PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA. REJEITADA. CONTRATO DE TRESPASSE. ALEGAÇÃO DE EXCEÇÃO DE CONTRATO NÃO CUMPRIDO. NÃO ACOLHIDA. APELANTE NÃO SE DESINCUMBIU DO ÔNUS DE COMPROVAR O INADIMPLEMENTO CONTRATUAL PELO RECORRIDO. SENTENÇA MANTIDA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS MAJORADOS. APELAÇÃO CONHECIDA. NEGADO PROVIMENTO.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores integrantes da 5ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, CONHECER E NEGAR PROVIMENTO A APELAÇÃO, pelos motivos expostos no voto do Relator.

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TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 QUINTA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e não provido Por Unanimidade

Salvador, 29 de Abril de 2024.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

Tratam-se de Embargos à Execução ajuizados por Christian de Angelis de Oliveira Fragoso em face de Fernando Lúcio Brandão, nos quais pleiteia a nulidade da execução e extinção do processo executório.

Adoto como próprio o relatório da sentença de ID 58708343, acrescentando que o Juízo a quo julgou improcedentes os Embargos à Execução.

Opostos Embargos de Declaração, a decisão foi mantida pelo Juiz (ID 58708351).

Irresignado, o Embargante interpôs Apelação de ID 58708354, suscitando, inicialmente, preliminar de nulidade da sentença, sob o argumento de cerceamento da defesa, uma vez que o pedido de audiência de instrução e julgamento sequer foi analisado pelo Juiz, passando ao julgamento antecipado da lide.

Sustenta que tinha meios de comprovar, através de prova testemunhal, que a negociação foi realizada de forma fraudulenta, não sendo suficiente para o deslinde do caso a prova documental.

Assevera que o julgamento antecipado da ação, sem a necessária produção de provas, constitui cerceamento de defesa e ofensa aos princípios do contraditório, ampla defesa e devido processo legal.

Aponta ainda para a nulidade da sentença por falta de fundamentação, uma vez que não houve análise dos documentos juntados pelo Executado, os quais sequer foram mencionados na sentença.

No mérito, defende a exceção de contrato não cumprido, uma vez que formalizou contrato de compra e venda, todavia foi levado a erro. Informa que assumiu o pagamento da parcelas mensais e sucessivas pela aquisição do direito de uso da marca (Açai Brasil), tendo sido levado a crer pelo Apelado que a loja faturava valores condizentes com o mercado, o que o levou a realizar contrato com valores acima do mercado à época.

Após assumir o estabelecimento comercial, conforme aduz, percebeu que o fluxo de clientes não era o afirmado pelo Apelado, recebendo notificação extrajudicial para suspender o uso da marca Açaí do Brasil, pois tratava-se de domínio de outrem, pelo que teve que arcar com os custos da troca da fachada e a diminuição maior do número de clientes.

Informa que, ao procurar o Apelado, buscando a solução dos problemas decorrentes da troca de fachada, manteve-se inerte, deixando de cumprir o acordo entre as partes, pelo que não pode exigir o cumprimento do contrato antes de cumprida a sua obrigação.

No mais, considera como indevida a cobrança dos valores devidos, devendo o saldo remanescente do contrato ser considerado como indenização por não ter cumprido integralmente o contrato.

Pugna, ao final, pelo provimento do Recurso para que seja decretada a nulidade da sentença ou, no mérito, reformar a sentença para reconhecer a exceção do contrato não cumprido, devendo o saldo remanescente do contrato ser considerado como indenização ao apelante, já que frente ao descumprimento contratual,sofreu diversos danos.

O Apelado apresentou contrarrazões de ID 58708362, impugnando, inicialmente, a concessão da justiça gratuita. No mérito, refuta as razões recursais e pugna pelo improvimento do Recurso.

O Recurso é tempestivo.

O Apelante é beneficiário da justiça gratuita.

É o Relatório que ora submeto aos demais integrantes da Quinta Câmara Cível.

Peço inclusão em pauta de julgamento.

Des. RAIMUNDO SÉRGIO SALES CAFEZEIRO

Relator

SC05

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  Quinta Câmara Cível 

Dos requisitos de admissibilidade

Pondero, inicialmente, que o Enunciado Administrativo n.º 3 do Superior Tribunal de Justiça determina que os pressupostos de admissibilidade da Apelação sejam verificados à luz do Código de Processo Civil de 2015, senão vejamos da ementa abaixo:

Enunciado Administrativo nº 3 - Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC.

No tocante ao benefício da justiça gratuita, tratando-se de pessoa física, a hipossuficiência para custear as despesas do processo é presumida, a teor do §3º do art. 99 do CPC/2015.

Desse modo, a gratuidade da justiça somente pode ser indeferida ou revisada se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão de gratuidade.

Compulsando os autos, verifico que não foi demonstrada pelo Impugnante mudança na situação financeira do Recorrente, de modo a permitir a revogação do benefício da justiça gratuita deferido no Juízo de origem. Desse modo, rejeito a impugnação a justiça gratuita e mantenho o benefício.

Presentes os requisitos de admissibilidade, recebo o Recurso no efeito suspensivo, a teor do art. 1.012, caput, do CPC/2015.

Da preliminar de nulidade da sentença por cerceamento de defesa

Aponta o Apelante, inicialmente, para a nulidade da sentença, sob o argumento de que ocorreu cerceamento da defesa, uma vez que o pedido de audiência de instrução e julgamento sequer foi analisado pelo Juiz, passando ao julgamento antecipado da lide.

Sustenta que tinha meios de comprovar, através de prova testemunhal, que a negociação foi realizada de forma fraudulenta, não sendo suficiente para o deslinde do caso a prova documental.

Em análise dos autos, verifico que desprovido de razão o Apelante. Isto porque os documentos colacionados aos autos são suficientes para dirimir a controvérsia da lide, consistente no uso do nome fantasia “Açaí do Brasil Gourmet”.

Embora notificado o Apelante por uso indevido de logomarca e direito autoral, anexou o Apelado ao caderno processual prova de que a marca não é registrada no INPI (ID 58708342), o que descortina a alegação de fraude no negócio jurídico.

Desse modo, prescinde o feito de produção de prova testemunhal, diante da suficiência dos documentos no deslinde da controvérsia objeto do litígio.

A preliminar em exame, portanto, não merece guarida por este Juízo.

Da preliminar de nulidade da sentença por ausência de fundamentação

Do mesmo modo, inexiste vício de fundamentação na sentença a ensejar sua nulidade, uma vez que o Magistrado expôs as razões de seu convencimento, valendo-se das regras de distribuição do ônus da prova e dos documentos colacionados aos autos por ambas as partes.

Acerca da matéria, destaque-se o julgado abaixo:

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0023605-50.2013.8.08.0024 APELANTES: DAMON DE VALPEN ALMEIDA e OUTRA APELADOS: SERGIO GREGORIO HERMESMEYER JUNIOR e OUTRA RELATOR: desembargador RAPHAEL AMERICANO CÂMARA ACÓRDÃO APELAÇÃO CÍVEL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. CARÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. SENTENÇA SUFICIENTEMENTE MOTIVADA. NULIDADE NÃO VERIFICADA. RESCISÃO CONTRATUAL. TRESPASSE. INFUNDADA EXCEÇÃO DE CONTRATO NÃO CUMPRIDO. ESTOQUE DE MERCADORIAS. APURAÇÃO DE VALORES REMETIDA À LIQUIDAÇÃO. 1. O o Superior Tribunal de Justiça, em deferência ao comando insculpido no artigo 93, IX, da Constituição da Republica de 1988, assentou orientação no sentido de que as decisões judiciais exigem o mínimo de fundamentação adequada, vale dizer, que se demonstre a efetiva análise e conclusão a respeito do caso concreto, sob pena de nulidade ( RHC 69.720/MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 19/05/2016, DJe 07/06/2016). Não obstante, segundo a própria Corte Cidadã, a nulidade só alcança decisões ausentes de motivação, não aquelas com fundamentação sucinta, mormente quando possibilita o amplo direito de defesa por parte daquele que se sentiu prejudicado ( REsp 437180/SP, Rel. Ministro CASTRO FILHO, TERCEIRA TURMA, julgado em 10/09/2002, DJ 04/11/2002, p. 206). No mesmo sentido: AgRg no Ag 1407985/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 18/10/2012, DJe 26/10/2012; AgRg no REsp 1449491/PE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/06/2014, DJe 17/06/2014. 2. Na espécie, a sentença impugnada foi motivada de modo satisfatório, posto ser possível extrair de seu inteiro teor a razão do convencimento alcançado pelo eminente Magistrado a quo, que, mediante ponderação dos diferentes elementos de prova colacionados aos autos, concluiu pela improcedência da pretensão inicial. Nulidade não verificada. 3. À míngua de efetiva demonstração de inadimplemento relevante que pudesse ser imputado aos apelados, tem-se por infundada a exceção de contrato não cumprido suscitada pelos apelantes, não merecendo a sentença objurgada qualquer reparo nesse sentido. 4. Havendo ocorrido a devolução de parte das mercadorias negociadas no contrato de trespasse, o valor do estoque residual deve ser apurado, em liquidação de sentença, para que, com a devida compensação, as partes retornem, enfim, ao status quo ante . 5. Recurso conhecido e parcialmente provido. VISTOS , relatados e discutidos, estes autos em que figuram as partes acima indicadas, ACORDA a colenda Segunda Câmara Cível, na conformidade da ata e das notas taquigráficas que integram este julgado, à unanimidade de votos, CONHECER do apelo e a este CONFERIR PARCIAL PROVIMENTO , nos termos do voto do e. Relator. Vitória/ES., 08 de fevereiro de 2022. DES. PRESIDENTE DES. RELATOR

(TJ-ES - AC: 00236055020138080024, Relator: RAPHAEL AMERICANO CÂMARA, Data de Julgamento: 08/02/2022, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 03/03/2022) g.n.

Ante o exposto, rejeito a preliminar.

Do mérito

Cinge-se a controvérsia da lide à análise da irresignação de Christian de Angelis de Oliveira Fragoso contra a sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara dos Feitos Relativos às Relações de Consumo, Cíveis e Comerciais da Comarca de Eunápolis, que julgou improcedentes os Embargos à Execução.

A Apelante insurge-se contra a sentença, defendendo a ocorrência de exceção de contrato não cumprido, uma vez que formalizou contrato de compra e venda, todavia foi levado a erro.

Posto isto, depreende-se que a controvérsia da lide gira em torno de se averiguar a ocorrência de descumprimento do contrato por uma das partes que autorize a utilização do fundamento da exceção do contrato não cumprido.

Deveras, tratando-se de contrato de direito privado, aplica-se o princípio pacta sunt servanda, o qual estipula que as regras dispostas em instrumento negocial têm força de lei em relação às partes integrantes da relação obrigacional. Uma vez celebrado o negócio, as partes terão a obrigação de cumprir o pactuado no respectivo instrumento contratual.

Caso haja o descumprimento do contrato por uma das partes, a parte contrária poderá também não cumprir a sua obrigação, valendo-se do instituto da “exceptio nom adimpleti contractus”, também denominada de exceção de contrato não cumprido.

Nos contratos bilaterais, nos quais existe uma reciprocidade entre as obrigações das partes, nenhum dos contratantes poderá, antes de cumprir a sua obrigação, exigir a do outro.

O instituto da exceção de contrato não cumprido é regulamentado nos arts. 476 e 477 do Código Civil, senão vejamos:

Art. 476. Nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro.

Art. 477. Se, depois de concluído o contrato, sobrevier a uma das partes contratantes diminuição em seu patrimônio capaz de comprometer ou tornar duvidosa a prestação pela qual se obrigou, pode a outra recusar-se à prestação que lhe incumbe, até que aquela satisfaça a que lhe compete ou dê garantia bastante de satisfazê-la.

No caso concreto, as partes celebraram contrato de compra e venda de fundo de comércio, cujo objeto é a venda do fundo de comércio, constituído exclusivamente pelos móveis e equipamentos listados na relação anexa ao contrato, além da carteira de clientes e do direito de utilizar o nome fantasia da empresa, qual seja, Açaí do Brasil Gourmet, conforme cláusula primeira do contrato.

Obrigou-se o comprador a pagar ao vendedor a quantia de R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais), por meio de uma entrada de R$ 15.000,00 (quinze mil reais), sendo R$ 7.000,00 (sete mil reais) na data da assinatura do contrato; R$ 8.000,00 (oito mil reais) para o dia 05/10/2018 e mais 27 parcelas mensais, iguais e sucessivas de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) cada, com vencimento todo dia 05 de cada mês, ou dia útil seguinte, vencendo a primeira em 05/11/2018, pagas através de cheques pós datados, na esteira da cláusula segunda do instrumento negocial.

Conforme alega o Exequente na Ação de Execução de Título Extrajudicial, o Apelante somente adimpliu a metade do valor acordado, a saber, R$ 75.000,00 (setenta e cinco mil reais), deixando de realizar o pagamento das demais parcelas a partir de novembro de 2019.

Defende-se o Apelante, alegando, em suma, a exceção de contrato não cumprido, uma vez que assumiu o pagamento da parcelas mensais e sucessivas pela aquisição do direito de uso da marca (Açaí Brasil), tendo sido levado a crer pelo Apelado que a loja faturava valores condizentes com o mercado, o que o levou a realizar contrato com valores acima do mercado à época.

Após assumir o estabelecimento comercial, conforme aduz, percebeu que o fluxo de clientes não era o afirmado pelo Apelado, recebendo notificação extrajudicial para suspender o uso da marca Açaí do Brasil, pois tratava-se de domínio de outrem, pelo que teve que arcar com os custos da troca da fachada e a diminuição maior do número de clientes.

Denota-se do contexto fático delineado que as partes celebraram contrato de venda de estabelecimento empresarial/fundo de comércio, também denominado de contrato de trespasse, composto por elementos corpóreos (mercadorias, instalações e equipamentos), bem como incorpóreos (título do estabelecimento/nome fantasia; ponto empresarial e o nome empresarial).

Todavia, a clientela, composta pelo conjunto de pessoas que comparecem ao estabelecimento empresarial para adquirir os produtos e serviços do empresário e o aviamento, entendido como potencial de gerar lucro, não integram o estabelecimento empresarial, inexistindo previsão no contrato nesse sentido. Registre-se ainda que eventual baixa rotatividade de consumidores configura-se como risco inerente à atividade empresária do lojista, não se podendo atribuir o insucesso das vendas ao alienante do estabelecimento comercial.

O Código Civil regula expressamente a questão, definindo o estabelecimento comercial no art. 1.142 do Código Civil, in verbis:

Art. 1.142. Considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária.

Ademais, o Apelante informa que houve descumprimento do contrato pela parte contrária, uma vez notificado por terceiro para se abster do uso da marca “Açaí do Brasil Gourmet”. Todavia, pela regra contida no art. 373, II, do CPC/2015, deixou de comprovar o inadimplemento pelo Apelado, consistente no impedimento do uso do nome fantasia.

Embora tenha sido notificado extrajudicialmente, inexiste nos autos qualquer comprovação do uso do nome exclusivamente pelo notificante, uma vez que a marca, sequer, é registrada no órgão competente, tendo o INPI, inclusive, indeferido o registro (ID 58708342).

Nesse ínterim, uma vez que as partes fixaram em instrumento negocial o objeto da compra e venda, aplica-se a hipótese o princípio do pacta sunt servanda, consistente no cumprimento do quanto estabelecido em contrato, pelo que não deve ser declarada a nulidade da cláusula primeira.

Demais disto, não tendo o Recorrente se desincumbido do ônus de comprovar o inadimplemento contratual por parte do Recorrido, não pode utilizar como fundamento a exceção do contrato não cumprido. Por consequência, a multa prevista na cláusula terceira do contrato deve ser aplicada, uma vez que não houve o pagamento das parcelas avençadas entre as partes.

Acerca do tema, destaque-se a jurisprudência pátria:

COBRANÇA – Trespasse – Exceção de contrato não cumprido - Alegação de garantia de faturamento mensal mínimo – Inexistência de prova de tal garantia – Inadimplência do valor do contrato de compra e venda confessada pelo apelante – Reconhecido o dever do apelante de pagar pelo valor do contrato – Sentença mantida – Recurso improvido.

(TJ-SP - APL: 00390070620118260554 SP 0039007-06.2011.8.26.0554, Relator: Silveira Paulilo, Data de Julgamento: 03/08/2015, 15ª Câmara Extraordinária de Direito Privado, Data de Publicação: 07/08/2015)

Apelação. Embargos à execução. Contrato de trespasse. Transferência do fundo de comércio. Preliminar de cerceamento de defesa rejeitada. Prova testemunhal não pleiteada no momento oportuno. Preclusão configurada. Oitiva em audiência das testemunhas previamente arroladas. Irresignação quanto às testemunhas consignadas no contrato, vez que amigos da embargada. Testemunhas instrumentárias que não se confundem com as testemunhas do juízo a abalar a eficácia do título executivo extrajudicial. Exceção de contrato não cumprido. Não demonstração. Aplicação do art. 373, I, do CPC. Majoração dos honorários advocatícios, nos termos do art. 85, § 11, do CPC. Sentença de improcedência mantida. Recurso desprovido.

(TJ-SP - AC: 10097698820198260506 SP 1009769-88.2019.8.26.0506, Relator: Pedro Kodama, Data de Julgamento: 29/11/2022, 37ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 30/11/2022)

Diante das considerações acima delineadas, a sentença de improcedência dos Embargos à Execução deve ser mantida por este Juízo.

Dos honorários advocatícios

Por derradeiro, a respeito dos honorários advocatícios, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça que a elevação da verba pressupõe a existência cumulativa de alguns requisitos, dentre eles que a decisão recorrida tenha sido publicada a partir da entrada em vigor do novo CPC e o não conhecimento ou não provimento do recurso, seja pela via monocrática ou por julgamento colegiado. Cito:

4) A majoração da verba honorária sucumbencial recursal, prevista no art. 85, § 11, do CPC/2015, pressupõe a existência cumulativa dos seguintes requisitos: a) decisão recorrida publicada a partir de 18.03.2016, data de entrada em vigor do novo Código de Processo Civil; b) recurso não conhecido integralmente ou não provido, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente; e c) condenação em honorários advocatícios desde a origem no feito em que interposto o recurso. (STJ- edição 129 do Jurisprudência em Teses). (AgInt no AREsp 1349182/RJ, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 10/06/2019, DJe 12/06/2019; AgInt no AREsp 1328067/ES, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 09/05/2019, DJe 06/06/2019; AgInt no AREsp 1310670/RJ, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 30/05/2019, DJe 03/06/2019; REsp 1804904/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/05/2019, DJe 30/05/2019; EDcl no AgInt no AREsp 1342474/MS, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 11/04/2019, DJe 08/05/2019; AgInt nos EDcl no REsp 1745960/MS, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 02/04/2019, DJe 08/04/2019) grifei

Por conseguinte, considerando que restou inalterada a sentença, mantenho o ônus da sucumbência como estabelecido pelo juízo de piso, majorando os honorários advocatícios sucumbenciais para 15% sobre o valor da causa, a teor do artigo 85, §11, do CPC, restando suspensa a exigibilidade, por ser o Recorrente beneficiário da justiça gratuita.

Conclusão

Ante o exposto e por tudo o mais que dos autos transparece, voto no sentido de CONHECER E NEGAR PROVIMENTO A APELAÇÃO. Majoro os honorários advocatícios para o percentual de 15% (quinze por cento) sobre o valor da causa, consoante art. 85, §11, do CPC/2015, restando suspensa a exigibilidade, por ser o Recorrente beneficiário da justiça gratuita.

Des. RAIMUNDO SÉRGIO SALES CAFEZEIRO

Relator