PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8035720-39.2021.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível |
| APELANTE: BANCO BRADESCO SA |
| Advogado(s): FERNANDO AUGUSTO DE FARIA CORBO |
| APELADO: ZILDA DE JESUS LIMA |
| Advogado(s): ANTONIO PACHECO NETO |
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.
Trata-se na origem de Ação de Declaração de Inexistência de Débito c/c com Danos Materiais e Morais, na qual a autora, ZILDA DE JESUS LIMA, requereu a declaração de inexistência do débito e indenização por danos morais sofridos, em razão dos descontos indevidos em seus proventos de aposentadoria, de prestações relativas ao contrato de empréstimo consignado, no valor de R$ 41.892,88 (quarenta e um mil, oitocentos e noventa e dois reais e oitenta e oito centavos), os quais não foram solicitados.
O juiz a quo proferiu sentença nos seguintes termos:
“(...) Isto posto, JULGO PROCEDENTES EM PARTE os pedidos, extinguindo o feito com julgamento de mérito, na forma do art. 487, I, do CPC, para: a) confirmar a medida emergencial concedida no ID 99371714; b) decretar inexistente o contrato de empréstimo consignado de nº 815206893 e, assim, nulos seus consequentes débitos; c) condenar o acionado à devolução do valor descontado na folha de pagamento do autor, referente às parcelas consignadas no valor de R$ 1.100,00 cada, dos referidos contratos, a ser aferido em sede de liquidação de sentença, em sua forma simples, acrescido de correção monetária pelo INPC, e juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, ambos desde a ocorrência do fato ilícito; d) condenar o réu ao pagamento da quantia de R$ 10.000,00 (dez mil reais) a título de danos morais, devendo, sobre o montante, incidir correção monetária, pelo INPC, a partir do arbitramento, e juros de mora de 1% a.m, a partir da citação.
Diante da sucumbência recíproca, fixo as custas processuais no percentual de 20% para a parte autora e 80% para a parte ré. No que tange aos honorários advocatícios, arbitro-os em 15% (quinze por cento) do valor da condenação, nos termos do art. 85, §2º, CPC, determinando o pagamento de 20% de tal quantia, pela parte autora, ao patrono do requerido, bem como o pagamento de 80% do montante, pelo acionado, ao advogado do acionante.
Suspensa, entretanto, a exigibilidade da cobrança das verbas de sucumbência em relação a parte autora, pelo prazo de cinco anos, nos termos do art. 98, §3º, do CPC, por ser a mesma beneficiária da gratuidade da justiça.”
Inconformado com o decisum, o réu interpôs o recurso.
Feitas estas considerações, passo a analisar as insurgências do apelante.
A controvérsia da lide cinge-se em verificar a legalidade, ou não, do contrato de empréstimo contestado pela parte autora, eis que esta afirma não ter efetivado a transação, enquanto que o banco alega a legitimidade dos descontos realizados nos proventos de aposentadoria da requerente.
Inicialmente, cumpre pontuar acerca das preliminares de ilegitimidade passiva e ausência de interesse de agir arguidas pelo apelante.
ILEGITIMIDADE PASSIVA
O réu argui a preliminar de ilegitimidade passiva sob o fundamento de que o contrato de empréstimo consignado foi estabelecido com a Bradesco Promotora, a qual possui personalidade jurídica distinta do Banco Bradesco.
Entretanto, não obstante as empresas sejam autônomas, pertencem ao mesmo Grupo Bradesco e participam da mesma cadeia de fornecimento de serviços.
Ademais, as condições da ação são analisadas em abstrato, à luz da teoria da asserção, razão pela qual indicada a recorrente como responsáveis pelas parcelas postuladas, emerge inconteste a sua legitimidade para figurar no polo passivo. A discussão afeta à responsabilidade desafia análise de mérito, pelo que, rejeito a preliminar.
FALTA DE INTERESSE DE AGIR
O apelante argui falta de interesse de agir , diante da ausência de prévio requerimento administrativo formulado pela apelada para que afastasse o desconto em seu benefício previdenciário.
Essa preliminar não procede. Isso porque, salvo raras exceções, o prévio requerimento administrativo não representa requisito para a propositura de ação, em face do princípio da inafastabilidade de acesso à jurisdição previsto no artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição da República.
Assim, não havendo necessidade de comprovação do prévio requerimento administrativo para legitimar o interesse da autora, não acolho tal preliminar.
Antes de adentrar ao mérito do recurso, cabe fazer algumas considerações acerca da impossibilidade de admissão de prova nova em sede recursal.
Pois bem, o apelante alega que os descontos foram perpetrados de forma lícita, uma vez que decorrente de contrato efetivamente firmado, trazendo, para comprovação do pacto, o contrato de empréstimo pessoal consignado devidamente assinado pela apelada e documento de identidade apresentado no ato da contratação, com o fito de demonstrar a regularidade dos descontos.
Contudo, compulsando detidamente os autos, verifica-se que estes documentos foram trazidos apenas em sede recursal, não se incumbindo o requerido de seu ônus em momento oportuno, qual seja, na contestação, consoante inteligência do Código de Processo Civil de 2015:
Art. 373. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. (grifos nossos).
Art. 435. É lícito às partes, em qualquer tempo, juntar aos autos documentos novos, quando destinados a fazer prova de fatos ocorridos depois dos articulados ou para contrapô-los aos que foram produzidos nos autos.
Parágrafo único. Admite-se também a juntada posterior de documentos formados após a petição inicial ou a contestação, bem como dos que se tornaram conhecidos, acessíveis ou disponíveis após esses atos, cabendo à parte que os produzir comprovar o motivo que a impediu de juntá-los anteriormente e incumbindo ao juiz, em qualquer caso, avaliar a conduta da parte de acordo com o art. 5.°. (grifos nossos).
Art. 1.014. As questões de fato não propostas no juízo inferior poderão ser suscitadas na apelação, se a parte provar que deixou de fazê-lo por motivo de força maior. (grifos nossos).
Destarte, o apelante não se desincumbiu de comprovar o motivo que o impediu de juntar os documentos no momento oportuno. Isto posto, sendo o referido documento produzido em momento anterior a própria propositura da ação e não tendo a apelante comprovado motivo de força maior que a impossibilitou de trazer fato extintivo do direito do autor em juízo de primeiro piso, inviável a apreciação dele em sede recursal, por força de preclusão consumativa.
Não é outro o entendimento dos tribunais:
APELAÇÃO CÍVEL. CIVIL E PROCESSO CIVIL. AÇÃO MONITÓRIA. DUPLICATAS. PRELIMINAR. JUNTADA DE DOCUMENTOS EM FASE RECURSAL. INCABÍVEL. FATOS NOVOS. INEXISTENTES. MÉRITO. EMBARGOS À MONITÓRIA. NATUREZA DE CONTESTAÇÃO. PROVA DA EXISTÊNCIA DE FATO IMPEDITIVO, MODIFICATIVO OU EXTINTIVO DO DIREITO DO AUTOR. ÔNUS DO EMBARGANTE. NÃO DESINCUMBÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1. Ao autor é dada a possibilidade de juntada de documentos em sua inicial e a ao réu em sua peça de defesa, exceto documentos novos, quando destinados a fazer prova de fatos ocorridos depois dos articulados ou para contrapô-los aos que foram produzidos nos autos, o que não se amolda à hipótese dos autos. Inteligência dos arts. 396 e 435, ambos do CPC. 2. A natureza dos embargos à monitória é de defesa ou contestação. Doutrina. Precedentes do STJ. 3. In casu, a juntada das duplicatas acompanhadas de documento hábil comprobatório da entrega e recebimento da mercadoria e/ou da efetiva prestação dos serviços pelo autor demonstra o seu direito constitutivo, ao trazer à baila o liame contratual que permitiu a emissão do título de crédito causal e vinculado, além da obrigação do emitente do título. 4. Anão demonstração do pagamento das duplicatas pelo réu evidencia que o mesmo não se desincumbiu do seu ônus probatório de trazer aos autos fato impeditivo, modificativo e extintivo do direito do autor. 5. Recurso conhecido e não provido. Sentença mantida. Unânime. (grifos aditados) (TJ-DF 20160110964017 DF 0027258-54.2016.8.07.0001, Relator: ROMULO DE ARAUJO MENDES, J: 16/08/2017, 1.ª TURMA CÍVEL, Pub.DJE: 29/08/2017 . Pág.: 171/186).
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. JUNTADA DE DOCUMENTOS NOVOS NA FASE RECURSAL. FATO PRETÉRITO. JUSTIFICATIVA AUSENTE. PRECLU-SÃO RECONHECIDA. DANOS MATERIAIS. PROVAS NÃO PRODUZIDAS. DANOS MORAIS. CONFIGURAÇÃO NÃO DEMONSTRADA. SEN-TENÇA MANTIDA. 1. Tratando-se de documentos novos, oriundos de fatos de conhecimento da parte desde a propositura da ação, e não trazidos aos autos oportunamente sem qualquer justificativa, inviável a apreciação deles em sede recursal, por força da preclusão consumativa. 2. Não havendo a parte autora se desincumbido do ônus processual que lhe incumbia, de demonstrar os supostos danos materiais e a alegada aflição moral decorrentes de ato imputável ao réu, impõe-se a manutenção da sentença que julgou improcedente o pedido indenizatório. Inteligência do art. 333, I, do CPC/1973, c/c art. 14 do CPC/2015. Apelação desprovida. (TJ-GO - AC: 02934034320158090113, Relator: DES. ZACARIAS NEVES COELHO, J.: 29/11/2016, 2.ª CAMARA CIVEL, Pub: DJ 2169 15/12/2016).
Configurada a extemporaneidade da prova sem justo motivo, é incontestável o indeferimento da prova nova, não havendo ainda o que se falar em cerceamento de defesa, uma vez que encerrada a fase instrutória.
No mérito, frisa-se que a relação jurídica material deduzida em juízo é de consumo, pois a parte autora se enquadra no conceito de consumidor descrito no Código de Defesa do Consumidor e a parte ré no de fornecedora. Posto isto, deve ser a presente apelação julgada em consonância com as regras consumeristas, ressaltando-se, ainda, que, nos termos do enunciado de súmula nº 297 do STJ, "O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras".
Ressalta-se, também, que incide à espécie o disposto no art. 14 do CDC, o qual imputa responsabilidade objetiva ao fornecedor do serviço, com fundamento na teoria do risco do empreendimento. Por conseguinte, resta dispensada a demonstração do elemento subjetivo da conduta, cabendo ao interessado comprovar tão somente a ocorrência do fato lesivo, do dano sofrido e do respectivo nexo de causalidade.
Em consequência da responsabilidade objetiva do prestador do serviço, para que ele possa se desonerar da obrigação de indenizar, deve provar que tendo prestado o serviço, o defeito inexiste ou a culpa é exclusiva do consumidor ou de terceiro (§3º, inc. I e II, do art. 14, do CDC). Sendo o ônus da prova relativo a essas hipóteses do prestador do serviço, se ele não a produzir, será responsabilizado.
In casu, verifica-se que a parte autora, ora apelada, ingressou com a presente ação requerendo a declaração de inexistência de um empréstimo consignado no valor de 41.892,88 (quarenta e um mil oitocentos e noventa e dois reais e oitenta e oito centavos), sustentando não ter realizado o referido empréstimo consignado.
Compulsando os autos, observa-se que não há elementos que possam consubstanciar o quanto alegado pela parte ré.
Isto porque, o banco réu não colacionou, em momento oportuno, prova cabal para comprovar que os descontos perpetrados na conta da parte autora são legítimos.
Pelo contrário, conforme se vê da certidão de fls. 34, ID nº 19556037, o réu, ora apelante, deixou transcorrer in albis o prazo concedido no despacho de fls. 27, ID nº 19556030 para se manifestar acerca do julgamento antecipado da lide, oportunidade em que poderia requerer a apresentação de provas outras necessárias ao deslinde do feito.
Diante desta realidade, evidenciando que os descontos realizados diretamente nos proventos da parte autora, ora recorrente, ocorreram de forma ilegal, eis que não autorizados por esta, impõe-se ao Poder Judiciário a concessão de dupla tutela: declaratória, no que concerne a inexistência do contrato; e condenatória, para determinar ao requerido a restituição dos valores descontados.
De posse da conclusão acima, passo ao exame do direito aplicável ao pedido de indenização por danos morais.
No caso sub judice, com a ocorrência da conduta ilícita, do evento danoso e do nexo causal, observa-se que o dissabor experimentado pela Apelada extrapolou a seara do mero aborrecimento. Nesses termos, afigura-se equânime e justa a fixação de indenização extrapatrimonial, tendo em vista que, no caso em apreço, o dano moral é ínsito à própria conduta ilícita (descontos não autorizados).
O abalo moral que aflige a parte autora reveste-se como hipótese de dano in re ipsa, ou seja, presumido. Trata-se, nitidamente, de situação que ultrapassa a seara do mero aborrecimento ou dissabor do cotidiano e que dispensa a prova do prejuízo em concreto, bastando a demonstração do fato para fins de condenação ao pagamento da indenização.
Nesse sentido:
CIVIL E CONSUMIDOR. AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE NEGÓCIO JURÍDICO COM PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. CONTRATAÇÃO REGULAR NÃO COMPROVADA. DESCONTOS INDEVIDOS EM PROVENTOS DE APOSENTADORIA. DANO MORAL IN RE IPSA. QUANTUM INDENIZATÓRIO. PROPORCIONALIDADE. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1. O ônus de comprovar a celebração do contrato de prestação de serviços ou aquisição de produtos que autorizassem os descontos não restou demonstrado, devendo ser declarados inexistentes os débitos questionados. 2. O dano moral decorre da falha na prestação do serviço que implicou invasão da privacidade e insegurança à consumidora recorrida, que se viu privada de parte de seus proventos em virtude de descontos indevidamente realizados pela instituição financeira. E, nessas hipóteses, sequer há necessidade de comprovação dos danos morais suportados pela vítima, pois decorre da conduta do recorrente, que indevidamente lançou os descontos no benefício previdenciário, caracterizando o dano in re ipsa. 3. O montante fixado pelo douto magistrado de primeiro grau - R$ 5.000,00 (cinco mil reais) não comporta redução, uma vez que está em consonância com os parâmetros fixados por esta Corte, não vulnerando a capacidade econômica do banco promovido. 4. Agravo conhecido e não provido. ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 3ª Câmara Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, à unanimidade, em conhecer o presente agravo, para negar-lhe provimento, tudo nos termos do voto do relator. (TJ-CE - AGV: 05146991120118060001 CE 0514699-11.2011.8.06.0001, Relator: JUCID PEIXOTO DO AMARAL, Data de Julgamento: 13/05/2020, 3ª Câmara Direito Privado, Data de Publicação: 13/05/2020) (destaca-se)
AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – ASSOCIAÇÃO CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS – DESCONTO INDEVIDO EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO – DANO MORAL PRESUMIDO (IN RE IPSA)– OCORRÊNCIA – JUROS DE MORA A PARTIR DO PRIMEIRO DESCONTO INDEVIDO- SÚMULA 54 DO STJ - RECURSO PROVIDO Tratando-se de descontos indevidos em benefício previdenciário, verba de natureza alimentar, o dano é gerado in re ipsa, ou seja, independe de prova de abalo à honra, bastando a comprovação do fato, porquanto presumíveis suas consequências danosas. A fixação do quantum indenizatório referente ao dano moral deve observar o critério bifásico preconizado pelo STJ e atender aos critérios da proporcionalidade e razoabilidade, de modo a se revelar adequado e suficiente, tanto para compensar a vítima, como para cumprir a função pedagógica direcionada ao autor da ofensa. Em caso de responsabilidade extracontratual, incide o enunciado da Súmula 54 do STJ, segundo o qual, os juros moratórios fluem a partir do evento danoso, a partir do primeiro desconto indevido. (TJ-MS - AC: 08012587520198120021 MS 0801258-75.2019.8.12.0021, Relator: Des. Geraldo de Almeida Santiago, Data de Julgamento: 11/03/2020, 1ª Câmara Cível, Data de Publicação: 13/03/2020) (destaca-se)
Sobre o tema, leciona Carlos Alberto Bittar:
“(...) na concepção moderna da teoria da reparação de danos morais prevalece, de início, a orientação de que a responsabilização do agente se opera por força do simples fato da violação. Com isso, verificando o evento danoso, surge ipso facto, a necessidade de reparação, uma vez presentes os pressupostos de direito. Dessa ponderação, emergem duas consequências práticas de extraordinária repercussão em favor do lesado: uma, é a dispensa da análise da subjetividade do agente; outra, a desnecessidade de prova de prejuízo em concreto.”(BITTAR, Carlos Alberto. Reparação Civil por Danos Morais. Revista dos Tribunais, no 32, 1993, p. 202)
De outro giro, a condenação em danos morais também não pode ser exagerada e abusiva, de modo a servir para o enriquecimento ilícito do beneficiado.
Por oportuno, cumpre trazer à baila a lição de Sérgio Cavalieri Filho (in Programa de Responsabilidade Civil. 10ª ed. São Paulo: Atlas, 2012.)
"Creio que na fixação do quantum debeatur da indenização, mormente tratando-se de lucro cessante e dano moral, deve·o juiz ter em mente o prindpio de que o dano não pode ser fonte de lucro. A indenização, não há dúvida, deve ser suficiente para reparar o dano, o mais completamente possível, e nada mais. Qualquer quantia a maior importará enriquecimento sem causa, ensejador de novo dano."
No mesmo sentido, extrai-se da obra de Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho (in Novo Curso de Direito Civil: Responsabilidade Civil, 10ª ed. São Paulo: Saraiva, 2013):
"A indenização por dano moral deve ter justamente esta função compensatória, o que implica dever sua estipulação limitar-se a padrões razoáveis, não podendo constituir numa "premiação" ao lesado. A natureza sancionadora não pode justificar, a título de supostamente aplicar-se uma "punição exemplar", que o acionante veja a indenização como um "prêmio de loteria" ou "poupança compulsória" obtida à custa do lesante."
A orientação doutrinária e jurisprudencial é no sentido de que a quantificação econômica do dano moral deve ser arbitrada, pelo juiz, levando em consideração a gravidade da lesão, a intensidade da culpa do agente, a condição sócio - econômica das partes e a participação de cada um nos fatos que originaram o dano a ser ressarcido, observando-se sempre os princípios da razoabilidade e proporcionalidade.
Insurge-se o apelante contra o quantum indenizatório fixado na r. Sentença, qual seja, R$ 10.000,00 (dez mil reais), sob o argumento de que referido montante viola os princípios da proporcionalidade e razoabilidade.
Com efeito. Merece prosperar a irresignação quanto ao o montante fixado pelo Juízo a quo, uma vez que este destoa da realidade dos presentes autos.
É que, verifica-se das informações trazidas pela parte autora, na exordial, que os descontos começaram a ser descontados do benefício de aposentadoria da parte autora em fevereiro de 2021, e a tutela pleiteada foi concedida em 07 de abril de 2021, consoante se vê da decisão de fls. 11, ID nº 1955564.
Assim, fica claro que a autora não suportou os descontos por longo período de tempo, o que naturalmente influencia no valor a ser fixado a título de indenização reparatória.
Deste modo, levando em consideração o concreto, a extensão do dano causado à parte autora, e os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, o valor da indenização por dano moral deve ser reduzido de R$ 10.000,00 (dez mil reais) para R$ 5.000,00 (cinco mil reais).
Diante do exposto, REJEITA-SE AS PRELIMINARES ARGUIDAS E DÁ-SE PROVIMENTO AO RECURSO, reduzindo o valor da indenização por danos morais fixadas em R$ 10.000,00 (dez mil reais) para R$ 5.000,00 (cinco mil reais). Mantenho, por conseguinte, a sentença nos demais termos.
Salvador, de de 2022.
Presidente
Desª. Maria de Lourdes Pinho Medauar
Relatora
Procurador(a) de Justiça