Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ICMS SOBRE TRANSPORTE AÉREO. PRESCRIÇÃO EM TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. TESE DOS “CINCO MAIS CINCO”. INAPLICABILIDADE DO ART. 166 DO CTN. TARIFAS AÉREAS TABELADAS PELO PODER PÚBLICO. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS EM SENTENÇA ILÍQUIDA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. APELAÇÕES PARCIALMENTE PROVIDAS E REMESSA NECESSÁRIA PARCIALMENTE PROVIDA.  

I. CASO EM EXAME 

1. Trata-se de Apelações cíveis e remessa necessária decorrentes de sentença que julgou parcialmente procedente ação de repetição de indébito ajuizada pela Massa Falida de Viação Aérea São Paulo S/A – VASP para condenar o Estado da Bahia à restituição dos valores recolhidos indevidamente a título de ICMS incidente sobre transporte aéreo no período de junho de 1992 a junho de 1994. O Estado da Bahia recorreu alegando prescrição integral, ausência de comprovação dos requisitos do art. 166 do CTN, limitação dos efeitos da ADI nº 1.089/DF e insurgência quanto aos consectários legais. A sociedade de advogados Wald, Antunes, Vita e Blattner Advogados interpôs recurso autônomo visando à reforma do capítulo referente aos honorários sucumbenciais.  

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 

2. Há 5 questões em discussão: (i) definir se a pretensão repetitória está integralmente prescrita ou submetida à tese dos “cinco mais cinco”; (ii) estabelecer se a companhia aérea comprovou a assunção do encargo financeiro do ICMS para fins do art. 166 do CTN; (iii) determinar se a ADI nº 1.089/DF afastou a incidência do ICMS também sobre transporte aéreo de cargas; (iv) definir o termo inicial dos juros moratórios na repetição de indébito tributário; e (v) estabelecer a base de cálculo e o momento de fixação dos honorários sucumbenciais em sentença ilíquida proferida contra a Fazenda Pública.  

III. RAZÕES DE DECIDIR 

3. Aplica-se a tese dos “cinco mais cinco” às ações de repetição de indébito relativas a tributos sujeitos a lançamento por homologação ajuizadas antes da vigência da LC nº 118/2005, totalizando prazo decenal contado do fato gerador.  

4. A declaração de inconstitucionalidade promovida na ADI nº 1.089/DF não altera o marco inicial da prescrição nem afasta a incidência das regras prescricionais previstas no CTN.  

5. A prescrição alcança apenas os recolhimentos anteriores a 25/06/1992, impondo-se, em remessa necessária, o ajuste do período restituível para os fatos geradores ocorridos entre 25/06/1992 e 30/06/1994.  

6. O transporte aéreo operava, entre 1989 e 1994, sob regime tarifário rigidamente controlado pelo Departamento de Aviação Civil – DAC, circunstância que impedia o repasse do custo tributário aos usuários.  

7. A certidão expedida pelo DAC comprovou que o ICMS não integrou a composição tarifária das passagens e fretes aéreos no período discutido, demonstrando que o encargo financeiro foi suportado diretamente pela VASP.  

8. A inexistência de repasse do ônus tributário afasta a incidência da restrição prevista no art. 166 do CTN e legitima a companhia aérea para pleitear a repetição do indébito.  

9. A ADI nº 1.089/DF declarou a inconstitucionalidade da exigência do ICMS sobre transporte aéreo por ausência de lei complementar, sem estabelecer distinção entre transporte de passageiros e de cargas.  

10. Os juros moratórios na repetição de indébito tributário incidem a partir do trânsito em julgado, nos termos da Súmula nº 188 do STJ, vedada a cumulação da SELIC com outros índices.  

11. Em sentença ilíquida contra a Fazenda Pública, os honorários sucumbenciais devem incidir sobre o proveito econômico efetivamente obtido, ficando a definição do percentual e do valor definitivo reservada à fase de liquidação.  

IV. DISPOSITIVO E TESE 

12. Apelações parcialmente providas e remessa necessária parcialmente provida.  

  

Dispositivos relevantes citados: CTN, arts. 150, 166 e 168, I; LC nº 118/2005, arts. 3º e 4º; CPC, arts. 85, §§2º, 3º, 4º, II, 11 e 14, 86, parágrafo único, 996 e 1.026, §2º; Estatuto da Advocacia, art. 23. 

  

Jurisprudência relevante citada: STF, RE nº 566.621/RS (Tema 4), Rel. Min. Ellen Gracie, Tribunal Pleno, j. 04.08.2011; STF, ADI nº 1.089/DF, Rel. Min. Francisco Rezek, Tribunal Pleno, j. 29.05.1996; STJ, REsp nº 1.105.349/RJ, Rel. Min. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 06.04.2010; STJ, AgInt no AREsp nº 1.578.138/SC, Rel.Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, j. 16.10.2023; Súmula nº 188 do STJ; Súmula nº 546 do STF. 

  

  

Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 0067967-79.2002.8.05.0001, em que figuram como apelantes ESTADO DA BAHIA e WALD, ANTUNES, VITA E BLATTNER ADVOGADOS e como apeladas MASSA FALIDA DE VIAÇÃO AÉREA SÃO PAULO S/A - VASP e ESTADO DA BAHIA. 

 

 

ACORDAM os magistrados integrantes da Quarta Câmara Cível do Estado da Bahia, por unanimidade, em conhecer das apelações e dar-lhes parcial provimento, bem como dar parcial provimento à remessa necessária, nos termos do voto do relator.  
 

Sala das Sessões, data registrada em sistema.  

 

PRESIDENTE 

 

DES. RICARDO REGIS DOURADO   

Relator  

 

PROCURADOR DE JUSTIÇA 

(RRD7) 

Trata-se de recursos de apelação cível interpostos pelo ESTADO DA BAHIA e por WALD, ANTUNES, VITA E BLATTNER ADVOGADOS, bem como de remessa necessária, em face da sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Salvador/BA, nos autos da Ação de Repetição de Indébito ajuizada pela MASSA FALIDA DE VIAÇÃO AÉREA SÃO PAULO S/A – VASP, a qual julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na exordial, nos seguintes termos (ID 97695773): 

“Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a presente ação, condenando a Ré à restituição do valor pago indevidamente a título de ICMS - Transporte Aéreo, referente ao período entre junho de 1992 a junho de 1994, com correção monetária contada a partir do ajuizamento desta demanda, atualizados a partir dos mesmos critérios usados pelo Fisco para atualização de créditos tributários. 

CONDENO o Estado da Bahia ao pagamento dos honorários advocatícios, que fixo no patamar mínimo estabelecido em cada uma das alíneas do §3º do art. 85 do CPC, observando-se aquela aplicável ao presente caso considerando o valor da causa devidamente atualizado.  

P. R. I. C.” 

Em suas razões recursais (ID 97695779), o ESTADO DA BAHIA sustenta, preliminarmente, a ocorrência de prescrição e decadência da pretensão restitutória. Afirma que o prazo quinquenal previsto no art. 168 do CTN deveria ser contado a partir do julgamento da ADI n. 1.089/DF, ocorrido em 12/09/1996, extinguindo-se em 12/09/2001, de modo que a ação ajuizada em 25/06/2002 estaria integralmente prescrita. Defende, assim, a inaplicabilidade da tese dos “cinco mais cinco” adotada na sentença.  

No mérito, sustenta a ausência de prova de que a autora suportou o encargo financeiro do ICMS, aduzindo que não restou demonstrado o não repasse do tributo aos consumidores, conforme exigência do art. 166 do CTN. Afirma que seriam indispensáveis documentos contábeis e fiscais, tais como balanços patrimoniais e conhecimentos de transporte aéreo, para comprovação da alegada assunção exclusiva do ônus tributário.  

Argumenta, ainda, que a ADI n. 1.089/DF não afastou integralmente a incidência do ICMS sobre transporte aéreo, permanecendo exigível o tributo quanto ao transporte aéreo nacional de cargas, razão pela qual a autora deveria ter individualizado as operações abrangidas pelos recolhimentos cuja restituição pretende.  

Sustenta a impossibilidade de restituição diante da ausência de prova do preenchimento dos requisitos do art. 166 do CTN. 

Aduz que os juros de mora somente devem incidir a partir do arbitramento ou do trânsito em julgado da decisão definitiva, e requereu a atribuição de efeito suspensivo à restituição em razão de alegada existência de execuções fiscais em andamento contra a devedora. 

Ao final, requer o provimento do recurso, para reconhecer a prescrição integral da pretensão repetitória, extinguindo-se o processo, ou, subsidiariamente, julgar improcedente o pedido, diante da alegada ausência de comprovação dos requisitos legais para restituição do ICMS. 

Em contrarrazões ao recurso do Estado da Bahia (ID 99518251), a parte recorrida pugna pela manutenção integral da sentença. Sustenta a correção do entendimento adotado quanto à aplicação da tese dos “cinco mais cinco”, defendendo que a ação, ajuizada antes da vigência da LC n. 118/2005, submete-se ao regime anteriormente consolidado pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. 

Argumenta, ainda, que a documentação acostada aos autos comprovaria suficientemente tanto o recolhimento indevido do tributo quanto a inexistência de repasse do encargo financeiro aos consumidores, observando-se, assim, as exigências do art. 166 do CTN. 

Por sua vez, WALD, ANTUNES, VITA E BLATTNER ADVOGADOS, na condição de patrono da MASSA FALIDA DE VIAÇÃO AÉREA SÃO PAULO S/A – VASP, interpôs recurso de apelação (ID 97695776) insurgindo-se exclusivamente contra o capítulo da sentença relativo aos honorários advocatícios sucumbenciais.  

Inicialmente, alega possuir legitimidade recursal autônoma, com fundamento no art. 23 do Estatuto da Advocacia e nos arts. 85, §14, e 996 do CPC, afirmando que os honorários constituem direito próprio do advogado. 

Sustenta que a sentença incorreu em equívoco ao adotar o valor atualizado da causa como base de cálculo dos honorários, defendendo a incidência sobre o valor da condenação ou proveito econômico obtido, por ser plenamente mensurável.  

Argumenta, ainda, que a fixação no patamar mínimo previsto no art. 85, §3º, do CPC não observou os critérios do §2º do mesmo dispositivo, destacando o grau de zelo profissional, a relevância da causa, a complexidade da matéria e o longo período de tramitação processual, que perdurou por aproximadamente 24 anos.  

Ao final, requer o provimento do recurso para reformar parcialmente a sentença, a fim de que os honorários advocatícios sejam calculados sobre o valor da condenação e fixados no percentual máximo previsto no art. 85, §3º, do CPC. 

O ESTADO DA BAHIA, embora regularmente intimado, não apresentou contrarrazões, conforme certificado nos autos (ID 97695783) 

É o relatório. 

 

Salvador, data registrada em sistema.  

  

DES. RICARDO REGIS DOURADO   

Relator  

  

(RRD7) 

  

Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço dos recursos. 

Conforme relatado, trata-se de recursos de apelação interpostos pelo ESTADO DA BAHIA e por WALD, ANTUNES, VITA E BLATTNER ADVOGADOS, bem como de remessa necessária, contra sentença que julgou parcialmente procedente a ação de repetição de indébito ajuizada pela MASSA FALIDA DE VIAÇÃO AÉREA SÃO PAULO S/A – VASP, condenando o ente estatal à restituição do ICMS incidente sobre transporte aéreo relativamente ao período de junho de 1992 a junho de 1994, reconhecendo a prescrição parcial dos créditos anteriores. 

Cinge-se a controvérsia, quanto ao recurso do ESTADO DA BAHIA, à análise: (i) da alegada ocorrência de prescrição e decadência da pretensão repetitória; (ii) da aplicabilidade da tese dos “cinco mais cinco”; (iii) do preenchimento dos requisitos do art. 166 do CTN, especialmente quanto à demonstração da assunção do encargo financeiro do tributo; (iv) da extensão dos efeitos da ADI n. 1.089/DF; e (v) dos consectários legais da condenação. 

No tocante ao recurso interposto por WALD, ANTUNES, VITA E BLATTNER ADVOGADOS, a controvérsia restringe-se aos honorários advocatícios sucumbenciais, especificamente quanto à base de cálculo e ao percentual fixado na sentença. 

Passa-se à análise das insurgências, iniciando-se pelo recurso interposto pelo ESTADO DA BAHIA, por envolver matéria prejudicial de mérito. 

 

Da Prejudicial de Mérito: Prescrição e Decadência 

 

O ESTADO DA BAHIA suscita, em suas razões de apelação, a prejudicial de mérito de prescrição total da pretensão de repetição de indébito, sustentando que o termo inicial do prazo quinquenal previsto no art. 168, inciso I, do Código Tributário Nacional deve corresponder à data do julgamento da ADI nº 1.089-1/DF, ocasião em que o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade da incidência do ICMS sobre transporte aéreo (12/09/1996), ou, subsidiariamente, à data da ciência oficial do ente estatal (30/09/1996), hipótese em que a prescrição teria se consumado em 20/09/2001, anteriormente ao ajuizamento da presente ação, ocorrido em 25/06/2002. 

Não assiste razão jurídica ao ente público estadual.  

A tese de que a mera deliberação plenária ou a comunicação interna ao Estado da Bahia sirva como marco de deflagração do prazo prescricional para a repetição do indébito tributário não encontra respaldo no ordenamento jurídico nem na jurisprudência sedimentada dos Tribunais Superiores.   

A declaração de inconstitucionalidade constitui fato superveniente apto a retirar o fundamento de validade da exação e a qualificar os valores recolhidos como indébito tributário, sem, contudo, afastar a incidência das normas próprias que regem a extinção do crédito tributário e a repetição do indébito, permanecendo aplicáveis as regras prescricionais previstas no CTN. 

Tratando-se de indébito tributário de ICMS, imposto que por suas características se sujeita ao rito do lançamento por homologação nos termos do art. 150 do Código Tributário Nacional, a contagem do prazo prescricional observa sistemática própria e consolidada. Nas ações de repetição de indébito referentes a tributos dessa natureza que tenham sido propostas em momento anterior à vigência da Lei Complementar nº 118, de 9 de fevereiro de 2005 (ocorrida em 09/06/2005), o prazo extintivo para pleitear a devolução rege-se pela consagrada tese dos "cinco mais cinco" anos. 

Segundo essa tese, consolidada pelo Superior Tribunal de Justiça e chancelada pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral, o prazo de cinco anos estabelecido no art. 168, inciso I, do Código Tributário Nacional somente começa a fluir após o decurso do prazo decadencial de cinco anos conferido ao Fisco para promover a homologação tácita do autolançamento, totalizando o prazo de dez anos contado a partir da ocorrência de cada fato gerador.  

A Suprema Corte Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 566.621/RS , sob a sistemática da repercussão geral (Tema 4), definiu que as disposições do art. 3º da Lei Complementar nº 118/2005, que reduziram o prazo prescricional da repetição de indébito dos tributos sujeitos a homologação para cinco anos contados do pagamento antecipado, aplicam-se exclusivamente às demandas propostas após a entrada em vigor da referida lei, respeitando-se a tese dos dez anos ("cinco mais cinco") para as ações distribuídas até 09/06/2005, como forma de prestigiar o princípio constitucional da segurança jurídica e da proteção da confiança legítima. In verbis: 

DIREITO TRIBUTÁRIO – LEI INTERPRETATIVA – APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI COMPLEMENTAR Nº 118/2005 – DESCABIMENTO – VIOLAÇÃO À SEGURANÇA JURÍDICA – NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA VACACIO LEGIS – APLICAÇÃO DO PRAZO REDUZIDO PARA REPETIÇÃO OU COMPENSAÇÃO DE INDÉBITOS AOS PROCESSOS AJUIZADOS A PARTIR DE 9 DE JUNHO DE 2005. Quando do advento da LC 118/05, estava consolidada a orientação da Primeira Seção do STJ no sentido de que, para os tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo para repetição ou compensação de indébito era de 10 anos contados do seu fato gerador, tendo em conta a aplicação combinada dos arts. 150, § 4º, 156, VII, e 168, I, do CTN. A LC 118/05, embora tenha se auto-proclamado interpretativa, implicou inovação normativa, tendo reduzido o prazo de 10 anos contados do fato gerador para 5 anos contados do pagamento indevido . Lei supostamente interpretativa que, em verdade, inova no mundo jurídico deve ser considerada como lei nova. Inocorrência de violação à autonomia e independência dos Poderes, porquanto a lei expressamente interpretativa também se submete, como qualquer outra, ao controle judicial quanto à sua natureza, validade e aplicação. A aplicação retroativa de novo e reduzido prazo para a repetição ou compensação de indébito tributário estipulado por lei nova, fulminando, de imediato, pretensões deduzidas tempestivamente à luz do prazo então aplicável, bem como a aplicação imediata às pretensões pendentes de ajuizamento quando da publicação da lei, sem resguardo de nenhuma regra de transição, implicam ofensa ao princípio da segurança jurídica em seus conteúdos de proteção da confiança e de garantia do acesso à Justiça. Afastando-se as aplicações inconstitucionais e resguardando-se, no mais, a eficácia da norma, permite-se a aplicação do prazo reduzido relativamente às ações ajuizadas após a vacatio legis, conforme entendimento consolidado por esta Corte no enunciado 445 da Súmula do Tribunal . O prazo de vacatio legis de 120 dias permitiu aos contribuintes não apenas que tomassem ciência do novo prazo, mas também que ajuizassem as ações necessárias à tutela dos seus direitos. Inaplicabilidade do art. 2.028 do Código Civil, pois, não havendo lacuna na LC 118/08, que pretendeu a aplicação do novo prazo na maior extensão possível, descabida sua aplicação por analogia . Além disso, não se trata de lei geral, tampouco impede iniciativa legislativa em contrário. Reconhecida a inconstitucionalidade art. 4º, segunda parte, da LC 118/05, considerando-se válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão-somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005. Aplicação do art . 543-B, § 3º, do CPC aos recursos sobrestados. Recurso extraordinário desprovido.(STF - RE: 566621 RS, Relator.: ELLEN GRACIE, Data de Julgamento: 04/08/2011, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 11/10/2011) 

No caso concreto, verifica-se que a petição inicial foi protocolada em 25/06/2002, portanto muito antes do início da vigência da Lei Complementar nº 118/2005, o que atrai a aplicação integral da tese dos dez anos ("cinco mais cinco") para aferição da higidez dos créditos pretendidos pela autora.  

Desse modo, a declaração de inconstitucionalidade promovida pelo Supremo Tribunal Federal na ADI nº 1.089-1/DF não atua como elemento de redução ou aceleração dos prazos tributários de repetição, restando despicienda para a determinação do início do prazo prescricional destinado à restituição do indébito, conforme orientação pacífica do Superior Tribunal de Justiça que restou adotada de forma acertada pela sentença recorrida. 

Dessa forma, considerando a data de ajuizamento da demanda em 25/06/2002, encontram-se fulminados pela prescrição tão somente os valores recolhidos sob a rubrica do ICMS sobre transporte aéreo cujos fatos geradores tenham ocorrido antes do limite decenal de 25/06/1992. 

Comprovado nos autos que a autora postula a restituição de recolhimentos efetuados entre junho de 1989 e junho de 1994, a prescrição parcial alcança unicamente os recolhimentos realizados até 24/06/1992, devendo a ação prosseguir quanto aos créditos decorrentes de fatos geradores ocorridos a partir de 25/06/1992.  

Ressalva-se que a sentença recorrida, ao fixar o período restituível a partir de junho de 1992 sem precisar o dia exato, incluiu recolhimentos realizados entre 01/06/1992 e 24/06/1992 que se encontram tecnicamente prescritos, impondo-se, em sede de reexame necessário, o ajuste do marco temporal para 25/06/1992, de modo a preservar a higidez do prazo prescricional decenal aplicável à espécie.  

Rejeita-se, pois, a preliminar de prescrição total do direito de ação ventilada pelo apelante Estado da Bahia, reconhecendo-se a prescrição parcial com o ajuste do marco temporal ora explicitado, em sede de reexame necessário. 

 

Mérito da Apelação do Estado 

 

No mérito do recurso de apelação interposto pelo Estado da Bahia, a controvérsia reside em verificar se a autora, concessionária de transporte aéreo, detém legitimidade ativa para pleitear a devolução dos valores recolhidos a título de ICMS incidente sobre serviços de navegação aérea no período de junho de 1992 a junho de 1994, ou se a sua pretensão encontra óbice no art. 166 do Código Tributário Nacional, que exige a prova da ausência de repasse do ônus financeiro ao consumidor final (adquirente dos bilhetes). 

O ICMS é classificado pela doutrina e pela jurisprudência como tributo de natureza indireta, circunstância que, em regra, atrai a aplicação do art. 166 do Código Tributário Nacional, segundo o qual a restituição de exações dessa espécie somente será realizada a quem provar haver assumido o encargo financeiro correspondente ou, caso o tenha transferido a terceiros, se estiver expressamente autorizado por estes a recebê-la. Esse dispositivo visa evitar o enriquecimento sem causa do contribuinte de direito que, após repassar o custo fiscal ao preço do produto ou serviço pago pelo consumidor (contribuinte de fato), postula a devolução do numerário para incorporá-lo ao seu próprio patrimônio. 

No mesmo sentido, a Súmula nº 546 do Supremo Tribunal Federal estabelece ser cabível a restituição quando reconhecido por decisão que o contribuinte de direito não recuperou do contribuinte de fato o valor respectivo. 

Ocorre que a aplicação do art. 166 do Código Tributário Nacional deve ser confrontada com a realidade fática e o regime econômico-regulatório aplicável ao setor de aviação civil na época da ocorrência dos fatos geradores (entre os anos de 1989 e 1994).  

Naquele período, a exploração do transporte aéreo de passageiros e cargas operava sob regime de concessão pública estritamente regulado e fiscalizado pelo Governo Federal, por intermédio do antigo Departamento de Aviação Civil (DAC) do Ministério da Aeronáutica, cujas tarifas eram tabeladas ou rigidamente controladas por meio de bandas tarifárias lineares, idênticas para todas as companhias que operavam no território nacional. Sob esse panorama regulatório de preços monitorados, as empresas aéreas não detinham autonomia de gestão ou liberdade mercadológica para fixar ou alterar o valor dos bilhetes aéreos, muito menos para embutir de forma discricionária custos fiscais extraordinários nas tarifas cobradas dos usuários do serviço. 

A inexistência de repasse econômico do imposto restou plenamente comprovada nos autos por meio de documento emitido por órgão oficial que detêm fé pública e alta força probatória. A Certidão exarada pelo Chefe do Subdepartamento de Planejamento do Departamento de Aviação Civil (DAC) do Comando da Aeronáutica, datada de 23/07/2002, atesta expressamente que o ICMS incidente sobre o preço das passagens e fretes de cargas aéreas não esteve incluído na composição de custos das empresas do setor nos anos de 1989, 1990, 1991, 1992, 1993 e 1994 (ID 97695635).  

A robustez da prova documental produzida afasta de forma peremptória a presunção de repasse do tributo indireto aos adquirentes dos bilhetes, restando evidente que o encargo financeiro da tributação declarada inconstitucional foi integral e exclusivamente suportado pela VASP, que teve seu patrimônio diminuído pelo recolhimento do tributo indevido sem possibilidade de compensação tarifária. 

O Superior Tribunal de Justiça, ao enfrentar demandas idênticas promovidas por companhias aéreas sobre o mesmo período regulatório, pacificou o entendimento de que, em se tratando de serviços de tarifas controladas pelo Poder Público, resta caracterizada a impossibilidade material de repercussão do ICMS na tarifa final, o que dispensa o contribuinte de direito da prova exigida pelo art. 166 do Código Tributário Nacional, outorgando-lhe plena legitimidade ativa para a causa de repetição de indébito. 

Nesse sentido, colhe-se precedente da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça: 

EMENTA: TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ICMS. PASSAGENS AÉREAS. PREÇO CONTROLADO PELO GOVERNO FEDERAL (DAC). PROVA DE NÃO-REPERCUSSÃO DO ENCARGO. ART. 166 DO CTN. INEXIGIBILIDADE IN CASU. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. 1. O ICMS não incide no produto ou serviço cujo preço seja tabelado sujeito a regime próprio de recolhimento de impostos, por isso que, nessa sistemática, não se cogita do fenômeno da repercussão para os fins do art. 166 do CTN no que pertine à devolução. 2. É que nas mercadorias sujeitas a tabelamento, incluem-se nos custos os tributos pagos, pré-eliminando a transferência desse ônus ao preço cobrado do consumidor final. 3. Deveras, o produto tabelado tem o seu preço determinado pelo Poder Público, por isso que se estabelece controle do lucro, que é o parâmetro para a medida econômica da repercussão. No tabelamento, com a fixação do lucro, já são considerados como custo os tributos pagos. Há assim, como dito, uma pré-eliminação desses tributos no preço ao consumidor final (Precedentes: REsp 781.285/RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, DJ 03/08/2007; REsp 943.119/SP, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, DJ 23/08/2007; REsp 902327/PR, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, DJ 10/05/2007; REsp n.º 317.920/BA, Rel. Min. Eliana Calmon, DJU de 30/09/2002; EDcl no REsp n.º 71.962/SP, Rel. Min. Francisco Peçanha Martins, DJU de 11/09/2000). 4. Destarte, em se tratando de produto tabelado, há uma presunção (relativa) de não-repasse, que precisa ser elidida pelo Fisco com prova contrária, que, no caso, não houve, de modo específico. 5. In casu, é notório que a recorrente é empresa concessionária de serviços públicos de transporte aéreo, cujas tarifas eram, à época de ocorrência dos fatos geradores, controladas pelo Poder Público, não sujeitas à alteração, muito menos a ter acrescentado custo extraordinário, o que, por óbvio, a inviabilizou de repassar o encargo financeiro ao consumidor final. 6. Os embargos infringentes limitam-se ao objeto da divergência, que, in casu, cingiu-se à comprovação ou não do repasse do encargo financeiro a terceiros, nos termos do art. 166 do CTN, sendo certo que o deslinde da controvérsia prescinde desta comprovação, porquanto, consoante assentado no acórdão exarado pelo Tribunal a quo, em sede de apelação, os valores recolhidos a título de ICMS sequer foram incorporados no preço dos bilhetes comercializados entre 1989 e 1994, por isso que impossível a transferência do ônus financeiro ao consumidor, in verbis: "Resta, então, aferir se, no caso concreto, a autora efetivamente demonstrou não ter repassado os encargos de ICMS aos seus clientes, arcando com os pagamentos do tributo no período abrangido pelo pedido, ou seja, de 1989 a 1994, eis que, obviamente, não recebeu autorização de todos os seus consumidores para obter ressarcimento da exação declarada inconstitucional. Neste plano, as provas produzidas nos autos são os documentos de fls. 481/487 e o laudo pericial de fls. 546/572. Conjugando-se todos estes elementos probatórios, ao contrário do que entendeu o magistrado a quo, deduz-se, mediante interpretação sistemática, que de fato os valores de ICMS não estavam incluídos nos valores das tarifas aéreas no período em questão, não tendo sido, portanto, repassados aos consumidores finais do serviço. Inicialmente, é importante trazer à reflexão o fato de que entre os anos de 1989 e 1994, relativamente aos quais a autora pede a restituição, o preço das tarifas aéreas domésticas foi, em maior ou menor grau, controlado pelo DAC, por sistema de bandas tarifárias em que a liberdade de atuação e determinação dos valores dos bilhetes pelas empresas era extremamente limitado. Apenas em 1998 (fls. 544) foram eliminados os limites das bandas tarifárias e as empresas aéreas domésticas passaram a ter total liberdade para fixar as tarifas aplicáveis aos seus serviços. (...) Pode-se, portanto, inferir que os valores dos bilhetes aéreos emitidos entre 1989 e 1994 eram determinados diretamente pelo órgão governamental, o DAC, bem como o eram os elementos que compunham tais preços. (...) Revela-se claro, por meio dos documentos emitidos pelo sindicato das empresas aeroviárias e pelo próprio DAC, órgão governamental responsável pela regulação da atividade, que os valores recolhidos a título de ICMS não foram incorporados no preço dos bilhetes comercializados entre 1989 e 1994, fato que se coaduna com a tese autoral.(...)" 7. O art. 535 do CPC resta incólume se o Tribunal de origem, embora sucintamente, pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos. Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão. 8. Recurso especial provido. (REsp n. 1.105.349/RJ, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 6/4/2010, DJe de 18/5/2010.)  

Fica afastada, portanto, a incidência da restrição prevista no art. 166 do Código Tributário Nacional, porquanto a prova documental produzida pela autora, corroborada pela certidão expedidas pelo Departamento de Aviação Civil – DAC, evidencia a assunção direta do encargo tributário pela concessionária de transporte aéreo no período compreendido entre junho de 1992 e junho de 1994, circunstância expressamente reconhecida na sentença recorrida. 

Assim, não prospera a alegação do Estado da Bahia no sentido de que a pretensão repetitória dependeria da apresentação de balanços patrimoniais exaustivos ou de conhecimentos de transporte de carga aérea. Isso porque, à época dos fatos, as tarifas do transporte aéreo encontravam-se submetidas ao controle e tabelamento pelo poder público federal, circunstância apta a afastar a presunção de repasse do tributo ao consumidor final, impondo ao ente fazendário o ônus de demonstrar, concretamente, eventual transferência do encargo financeiro, providência da qual não se desincumbiu. 

A jurisprudência pátria tem se orientado no mesmo sentido, reconhecendo a inaplicabilidade do art. 166 do CTN nas hipóteses envolvendo a cobrança de ICMS sobre transporte aéreo no período em que as tarifas eram tabeladas pelo poder público, porquanto a ausência de liberdade tarifária inviabilizava o repasse do ônus tributário aos usuários, bem como assentando a legitimidade das companhias aéreas para pleitear a repetição do indébito e a suficiência da prova documental produzida para demonstrar a inexistência de transferência do encargo financeiro aos consumidores. 

APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. TRIBUTÁRIO. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ICMS 05/89 A 06/94. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. INCLUSÃO DA NAVEGAÇÃO AÉREA ENTRE OS SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE ADI 1089-1/DF. 1. ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. TARIFAS DA AVIAÇÃO CIVIL. TABELAMENTO PELO MINISTÉRIO DA AERONÁUTICA. AUSÊNCIA DE REPASSE DO TRIBUTO AO CONSUMIDOR. INAPLICABILIDADE DO ART. 166, DO CTN. LEGITIMIDADE DA COMPANHIA AÉREA PARA PLEITEAR A REPETIÇÃO DO INDÉBITO. 2. PRESCRIÇÃO. TRIBUTO SUJEITO À HOMOLOGAÇÃO. APLICAÇÃO DA TESE DOS “CINCO MAIS CINCO” CONTAGEM DE CINCO ANOS A PARTIR DO FATO GERADOR E ACRESCIDOS DE MAIS CINCO PARA A HOMOLOGAÇÃO TÁCITA. PRESCRIÇÃO PARCIAL CONFIGURADA. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. 3. SUCUMBÊNCIA: DISTRIBUIÇÃO ART. 86, CPC. HONORÁRIOS DEVIDOS AOS PROCURADORES DAS PARTES. PERCENTUAL A SER FIXADO NA LIQUIDAÇÃO DO JULGADO.RECURSO DE APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDO.REEXAME NECESSÁRIO: SENTENÇA MANTIDA(TJ-PR 00001889220028160004 Curitiba, Relator.: Stewalt Camargo Filho, Data de Julgamento: 05/06/2023, 2ª Câmara Cível, Data de Publicação: 07/06/2023) 

  

APELAÇÕES CÍVEIS / REEXAME NECESSÁRIO. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA SUSCITADA PELO ESTADO DO PIAUÍ. PRELIMINAR REJEITADA. DA PREJUDICIAL DE MÉRITO. PRESCRIÇÃO. REJEITADA. RESTITUIÇÃO DOS VALORES PAGOS A TÍTULO DE ICMS. INCONSTITUCIONALIDADE DO CONVÊNIO N. 66/88 PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, QUANDO DO JULGAMENTO DA ADI N. 1.089/DF, EDITADO BEM ANTES DA LEI COMPLEMENTAR N. 87/1996. A AUTORA FAZ JUS À REPETIÇÃO DO INDÉBITO DOS VALORES RELATIVOS AO PERÍODO DE JULHO DE 1992 A JUNHO DE 1994. DESCABIDOS JUROS COMPENSATÓRIOS NA REPETIÇÃO DE INDÉBITO E NA COMPENSAÇÃO DE TRIBUTOS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PERCENTUAL RAZOÁVEL ADOTADO PELO MAGISTRADO. PEDIDO DE ABATIMENTO DE VALORES. RESPEITO AO ESTREITO OBJETO DA DEMANDA. PEDIDO INDEFERIDO. APELAÇÕES CONHECIDAS. SEGUNDA APELAÇÃO PROVIDA EM PARTE. 1. Preliminar de ilegitimidade ativa da MASSA FALIDA DA VASP suscitada pelo Estado do Piauí. Para que a empresa possa requerer a restituição dos valores pagos a título de ICMS, como no caso em análise, o art . 166 do CTN exige a comprovação de que o contribuinte de direito (comerciante) não repassou ao contribuinte de fato (consumidor) o encargo financeiro do tributo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, de que está por este autorizado a pleitear a repetição do indébito. Porém, o pleito da Autora remonta à época em que as tarifas de transporte aéreo eram tabeladas pelo poder público (1989 a 1994). Assim, no período em que foi inconstitucionalmente exigido da Empresa o recolhimento do ICMS, o preço dos serviços de transportes aéreos era de competência do Governo Federal, ficando aquela sem campo de ação para estabelecer qualquer critério de fixação de sua remuneração, portanto, também impossibilitada de repassar de qualquer tributo aos usuários. Desta forma, o ônus de provar o repasse dos valores do ICMS ao consumidor era do fisco estadual, ante o cediço tabelamento dos preços das tarifas relacionadas ao transporte aéreo na época requerida pela Autora. Preliminar rejeitada. 2. Da prejudicial de mérito. Prescrição. O prazo prescricional a ser obedecido é de 5 (cinco) anos, acrescidos de mais 5 (cinco) anos, porquanto o tributo em deslinde está sujeito a lançamento por homologação não expressa. A data da declaração de inconstitucionalidade da cobrança do tributo não interfere na contagem do prazo prescricional, como atesta a jurisprudência nacional. Desse modo, a Autora faz jus à repetição do indébito apenas dos valores relativos ao período de julho de 1992 a junho de 1994. 3 . A questão dos autos cinge-se quanto ao direito da Autora, como transportadora aérea de passageiros e cargas, à restituição dos valores pagos a título de ICMS, no período de julho de 1992 a junho de 1994. Alegação de inconstitucionalidade do Convênio n. 66/88 pelo Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento da ADI n. 1 .089/DF, editado bem antes da Lei Complementar n. 87/1996. Para a referida hipótese, somente após a edição da Lei Complementar nº 87/96, tornou-se possível a exigência do ICMS diante da prestação de serviços de transporte aéreo. Assim, os valores indevidos foram pagos entre 1989 e 1994, de modo que não se aplica a argumentação colocada pelo Estado do Piauí, eis que, repito, pretende imprimir força à norma editada posteriormente ao fato colocado nos autos. Necessária restituição dos valores pagos de forma indevida, ressalvado o período atingido pela prescrição. [...] 7. Conhecimento dos Recursos de Apelação de fls . 484/529 e fls. 545/558, e provimento em parte apenas a Segunda Apelação. (TJPI | Apelação / Reexame Necessário Nº 2010.0001 .002996-2 | Relator.: Des. Fernando Carvalho Mendes | 1ª Câmara Especializada Cível | Data de Julgamento: 19/08/2014 ) [copiar texto](TJ-PI - REEX: 201000010029962 PI 201000010029962, Relator: Des. Fernando Carvalho Mendes, Data de Julgamento: 19/08/2014, 1ª Câmara Especializada Cível) 

  

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. SERVIÇO DE TRANSPORTE AÉREO. COBRANÇA DECLARADA INCONSTITUCIONAL PELO STF ATRAVÉS DA ADI 1 .089- 1/DF. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA. TRANSFERÊNCIA PARA O MÉRITO. DESNECESSIDADE DE PERÍCIA SOBRE A DOCUMENTAÇÃO. INSTRUÇÃO SUFICIENTE. MÉRITO: VERIFICADA A LEGITIMIDADE ATIVA POR PARTE DA EMPRESA AÉREA PARA RECEBER A DEVOLUÇÃO DO VALOR RECOLHIDO A TÍTULO DE IMPOSTO. INCONSTITUCIONALIDADE DA NORMA QUE ESTABELECE A OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA. IMPOSSIBILIDADE, DO PONTO DE VISTA ÉTICO, DE DEIXAR O ESTADO COM O VALOR RECEBIDO INDEVIDAMENTE. APLICAÇÃO DO ART. 166 DO CTN. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DA INEXISTÊNCIA DE REPASSE AOS TOMADORES DO SERVIÇO DO VALOR PAGO A TÍTULO DE TRIBUTO. PROVA DEVIDAMENTE PRODUZIDA A DEMONSTRAR O NÃO REPASSE DOS VALORES EM QUESTÃO. LEGITIMIDADE ATIVA DA EMPRESA AÉREA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE.(TJ-RN - AC: 144172 RN 2009.014417-2, Relator.: Juíza Maria Zeneide Bezerra (Convocada), Data de Julgamento: 08/06/2010, 2ª Câmara Cível) 

Quanto à alegação de que a ADI 1.089/DF não teria afastado integralmente a incidência do ICMS sobre transporte aéreo, permanecendo exigível o tributo sobre o transporte de cargas, e de que a apelada deveria ter individualizado as operações abrangidas pelos recolhimentos, o argumento não se sustenta.  

A referida ação direta declarou inconstitucional o Convênio ICMS 66/88 por vício formal estrutural: a Constituição de 1988 condicionou a exigência do ICMS sobre transportes à edição de lei complementar, que simplesmente inexistia à época. Esse vício contamina a cobrança independentemente da modalidade, passageiros ou cargas, pois o STF não fez qualquer distinção nesse sentido, sendo inadmissível extrair do acórdão uma ressalva que ele não contém, conforme se extrai da própria ementa: 

TRANSPORTE AÉREO. ICMS. Dada a gênese do novo ICMS na Constituição de 1988, tem-se que sua exigência no caso dos transportes aéreos configura nova hipótese de incidência tributária, dependente de norma complementar à própria carta, e insuscetível, à luz de princípios e garantias essenciais daquela, de ser inventada, mediante convênio, por um colegiado de demissíveis ad nutum. Procedência da ação direta com que o Procurador-Geral da República atacou o regramento convenial da exigência do ICMS no caso dos transportes aéreos.(STF - ADI: 1089 DF 0001534-57.1994.0.01 .0000, Relator.: FRANCISCO REZEK, Data de Julgamento: 29/05/1996, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 27/06/1997) 

Assim, nega-se provimento ao recurso de apelação do Estado da Bahia neste ponto, mantendo-se o reconhecimento da legitimidade ativa da Massa Falida de Viação Aérea São Paulo S/A - Vasp para postular a restituição do indébito tributário. 

Quanto aos consectários legais, assiste parcial razão ao Estado da Bahia. A sentença determinou apenas a incidência de correção monetária desde o ajuizamento da demanda, observados os critérios utilizados pelo Fisco para atualização dos créditos tributários, sem disciplinar expressamente os juros moratórios.  

Todavia, não prospera a tese recursal de que os juros somente incidiriam após o arbitramento do valor devido. Nos termos da Súmula n. 188 do Superior Tribunal de Justiça, os juros moratórios, na repetição do indébito tributário, são devidos a partir do trânsito em julgado da sentença. 

Outrossim, embora o regime de atualização dos créditos tributários, desde a vigência da Lei 9.250/95, tenha passado a adotar a taxa SELIC, índice que engloba correção monetária e juros moratórios, sua incidência deve observar o marco temporal fixado pela jurisprudência consolidada, de modo que os juros somente passam a integrar a atualização a partir do trânsito em julgado, vedada, em qualquer hipótese, a cumulação da SELIC com outros índices. Assim, a sentença merece apenas esclarecimento quanto ao termo inicial dos juros moratórios, mantidos os demais critérios de atualização nela estabelecidos. 

 

Mérito do Recurso da Sociedade de Advogados: Da Base de Cálculo e Percentual da Verba Sucumbencial 

 

Analisa-se agora o recurso de apelação interposto de forma autônoma pela sociedade de advogados WALD, ANTUNES, VITA E BLATTNER ADVOGADOS, o qual visa exclusivamente à reforma do capítulo da sentença que fixou a verba honorária de sucumbência no patamar mínimo previsto nas alíneas do art. 85, § 3º, do Código de Processo Civil, "considerando o valor da causa devidamente atualizado". 

O escritório recorrente sustenta a inadequação da adoção do valor atualizado da causa como base de cálculo da sucumbência, argumentando que a condenação pecuniária imposta à Fazenda Pública Estadual é plenamente mensurável e líquida mediante simples cálculos aritméticos de liquidação, o que atrai a incidência da regra geral de fixação sobre o valor da condenação (ou proveito econômico obtido). 

De igual modo, pleiteia a majoração da verba honorária para o percentual máximo previsto nos incisos do § 3º do art. 85 do CPC, sob a alegação de elevado zelo profissional e do extraordinário tempo de duração da demanda em primeiro grau de jurisdição, que superou vinte e quatro anos. 

Assiste razão jurídica ao escritório de advocacia no que tange à definição da base de cálculo.  

O art. 85, § 2º, do Código de Processo Civil institui uma ordem de preferência e subsidiariedade rígida para a base de incidência da verba sucumbencial, de observância obrigatória pelo aplicador do direito, pela qual os honorários advocatícios devem ser fixados, prioritariamente, sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido pela parte vencedora. A adoção do valor atualizado da causa restringe-se às hipóteses residuais e de caráter estritamente subsidiário em que não for possível mensurar o proveito econômico ou quando inexistir condenação pecuniária específica. 

No caso prático, a sentença proferida pelo juízo de origem julgou parcialmente procedente a pretensão de repetição de indébito para condenar o Estado da Bahia à devolução das quantias recolhidas indevidamente a título de ICMS sobre transporte aéreo no período de junho de 1992 a junho de 1994, com a respectiva incidência de juros de mora e correção monetária. Embora o montante exato da devolução não tenha sido liquidado na fase de conhecimento, a condenação pecuniária é perfeitamente determinável por meio de cálculos a serem realizados em futura fase de liquidação ou cumprimento de sentença. 

Portanto, a fixação dos honorários sucumbenciais sobre o valor da causa (que foi estimado na inicial em apenas R$ 10.000,00 para fins fiscais de alçada) configura erro material na aplicação da norma processual, visto que o valor real do proveito econômico obtido pela Massa Falida da Vasp com a repetição das parcelas não prescritas é manifestamente superior e perfeitamente mensurável. Impelem-se, assim, a reforma desse ponto da sentença para determinar que a base de cálculo da verba honorária sucumbencial incida diretamente sobre o valor do proveito econômico efetivo. 

Todavia, tratando-se de sentença ilíquida, cujo valor do proveito econômico obtido pela Massa Falida da VASP somente poderá ser aferido após a apuração do montante a ser restituído, aplica-se o disposto no art. 85, §4º, inciso II, do Código de Processo Civil, pelo qual, não sendo líquida a sentença, tanto a definição do percentual quanto a fixação do valor definitivo dos honorários sucumbenciais somente ocorrerão quando liquidado o julgado, oportunidade em que serão observados os critérios e limites previstos nos incisos I a V do §3º do mesmo dispositivo. 

Nesse sentido: 

PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. ICMS. BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. TEMA N. 69 DO STJ. DEFINIÇÃO DO CRITÉRIO DE EXCLUSÃO DO ICMS. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. RECURSO ESPECIAL INADMITIDO. AGRAVO CONHECIDO PARA NÃO CONHECER DO RECURSO. AGRAVO INTERNO. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. SENTENÇA ILÍQUIDA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. ART. 85, § 4º, II, DO CPC. REVISÃO DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. I - Na origem, trata-se de ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária c/c pedido de repetição de indébito contra a Fazenda Nacional, objetivando a exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, bem como a restituição dos valores pagos a esse título, observada a prescrição quinquenal. Deu-se à causa o valor de R$ 30.000.00 (trinta mil reais), em agosto de 2016. Na sentença, o pedido foi julgado procedente. No TRF da 4ª Região, negou-se provimento à apelação da União. O recurso especial interposto foi inadmitido, ensejando a interposição de agravo, o qual foi conhecido para não conhecer do recurso especial, conforme decisão monocrática da Presidência do STJ. II - Quanto ao mérito, a questão alegadamente infraconstitucional submetida ao STJ neste momento diz respeito, essencialmente, à definição de qual parcela relativa ao ICMS deve ser excluída da base de cálculo da contribuição para o PIS e a COFINS: se aquela correspondente ao ICMS escritural ou a correspondente ao ICMS destacado nas notas fiscais. Ocorre, contudo, que a despeito da alegação da recorrente quanto à regência legal do tema, a questão debatida é de cunho eminentemente constitucional, o que impede o conhecimento da matéria por esta Corte. Precedentes. III - A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça posicionou-se no sentido de que, nas causas em que a Fazenda Pública for parte, o estabelecimento do montante relativo aos honorários advocatícios está vinculado à necessidade de liquidez da decisão proferida, tendo em vista que a ausência desse mencionado pressuposto impossibilita a própria fixação do percentual atinente à verba sucumbencial, de modo que a definição do percentual dos honorários sucumbenciais deve ocorrer somente quando da liquidação do julgado, de acordo com a redação do art. 85, § 4º, II, do CPC/2015. Destacou-se, ainda, o objetivo da norma de evitar desproporção na fixação da verba honorária, que tem maior chance de acontecer enquanto não conhecida a base de cálculo. Precedentes. IV - Anote-se, ainda, que a jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que os honorários advocatícios, enquanto consectários legais da condenação principal, possuem natureza de ordem pública, podendo ser revistos a qualquer momento e até mesmo de ofício, sem que isso configure reformatio in pejus. Precedentes. V - Agravo interno parcialmente provido, para reformar o acórdão recorrido no capítulo atinente aos honorários sucumbenciais, determinando que a definição do percentual ocorra somente quando da liquidação do julgado, de acordo com a redação do art . 85, § 4º, II, do CPC/2015. (STJ - AgInt no AREsp: 1578138 SC 2019/0252222-7, Relator.: Ministro FRANCISCO FALCÃO, Data de Julgamento: 16/10/2023, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/10/2023) (Grifos nossos). 

Desta forma, dá-se parcial provimento ao recurso de apelação da sociedade de advogados Wald, Antunes, Vita e Blattner Advogados para reformar parcialmente a sentença apenas no ponto relativo à base de cálculo dos honorários advocatícios, reconhecendo que a verba sucumbencial deve incidir sobre o proveito econômico efetivamente obtido, ficando reservadas para a fase de liquidação de sentença tanto a definição do percentual quanto a fixação do valor definitivo, nos termos do art. 85, §4º, inciso II, do Código de Processo Civil. 

Por fim, rejeita-se o pedido de atribuição de efeito suspensivo específico formulado pelo Estado da Bahia, uma vez que o recebimento da apelação em ambos os efeitos já obsta a realização de atos materiais de expropriação ou levantamento de valores antes do trânsito em julgado do acórdão, inexistindo risco de lesão grave ou de impossível reparação ao erário que justifique provimento suspensivo extraordinário. 

 

CONCLUSÃO 

Ante o exposto, voto no sentido de: 

(i) conhecer do recurso de apelação do Estado da Bahia e dar-lhe parcial provimento, para esclarecer que a atualização do débito se dará exclusivamente pela taxa SELIC desde o ajuizamento, incidindo os juros moratórios a partir do trânsito em julgado, nos termos da Súmula n. 188 do STJ, vedada a cumulação com qualquer outro índice, mantida a sentença nos demais termos; 

(ii) conhecer do recurso de apelação de Wald, Antunes, Vita e Blattner Advogados e dar-lhe parcial provimento, para determinar que os honorários sucumbenciais incidam sobre o proveito econômico efetivamente obtido, ficando reservada para a fase de liquidação a definição do percentual, nos termos do art. 85, §4º, inciso II, do CPC; 

(iii) em sede de reexame necessário, ajustar o período restituível para 25/06/1992 a 30/06/1994, mantida a sentença nos demais termos; 

(iv) condenar o Estado da Bahia ao pagamento integral dos honorários recursais, nos termos do art. 85, §11, combinado com o art. 86, parágrafo único, do CPC, ficando o percentual reservado para a fase de liquidação, observados os limites do art. 85, §3º. 

Para prevenir a oposição de embargos de declaração meramente protelatórios, considero desde já prequestionados todos os dispositivos legais invocados pelas partes. Alerto, ainda, que eventuais embargos com propósito de rediscutir matéria já decidida, de simples prequestionamento ou de evidente caráter procrastinatório, poderão ensejar a aplicação de multa, nos termos do art. 1.026, §2º do CPC 

 

Salvador, data registrada em sistema.  

  

DES. RICARDO REGIS DOURADO   

Relator  

  

(RRD7)