PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 


Processo: AGRAVO DE INSTRUMENTO n. 8014369-71.2025.8.05.0000
Órgão Julgador: Quinta Câmara Cível
AGRAVANTE: MONIQUE ROSA BATISTA
Advogado(s): LUIG ALMEIDA MOTA
AGRAVADO: EMPRESA BAIANA DE ÁGUAS E SANEAMENTO S/A - EMBASA
Advogado(s):LEIDIANE CARVALHO FRAGA MAGALHAES

 

ACÓRDÃO

 

DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. TERCEIRIZAÇÃO SUPERVENIENTE. AUSÊNCIA DE PROVA CABAL DE PRETERIÇÃO. TUTELA DE URGÊNCIA INDEFERIDA. RECURSO NÃO PROVIDO.


I. CASO EM EXAME

Agravo de Instrumento interposto por candidata aprovada fora do número de vagas previstas em concurso público da EMBASA, contra decisão que indeferiu pedido liminar de nomeação e posse imediata, sob alegação de preterição ilícita decorrente da contratação de terceirizados para exercício das mesmas funções durante o prazo de validade do certame.


II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se a contratação de trabalhadores terceirizados para o desempenho de funções análogas durante o prazo de validade do concurso público configura preterição arbitrária e imotivada de candidata aprovada fora do número de vagas; (ii) estabelecer se estão presentes os requisitos legais para concessão de tutela de urgência em favor da candidata.


III. RAZÕES DE DECIDIR

A candidata aprovada fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação, salvo nas hipóteses de preterição arbitrária e imotivada, conforme jurisprudência do STF (Tema 784).


A simples demonstração da contratação de terceirizados, sem prova cabal de que exercem as mesmas funções no mesmo local de lotação, não configura, por si só, preterição ilegal dos candidatos aprovados.


A jurisprudência do STF (Tema 683) reconhece o direito subjetivo à nomeação apenas quando demonstrada de forma inequívoca a preterição por comportamento administrativo arbitrário.


A concessão de tutela de urgência requer a presença concomitante da probabilidade do direito e do perigo de dano irreparável, nos termos do art. 300 do CPC; inexistente a probabilidade do direito, a medida deve ser indeferida.


IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso não provido.


Tese de julgamento:


A candidata aprovada fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação, convertida em direito subjetivo apenas se demonstrada preterição arbitrária e imotivada.


A contratação de terceirizados durante o prazo de validade do concurso não configura, por si só, preterição ilícita, sendo indispensável a prova cabal de que exercem funções idênticas no mesmo local de lotação.


A ausência de demonstração inequívoca do direito à nomeação inviabiliza a concessão de tutela de urgência.


Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 37, II; CPC, art. 300.


Jurisprudência relevante citada: STF, RE nº 837.311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, j. 18.04.2016 (Tema 784); STF, RMS 34.516-AgR/DF, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 16.05.2017.

 

Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 8014369-71.2025.8.05.0000, em que figuram como agravante MONIQUE ROSA BATISTA, e como agravado, EMPRESA BAIANA DE ÁGUAS E SANEAMENTO S/A - EMBASA.


ACORDAM os magistrados integrantes da Quinta Câmara Cível do Estado da Bahia, por UNANIMIDADE, em CONHECER DO AGRAVO DE INSTRUMENTO E LHE NEGAR PROVIMENTO, nos termos do voto do relator. 

 

 

Salvador, data registrada no sistema.
 
 Presidente

Des. Cássio Miranda
Relator
 
 
Procurador de Justiça
 
 
11

 

 

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 QUINTA CÂMARA CÍVEL

 

DECISÃO PROCLAMADA

Conhecido e não provido Por Unanimidade

Salvador, 16 de Junho de 2025.

 


PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

Processo: AGRAVO DE INSTRUMENTO n. 8014369-71.2025.8.05.0000
Órgão Julgador: Quinta Câmara Cível
AGRAVANTE: MONIQUE ROSA BATISTA
Advogado(s): LUIG ALMEIDA MOTA
AGRAVADO: EMPRESA BAIANA DE ÁGUAS E SANEAMENTO S/A - EMBASA
Advogado(s): LEIDIANE CARVALHO FRAGA MAGALHAES

 

RELATÓRIO

 

Trata-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO interposto por MONIQUE ROSA BATISTA contra DECISÃO proferida pela 7ª V CÍVEL E COMERCIAL DE SALVADOR, que, nos autos da AÇÃO ORDINÁRIA com PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA ANTECIPADA, proposta por EMPRESA BAIANA DE ÁGUAS E SANEAMENTO S/A - EMBASA, indeferiu o pedido liminar.
A agravante sustenta que fora aprovada no concurso público realizado pela Empresa Baiana de Águas e Saneamento S/A – EMBASA, mas que, apesar da existência de vagas e da necessidade do serviço, a empresa pública teria preterido os candidatos aprovados, optando pela terceirização das funções.
Pleiteia, em sede de urgência, a concessão da antecipação de tutela para que seja nomeada e empossada no cargo para o qual foi aprovada, alegando que há reiteradas decisões desta Corte no sentido de reconhecer a ilegalidade da preterição dos candidatos regularmente aprovados em certame público.
A decisão recorrida indeferiu o pleito sob o fundamento de inexistência de direito líquido e certo à nomeação, argumentando que a Administração Pública detém discricionariedade na convocação dos aprovados, salvo quando demonstrada preterição arbitrária e imotivada, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF) no Tema 683 de Repercussão Geral.
Foram juntados aos autos diversos documentos, incluindo editais do concurso, contratos de terceirização firmados pela EMBASA, e decisões anteriores favoráveis a outros candidatos aprovados no mesmo certame, a fim de demonstrar a preterição alegada.
Dessa maneira, requereu “b) seja deferido o efeito suspensivo ativo, nos termos do art. 1.019, I, do CPC/15, para determinar à Agravada que proceda à nomeação imediata e posse do Agravante no emprego público efetivo de Operador de Processos de Água e Esgoto, nos quadros da Embasa; c) seja confirmada ou deferida a antecipação da tutela de urgência para determinar à Agravada que proceda à nomeação imediata e posse do Agravante no emprego público efetivo de Operador de Processos de Água e Esgoto, nos quadros da Embasa;”
Sobreveio decisão indeferindo o pedido liminar (Id. 79278197).
Em contrarrazões, protocoladas sob Id. 81518979, a agravada sustentou:  

(i) a inexistência de direito subjetivo à nomeação, diante da classificação da agravante fora do número de vagas do edital, o que lhe confere mera expectativa de direito, conforme pacificado no Tema 784 do STF;  
(ii) a ausência de provas concretas da preterição, destacando que os documentos apresentados são genéricos e não demonstram que os supostos terceirizados exerçam as mesmas funções do cargo em questão ou que atuem na localidade de Candeias/BA;  
(iii) a inexistência dos requisitos do art. 300 do CPC para a concessão da tutela de urgência, notadamente pela ausência de demonstração da probabilidade do direito e do perigo de dano irreparável;  
(iv) a existência de decisão da Presidência do TJBA, nos autos do processo nº 8015357-92.2025.8.05.0000, que determinou a suspensão dos efeitos de decisões liminares em ações similares, em razão dos impactos econômicos significativos para a Embasa decorrentes da contratação de todo o cadastro reserva;  
(v) a ausência de pertinência dos documentos apresentados pela agravante, impugnando-os na integralidade, sob a alegação de que não demonstram a contratação de Agente Administrativo para a cidade de Candeias/BA e que não guardam relação com os fundamentos da preterição alegada.  

Ao final, requereu o não provimento do recurso e a manutenção da decisão agravada.

Elaborado o voto, devolvo os autos à Secretaria, com o presente relatório, nos termos do art. 931 do CPC, para inclusão em pauta de julgamento.


PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 


Processo: AGRAVO DE INSTRUMENTO n. 8014369-71.2025.8.05.0000
Órgão Julgador: Quinta Câmara Cível
AGRAVANTE: MONIQUE ROSA BATISTA
Advogado(s): LUIG ALMEIDA MOTA
AGRAVADO: EMPRESA BAIANA DE ÁGUAS E SANEAMENTO S/A - EMBASA
Advogado(s): LEIDIANE CARVALHO FRAGA MAGALHAES

 

VOTO

 

Conheço do recurso, porquanto se encontram presentes os pressupostos extrínsecos e intrínsecos de sua admissibilidade.

Cuida-se de Agravo de Instrumento interposto por Monique Rosa Batista, candidata aprovada em concurso público realizado pela Empresa Baiana de Águas e Saneamento S/A – EMBASA, contra decisão proferida pelo Juízo da 7ª Vara Cível e Comercial de Salvador, que, nos autos da ação ordinária com pedido de tutela de urgência, indeferiu liminarmente o pleito de nomeação e posse imediata.
A agravante alega que, embora tenha sido aprovada em concurso, a EMBASA estaria promovendo a terceirização de funções correspondentes às atribuições do cargo para o qual fora aprovada, frustrando, assim, sua expectativa de nomeação. Requereu a concessão de tutela de urgência, pleito indeferido pelo juízo a quo com base na ausência de demonstração do direito líquido e certo à nomeação.
Ao contrário de simples análise de inadmissibilidade ou ausência de urgência, este recurso exige a análise do mérito do direito à nomeação, à luz de possível preterição ilegal, tese que já foi objeto de ampla jurisprudência, especialmente no Supremo Tribunal Federal (Tema 683) e no Superior Tribunal de Justiça.
A agravante sustenta que, embora aprovada fora do número de vagas previstas no edital, a EMBASA estaria terceirizando irregularmente as funções do cargo de Operador de Processos de Água e Esgoto, o que configuraria preterição ilícita dos candidatos aprovados.
Aduz, ainda, que existem decisões judiciais anteriores que reconheceram a ilegalidade de contratações análogas, nos mesmos moldes, o que indicaria a existência de direito subjetivo à nomeação, conforme a jurisprudência consolidada no Tema 683 do STF.
A EMBASA, por sua vez, argumenta que não há prova concreta de que os supostos terceirizados exerçam as mesmas funções e na mesma localidade do cargo pretendido, além de enfatizar que a agravante não se encontra dentro do número de vagas ofertadas, não possuindo, portanto, direito subjetivo à nomeação (Tema 784 do STF).
No caso concreto, não restou comprovado de forma cabal que a EMBASA tenha preterido a agravante de modo arbitrário e imotivado, sendo insuficiente a documentação acostada para demonstrar, com a clareza e certeza exigidas, a ocorrência de lesão ao seu direito.
Ademais, nos termos do art. 300 do CPC, a concessão de tutela de urgência requer a comprovação cumulativa da probabilidade do direito e do perigo de dano irreparável ou de difícil reparação. Ausente a primeira, a medida deve ser indeferida.
Reproduzo excertos da decisão que indeferiu o pedido liminar, in verbis:

Da análise dos autos depreende-se que a recorrente prestou concurso público regido pelo EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO Nº 01/2022 e foi aprovado em 12º lugar na Cota de Negros, para o cargo de agente administrativo, Seccional de Salvador (Candeias). O agravado teria nomeado apenas os seis primeiros candidatos para as vagas reservadas às cotas. Ao invés de proceder à nomeação e posse do agravante, próximo da lista, firmou dezenas de contratos de terceirização com diversas empresas interpostas, durante prazo de validade do concurso público em preterição aos aprovados no concurso público.
Com efeito, nos termos do art. 37, II da Constituição Federal, “a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;”
Dessa maneira, para ingressar nos quadros da Administração Pública o candidato deve prestar concurso público e cumprir não apenas as leis de regência da carreira, como também as regras do edital, que é a norma regulamentadora do certame.
Sobre esse tema, é pacífica a jurisprudência assentada pelos tribunais superiores quanto à existência de mera expectativa de direito à nomeação; tal fato ocorre mesmo no caso de o candidato ser classificado fora do número de vagas do edital, em cadastro reserva, como se pode verificar a seguir:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. PRETERIÇÃO. INEXISTÊNCIA. NEGATIVA DE PROVIMENTO. 1. Os candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital possuem mera expectativa de direito à nomeação. 2. A requisição de servidor para realizar as atribuições do cargo, mediante acordo de cooperação técnica entre Municípios e Estados ou União, não configura ilegalidade da administração que possui discricionariedade para decidir o momento oportuno para nomear candidatos aprovados em concurso. Precedentes. 3. Agravo regimental a que se nega provimento”. (RMS 34.516-AgR/DF, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe de 16/5/2017).
 
Assim, enquanto o candidato aprovado dentro do número de vagas (para provimento imediato) possui direito subjetivo à nomeação, o candidato aprovado fora do número de vagas e classificado como cadastro reserva tem mera expectativa de direito, posto que o gerenciamento de pessoal constitui prerrogativa administrativa discricionária.
Contudo, de acordo com o entendimento firmado pela Suprema Corte no âmbito do RE n. 837.311/PI, julgado em 18/04/2016, no âmbito de repercussão geral, Tema n. 784, essa expectativa de direito poderá ser convertida em direito subjetivo nas seguintes hipóteses:
 
O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.
 
No caso sob exame, a recorrente, aprovada no certame no 12º lugar na Cota para Negros, afirmou que houve preterição, na medida em que durante a validade do certame houve a contratação de pessoal terceirizado para exercer a função dos aprovados no cadastro reserva.
Todavia, a simples demonstração da contratação de terceirizados durante o prazo de validade do certame não implica, necessariamente, preterição dos candidatos aprovados no concurso público, haja vista a conveniência e oportunidade da administração pública em realizar contratações que se fizerem necessárias, sendo premente a demonstração de “preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato”. Entretanto, a hipótese não restou demonstrada nesta análise preliminar.
Embora a agravante invoque precedentes favoráveis em ações semelhantes, a jurisprudência reiterada exige prova individualizada da preterição, não sendo viável a concessão de tutela de urgência com base apenas em raciocínio por analogia. O direito à nomeação depende da configuração específica da necessidade da Administração, a ser demonstrada nos autos originários, por meio de instrução probatória adequada.
Ante o exposto, VOTO por CONHECER DO RECURSO E NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo a decisão agravada que indeferiu o pedido de tutela de urgência, por ausência de demonstração cabal da preterição arbitrária e imotivada necessária à configuração do direito subjetivo à nomeação.