PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quarta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0506186-54.2017.8.05.0039 |
| Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível |
| APELANTE: MUNICIPIO DE CAMACARI |
| Advogado(s): |
| APELADO: CLICIA BRANDAO DA CRUZ |
| Advogado(s): NEILA DE ARAUJO GUIMARAES |
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.
Trata-se de Apelação Cível interposta pelo MUNICÍPIO DE CAMACARI em face da sentença prolatada no processo n.º 0506186-54.2017.8.05.0039, que julgou procedentes os pleitos autorais, nos seguintes termos:
“Conforme a jurisprudência predominante sobre a matéria, demonstrada a preterição da candidata regularmente aprovada em concurso público dentro das vagas disponibilizadas pela própria administração pública municipal, constituise como direito líquido e certo para nomeação e posse no cargo público, razões pelas quais, presentes os requisitos de lei, JULGO PROCEDENTE POR SENTENÇA, os pedidos articulados na petição inicial para que seja determinado ao impetrado, para que, no prazo máximo de trinta dias, proceda a nomeação e posse da impetrante CLICIA BRANDÃO DA CRUZ, no cargo de ASSISTENTE ADMINISTRATIVO, conforme edital 001/2013, acolhendo, desta forma, o parecer favorável do Promotor de Justiça com atribuições nos autos, de fls.299/300.
Condeno ainda o PREFEITO MUNICIPAL DE CAMAÇARI ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência em favor dos procuradores da impetrante que arbitro no valor de quinze mil reais, com as devidas correções na forma da lei, haja vista que trata-se de conduta omissa no impetrado, tratando-se, ainda, de erro grosseiro e de má fé do referido gestor municipal.
Notifique-se o impetrado para conhecimento e cumprimento da presente ordem judicial em favor da impetrante no prazo acima fixado.
Cumpra-se e demais intimações na forma da lei.”
DO MÉRITO
A parte Autora impetrou mandado de segurança, alegando que prestou o concurso público municipal regulado pelo Edital nº 001/2013 (Id. 60646057), para o preenchimento de 48 (quarenta e oito) vagas oferecidas para o cargo de “ASSISTENTE ADMINISTRATIVO (SEDE)” do Município de Camaçari/BA, tendo sido aprovada em 42º lugar na lista de classificação (Id. 60646054, fl. 12).
Asseverou que, apesar de ter sido convocada para comparecer à Junta Médica para a entrega dos exames pré admissionais, até o momento do ajuizamento da ação, não havia sido informada sobre a data da posse.
No julgamento do RE 598099 (Tema 161), sob o regime de Repercussão Geral, o STF firmou o entendimento de que o candidato aprovado dentro do número de vagas previsto no edital possui direito subjetivo à nomeação. Confira-se:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS. I. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. II. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. BOA-FÉ. PROTEÇÃO À CONFIANÇA. O dever de boa-fé da Administração Pública exige o respeito incondicional às regras do edital, inclusive quanto à previsão das vagas do concurso público. Isso igualmente decorre de um necessário e incondicional respeito à segurança jurídica como princípio do Estado de Direito. Tem-se, aqui, o princípio da segurança jurídica como princípio de proteção à confiança. Quando a Administração torna público um edital de concurso, convocando todos os cidadãos a participarem de seleção para o preenchimento de determinadas vagas no serviço público, ela impreterivelmente gera uma expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas nesse edital. Aqueles cidadãos que decidem se inscrever e participar do certame público depositam sua confiança no Estado administrador, que deve atuar de forma responsável quanto às normas do edital e observar o princípio da segurança jurídica como guia de comportamento. Isso quer dizer, em outros termos, que o comportamento da Administração Pública no decorrer do concurso público deve se pautar pela boa-fé, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito à confiança nela depositada por todos os cidadãos. III. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO. Quando se afirma que a Administração Pública tem a obrigação de nomear os aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar em consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público. Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores. Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características: a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público; b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital; c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível. De toda forma, a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário. IV. FORÇA NORMATIVA DO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO. Esse entendimento, na medida em que atesta a existência de um direito subjetivo à nomeação, reconhece e preserva da melhor forma a força normativa do princípio do concurso público, que vincula diretamente a Administração. É preciso reconhecer que a efetividade da exigência constitucional do concurso público, como uma incomensurável conquista da cidadania no Brasil, permanece condicionada à observância, pelo Poder Público, de normas de organização e procedimento e, principalmente, de garantias fundamentais que possibilitem o seu pleno exercício pelos cidadãos. O reconhecimento de um direito subjetivo à nomeação deve passar a impor limites à atuação da Administração Pública e dela exigir o estrito cumprimento das normas que regem os certames, com especial observância dos deveres de boa-fé e incondicional respeito à confiança dos cidadãos. O princípio constitucional do concurso público é fortalecido quando o Poder Público assegura e observa as garantias fundamentais que viabilizam a efetividade desse princípio. Ao lado das garantias de publicidade, isonomia, transparência, impessoalidade, entre outras, o direito à nomeação representa também uma garantia fundamental da plena efetividade do princípio do concurso público. V. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
(RE 598099, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 10-08-2011, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-189 DIVULG 30-09-2011 PUBLIC 03-10-2011 EMENT VOL-02599-03 PP-00314 RTJ VOL-00222-01 PP-00521)
Sobre o tema, José dos Santos Carvalho Filho (Manual de Direito Administrativo. 33. Ed. São Paulo: Atlas, 2019, p. 917-918) ressalta:
“Se o edital do concurso previu determinado número de vagas, a Administração fica vinculada a seu provimento, em virtude da presumida necessidade para o desempenho das respectivas funções. Assim, deve assegurar-se a todos os aprovados dentro do referido número de vagas direito subjetivo à nomeação. Sendo assim, a falta de nomeação é que deve constituir exceção, cabendo ao órgão público comprovar, de forma fundamentada, a sua omissão. Somente com tal orientação poderá impedir-se o arbítrio da Administração, ao mesmo tempo em que com ela poderá respeitar-se, com impessoalidade, a ordem classificatória advinda do concurso público, obstando-se a que os aprovados fiquem à mercê dos caprichos e humores dos dirigentes administrativos.
O STF endossou esse entendimento, o que é digno de aplausos. Segundo a Corte, o direito subjetivo à nomeação dentro do número de vagas previstas no edital integra o princípio da segurança jurídica, não mais se admitindo injustificada omissão por parte da Administração”.
O candidato classificado dentro do número de vagas disponibilizadas no edital do concurso possui direito subjetivo de ser nomeado no cargo para o qual o prestou, devendo a Administração convocá-lo dentro do prazo da validade do certame.
O entendimento do Supremo Tribunal Federal acerca da matéria assegura que, dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do candidato aprovado dentro do número de vagas previsto no Edital.
Eventual direito à intervenção judicial para a nomeação nasce com o término da validade do certame. Não se pode presumir que a Administração não nomeará os candidatos aprovados dentro do número de vagas no prazo de vigência do concurso público.
Consoante o entendimento do STJ, mesmo que o candidato tenha sido aprovado dentro do número de vagas oferecidas no Edital, ele não terá direito à imediata nomeação se ainda não tiver sido expirado o prazo de validade do certame, tendo em vista a discricionariedade da Administração Pública, salvo se comprovada a sua preterição. Nesse sentido, vejamos o seguinte julgado:
ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. PRETERIÇÃO CONFIGURADA. PRAZO DE VALIDADE NÃO EXPIRADO. DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO. PRETERIÇÃO. DIREITO À NOMEAÇÃO.
1. O Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral (RE n. 837.311/PI), fixou a orientação de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.
2. No caso, o impetrante, embora não classificado dentro do número de vagas, preencheu os requisitos exigidos pelo referido julgado, pois, por meio dos documentos coligidos aos autos, comprovou a preterição, uma vez que demonstrou a existência de vaga em quantidade suficiente para atingir sua posição na lista de classificação e a contratação de forma precária para essa vaga, durante a validade do certame, o que indica a necessidade inequívoca da administração pública em preenchê-la.
3. Segundo o entendimento preconizado na Segunda Turma, "nessa circunstância, a toda evidência, não restam dúvidas de que, dentro do prazo de validade do concurso, a manutenção de contratos temporários para suprir a demanda por profissionais da educação pela Administração Pública, na respectiva localidade, demonstra a necessidade premente de contratação de pessoal, de forma precária, para o desempenho da atividade, o que, diante da nova orientação da Suprema Corte, faz surgir o direito subjetivo do candidato aprovado no certame ainda válido à nomeação" (RMS n. 55.675/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 23/5/2018).
4. Cumpre destacar que não se desconhece a jurisprudência do STJ no sentido de que "não há falar em direito líquido e certo à nomeação se ainda houver tempo de validade do concurso (mesmo que o candidato esteja aprovado dentro do número de vagas, como no caso da recorrente), pois, em tais situações, subsiste discricionariedade à Administração Pública para efetivar a nomeação" (RMS n. 61.240/RN, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 20/8/2019, DJe de 11/10/2019).
5. Todavia, tal situação se convola em direito à imediata nomeação caso haja comprovação de que a administração realizou contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas de provimento efetivo, com preterição daqueles que, aprovados, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função.
6. Agravo interno a que se nega provimento.
(AgInt no RMS n. 63.771/MG, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 19/4/2022, DJe de 26/4/2022.)
No caso dos autos, trata-se de hipótese de candidata aprovada dentro do número de vagas.
O concurso regido pelo Edital nº 001/2013 teve o prazo de validade de 02 (dois) anos a contar da data da publicação da homologação do resultado, que ocorreu em 21/05/2014 (Id. 60646058), de maneira que a validade do concurso expiraria somente em 21/05/2016. Houve prorrogação do prazo de validade até 21/05/2018 (Id. 60646064).
A presente ação foi ajuizada em novembro de 2017, antes de expirado o prazo de validade do concurso, sob a alegação de que a Autora chegou a ser convocada para realização dos exames admissionais, não tendo a municipalidade dado andamento às próximas etapas para assunção do cargo.
Durante o curso do feito, ocorreu o esgotamento do prazo de validade do certame, sem que o Município tivesse nomeado a Autora para o cargo.
Em situação semelhante, este Eg. Tribunal de Justiça se pronunciou:
REEXAME NECESSÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. MUNICÍPIO DE VITÓRIA DA CONQUISTA. CARGO DE AUDITOR FISCAL. CANDIDATO APROVADO EM 1º LUGAR. DIREITO SUBJETIVO À IMEDIATA NOMEAÇÃO. PRECEDENTES DO EGRÉGIO STF. TEMA 161. DIREITO LÍQUIDO E CERTO DEMONSTRADO. SEGURANÇA CONCEDIDA. SENTENÇA CONFIRMADA. RECURSO DESPROVIDO.
1-Tratam os autos de Apelação Cível (fls. 624/628 autos digitais) interposta pelo MUNICÍPIO DE VITÓRIA DA CONQUISTA contra sentença (fls. 616/618 autos digitais ) proferida pelo MM. Juízo de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Vitória da Conquista-BA que, nos autos do Mandado de Segurança impetrado por JOENÁRIO AMADO SILVA JÚNIOR concedeu a segurança para determinar a imediata nomeação e posse do Impetrante ao cargo de Auditor Fiscal referente ao Concurso Público do Edital 01/2013.
2- A classificação de candidato dentro do número de vagas ofertadas pela Administração gera direito subjetivo à nomeação. A publicação do Edital é ato que vincula a Administração, tendo em vista que torna pública a existência de cargos vagos e o interesse em provê-los.
3- O STF fixou a tese de repercussão geral segundo a qual, os candidatos aprovados dentro das vagas previstas no edital do certame possuem direito líquido e certo à nomeação (TEMA 161).
4 - Ademais, conforme bem salientou a douta Procuradoria de Justiça em seu parecer, "embora o término do prazo de validade do certame ainda não tivesse ocorrido na data do ajuizamento da ação, o que poderia ter implicado na extinção do feito por carência de ação, durante a tramitação do feito a validade do certame expirou, de modo que foi correta a determinação de nomeação do Apelado na sentença recorrida".
5 - SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.
(Classe: Apelação, Número do Processo: 0502207-58.2017.8.05.0274, Relator(a): ICARO ALMEIDA MATOS, Publicado em: 10/08/2021)
Em seu parecer, a Douta Procuradoria de Justiça se manifestou pela presença de direito líquido e certo da Impetrante (Id. 68604409):
“Nesta senda, analisando-se as provas colacionadas aos autos, é de se destacar que não assiste razão ao pleito da Apelante, uma vez que a Apelada foi aprovada, dentro do número de vagas do certame, possuindo direito subjetivo à nomeação.
(...)
Conforme se depreende dos autos em análise, no presente caso, o ente municipal chegou a iniciar os procedimentos administrativos relativos à posse, o que afasta os argumentos recursais de oportunidade e conveniência.
É de se destacar que, em 23/10/2014, foi lançado edital de convocação para apresentar a documentação exigida no edital.
Outrossim, em 14/11/2014, houve Edital de Convocação 001/2014 para comparecimento à Junta Médica para a entrega de exames pré admissionais.
Nota-se, portanto, que o Apelante possuía todos os meios esperados para dar continuidade à nomeação da Apelada, todavia, mudando de postura sem justificativa plausível.”
Desse modo, está correta a decisão que concedeu a segurança para assegurar o direito da autora à nomeação e posse no cargo para o qual foi aprovada dentro do número de vagas, esgotado o prazo de validade do certame.
DOS HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA
A sentença concedeu a segurança e condenou o Impetrado ao pagamento de honorários de sucumbência, nos seguintes termos:
“Condeno ainda o PREFEITO MUNICIPAL DE CAMAÇARI ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência em favor dos procuradores da impetrante que arbitro no valor de quinze mil reais, com as devidas correções na forma da lei, haja vista que trata-se de conduta omissa no impetrado, tratando-se, ainda, de erro grosseiro e de má fé do referido gestor municipal.”
Nos termos da previsão expressa na Lei n.º 12.016/2009 e com base em entendimento sumulado pelo STJ e pelo STF, não é cabível a condenação em honorários sucumbenciais em sede de mandado de segurança. Vejamos:
Art. 25. Não cabem, no processo de mandado de segurança, a interposição de embargos infringentes e a condenação ao pagamento dos honorários advocatícios, sem prejuízo da aplicação de sanções no caso de litigância de má-fé.
Súmula 105-STJ: Na ação de mandado de segurança não se admite condenação em honorários advocatícios.
Súmula 512-STF: Não cabe condenação em honorários de advogado na ação de mandado de segurança.
O artigo 25 da Lei do Mandado de Segurança admite a aplicação de sanção no caso de litigância de má-fé, a fim de assegurar que o comportamento das partes seja pautado pela lealdade e pela boa-fé durante a tramitação do processo. No caso dos autos, contudo, não ficou configurada a litigância de má-fé por parte do recorrente, mas tão somente o exercício regular do seu direito de defesa.
Verifica-se, por conseguinte, que o referido capítulo da sentença encontra óbice em expressa disposição legal e em entendimento dos Tribunais Superiores, de modo que a sentença que fixou os honorários sucumbenciais em desfavor da parte Apelante deve ser reformada nesse ponto.
CONCLUSÃO
Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, para afastar a condenação ao pagamento de honorários de sucumbência, nos termos do art. 25 da Lei n.º 12.016/2009 e dos Enunciados Sumulares n.º 512 do STF e 105 do STJ.
Sala das Sessões da 4ª Câmara Cível, na data registrada no sistema de processo eletrônico.
Des. Antonio Adonias Aguiar Bastos
Relator