterizado o dever de indenizar, passa-se à análise do quantum indenizatório.
É cediço que a mensuração do dano moral é tarefa extremamente difícil, imposta ao magistrado, em virtude da ausência de critérios objetivos traçados pela lei e de não possuir, aquele dano, reflexo patrimonial, apesar de não lhe recusar, em absoluto, uma real compensação a significar uma satisfação ao lesado.
A orientação doutrinária e jurisprudencial é no sentido de que a quantificação econômica do dano moral deve ser arbitrada pelo juiz, levando em consideração as características do caso, o potencial ofensivo do lesante e a condição social do lesado, observando-se sempre os princípios da razoabilidade e proporcionalidade.
Desse modo, tenho que o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) mostra-se adequado, não representando enriquecimento para a parte autora, ora apelante, mas sim uma compensação pelos transtornos causados, além de configurar uma penalidade para a parte ré, com o intuito de evitar reiterado comportamento.
Salienta-se, por oportuno, que esse valor, além de estar com proporcionalidade e razoabilidade entre o fato e seus efeitos, está de acordo com o valor arbitrado pela jurisprudência desta Corte de Justiça em situações semelhantes, senão vejamos:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. SAQUE INDEVIDO NA CONTA BANCÁRIA.CLIENTE VÍTIMA DE ESTELIONATÁRIO. FRAUDE PERPETRADA NAS DEPENDÊNCIAS DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO PROVIDO. 1. O golpe chamado de "chupacabra", do qual foi vítima o apelante, é uma forma de fraude financeira de alta tecnologia que copia a senha pessoal do cliente por meio de um leitor de fita magnética embutido sobre a fenda existente em um caixa eletrônico. 2. A despeito de o banco haver ressarcido, quase um mês depois, a quantia surrupiada, restaram configurados os danos morais in re ipsa, uma vez que o simples fato de ter havido movimentação indevida na conta já é causa eficiente de perturbação psicológica da parte, aliado ao fato de que a falha na prestação de serviços gerou no recorrido, humilde lavrador, sentimento de insegurança e angústia, que se deparou com o esvaziamento do seu benefício acidentário e, ainda, com a responsabilidade de adimplir as contas ordinárias do mês. 3. No tocante ao quantum indenizatório, deve-se ter em mente que este deve ser o mais completo possível e, por outro lado, não pode tornar-se fonte de lucro, devendo obedecer aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, atendando-se o magistrado, ainda, para o caráter pedagógico, punitivo e reparatório da indenização. 4. De tal forma, levando em consideração as diretrizes acima apontadas, impõe-se fixar a compensação pelo abalo moral evidenciado nos fólios, no importe de R$ 10.000,00 (dez mil reais), o que se revela suficiente para reparar os prejuízos sofridos pelo apelante e reprimir a conduta desidiosa da instituição financeira apelada. (TJ-BA - APL: 00000731520158050136, Relator: JOSE EDIVALDO ROCHA ROTONDANO, QUINTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 23/08/2017)
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DE DEFESA DO CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. SAQUES NÃO RECONHECIDOS PELO CORRENTISTA. FRAUDE COMETIDA POR TERCEIRO. DEFEITO NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO BANCO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. DANO MORAL CONFIGURADO. INDENIZAÇÃO DEVIDA. QUANTUM INDENIZATÓRIO. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. RECURSO IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1. A responsabilidade dos bancos, em casos de operação fraudulenta, é objetiva e decorre do risco da atividade desenvolvida pela instituição financeira, conforme entendimento consolidado pelo STJ na Súmula nº 479, in verbis: "As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias. 2. Logo, o banco responde objetivamente pelos danos causados ao correntista, em razão de defeitos no serviço prestado e de fatos com relação com os próprios riscos da atividade, independentemente da existência de ato culposo (art. 14 do CDC). 3. Inexistência, nos autos, das hipóteses excludentes de responsabilidade previstas no inciso II,do § 3º, do art. 14, do CDC, quais sejam: a culpa exclusiva do consumidor ou a culpa de terceiro. 4. Conforme entendimento do STJ, em demandas promovidas por correntistas imputando operações indevidas, em conta corrente, mediante uso de cartões eletrônicos, incumbe ao banco, por força do disposto nos arts. 6º, VIII, e 14, caput, do CDC e art. 373, II, do CPC provar que as operações foram realizadas regularmente, tendo em vista a notoriedade do reconhecimento da possibilidade de violação do sistema eletrônico de saque por meio de cartão bancário e/ou senha. 5. Na hipótese, além de ser incontroversa a existência da movimentação financeira objeto do litígio, o Apelante não produziu prova que permitisse o reconhecimento de que as operações imputadas como indevidas, nas contas do Apelado, foram realizados por este ou por terceiro culpa exclusiva de terceiro, ônus que era seu (CPC, art. 373, II). 6. A retirada indevida de valores das contas corrente e poupança do Autor nos idos de 2016 e a diminuição patrimonial sofrida pelo Apelado, por falha na prestação do serviço do banco, ensejam dano moral. 7. Evidenciada a ocorrência do ato ilícito, do nexo causal e do dano, é de ser confirmada a sentença que condenou o ofensor a indenizar o ofendido, por danos morais, tendo como objetivo apenas minimizar a dor e a aflição suportada pela parte prejudicada, devendo ser fixada dentro dos padrões de razoabilidade, para que não acarrete enriquecimento ilícito. Portanto, mantém-se o quantum indenizatório de R$ 10.000,00 (dez mil reais). 8. Ante o improvimento do recurso mantém-se os ônus sucumbenciais. A majoração dos honorários advocatícios em favor do advogado da parte vencedora se impõe a teor do art. 85, § 11º, NCPC, em percentual que obedeça aos critérios estabelecidos no mesmo diploma legal. Por esta razão, entendo que deve ser majorada a verba advocatícia para 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação. APELAÇÃO NÃO PROVIDA. (TJ-BA - APL: 05018770720178050001, Relator: Lígia Maria Ramos Cunha Lima, Segunda Câmara Cível, Data de Publicação: 07/08/2018 - destaca-se)
Por fim, com o provimento do apelo do autor e a sua sucumbência mínima (art. 86, parágrafo único, do CPC), deve a parte ré arcar com as custas processuais e honorários advocatícios, estes no importe de 15% (quinze por cento) incidente sobre o valor da condenação, em obediência à ordem estabelecida pelo art. 85, § 2º, do CPC.
Ante o exposto, REJEITA-SE A PRELIMINAR SUSCITADA E, NO MÉRITO, DÁ-SE PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO DE APELAÇÃO, para: (i) declarar a nulidade das transações financeiras contestadas na presente lide, a saber: a) empréstimo bancário no valor de R$ 68.624,00 (-); b) pagamento de conta de luz no valor R$13.159,01 (-); c) pagamento de tributo no valor de R$ 47.606,57 (-); e d) transferência bancária favorecendo ALANA ALVES (AG 0898 e CC 34595-4) no valor R$ 4.900,00 (-), devendo o réu, no prazo de 10 (dez) dias, cessar cobranças/descontos relativos a estas operações, bem com obstar a inclusão do requerente em cadastro de proteção ao crédito, sob pena de multa diária no valor de R$ 200,00 (duzentos reais) limitada a R$ 20.000,00 (vinte mil reais); (ii) condenar a requerida ao ressarcimento, na forma simples, do valor indevidamente debitado da conta do autor, acrescido de correção monetária a partir do efetivo prejuízo (Súmula 43, do STJ), e de juros de mora a partir da citação; permitida a compensação com o montante eventualmente depositado a título de empréstimo ora declarado nulo neste decisum; e (iii) condenar o acionado ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), acrescidos de juros legais a partir da citação e correção monetária a partir do arbitramento (Súmula nº 362, do STJ). Custas e honorários nos termos desta decisão.
Salvador, de de 2023.
Presidente
Desª. Maria de Lourdes Pinho Medauar
Relatora
Procurador(a) de Justiça