PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Órgão Especial
| Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 0512490-77.2016.8.05.0080 |
| Órgão Julgador: Órgão Especial |
| APELANTE: Daniel Nunes dos Santos |
| Advogado(s): |
| APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
Recurso conhecido, pois presentes os requisitos de admissibilidade.
Inicialmente, convém salientar que o presente agravo deve se restringir a averiguar existência de similitude fática entre o assunto tratado nos autos e o versado no paradigma aplicado.
A decisão agravada negou seguimento ao recurso nos seguintes termos:
[...]
1. Da contrariedade ao artigo 65, inciso III, alínea “d, do Código Penal:
Com efeito, no que concerne à alegada infringência ao art. 65, inciso I, do Código Penal. Insta destacar que o Superior Tribunal de Justiça, constatando a multiplicidade de recursos especiais com fundamento em idêntica controvérsia, qual seja, a “fixação da pena abaixo do mínimo legal na segunda fase da dosimetria”, admitiu os recursos especiais representativos da controvérsia (REsp 1117068/PR e REsp 1117073/PR – Tema 190), sujeitando-os ao procedimento do art. 1.036, do Código de Processo Civil.
No julgamento do supracitado precedente qualificado, submetido à relatoria da Ministra Laurita Vaz, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça firmou a seguinte tese:
TEMA 190: O critério trifásico de individualização da pena, trazido pelo art. 68 do Código Penal, não permite ao Magistrado extrapolar os marcos mínimo e máximo abstratamente cominados para a aplicação da sanção penal.
Constata-se, pois, que o aresto combatido, apesar de reconhecer as atenuantes da confissão espontânea, restou inaplicável a minorante em razão da pena encontrar-se no mínimo legal em respeito ao Enunciado 231 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, que se encontra vigente.
O acórdão combatido está em conformidade com entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça exarado no regime de julgamento dos Recursos Repetitivos (Tema 190).
[...]
Ante o exposto, escorado no art. 1.030, inciso I, alínea b, do Código de Processo Civil, nego seguimento ao recurso especial (Tema 190) e inadmito o recurso em relação às demais questões suscitadas no feito.
[...]
Não assiste razão ao agravante, em seu pleito recursal.
O egrégio Superior Tribunal de Justiça (STJ), no exame do REsp 1117073/PR (Rel. Min. Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 26/10/11, Dje 26/09/12), submetido à sistemática dos Recursos Especiais Repetitivos, pacificou o entendimento no sentido de ser incabível a redução da pena abaixo do mínimo legal quando da aplicação de circunstâncias atenuantes e fixou a tese do Tema 190: “O critério trifásico de individualização da pena, trazido pelo art. 68 do Código Penal, não permite ao Magistrado extrapolar os marcos mínimo e máximo abstratamente cominados para a aplicação da sanção penal.”
Neste sentido:
RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ESTUPRO. PENAL. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. ENUNCIADO DA SÚMULA N.º 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. VIOLAÇÃO AOS ART. 59, INCISO II, C.C. ARTS. 65, 68, CAPUT, E 213 DO CÓDIGO PENAL. CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES. MENORIDADE E CONFISSÃO ESPONTÂNEA. DIMINUIÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. É firme o entendimento que a incidência de circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo estabelecido em lei, conforme disposto na Súmula n.º 231 desta Corte Superior.
2. O critério trifásico de individualização da pena, trazido pelo art. 68 do Código Penal, não permite ao Magistrado extrapolar os marcos mínimo e máximo abstratamente cominados para a aplicação da sanção penal.
3. Cabe ao Juiz sentenciante oferecer seu arbitrium iudices dentro dos limites estabelecidos, observado o preceito contido no art. 93, inciso IX, da Constituição Federal, sob pena do seu poder discricionário se tornar arbitrário, tendo em vista que o Código Penal não estabelece valores determinados para a aplicação de atenuantes e agravantes, o que permitiria a fixação da reprimenda corporal em qualquer patamar.
4. Recurso especial conhecido e provido para afastar a fixação da pena abaixo do mínimo legal. Acórdão sujeito ao que dispõe o art. 543-C do Código de Processo Civil e da Resolução STJ n.º 08, de 07 de agosto de 2008. (REsp 1117073/PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/10/2011, DJe 29/06/2012).
No presente caso, observa-se da leitura do Acórdão recorrido que o Órgão Colegiado fundamentou a impossibilidade da diminuição da reprimenda aquém do limite legal, com esteio no teor do enunciado da Súmula n° 231, do STJ, na medida em que a pena-base foi estabelecida no patamar mínimo.
Vejamos a Ementa do Acórdão impugnado (ID. 64172817):
APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO DUPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO PELO CONCURSO DE AGENTES E PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. ART. 157, § 2º, II, E § 2º-A, I, DO CÓDIGO PENAL. PLEITO DE DECOTE DA MAJORANTE PREVISTA NO ART. 157, §2º-A, I, DO CP, EM RAZÃO DA NÃO APREENSÃO E FALTA DE PERÍCIA DA ARMA DE FOGO. NÃO ACOLHIMENTO. INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA, JÁ RECONHECIDA, NO PRIMEIRO GRAU. LIMITAÇÃO IMPOSTA PELO ENUNCIADO DA SÚMULA Nº 231 DO STJ. APELO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Apelante condenado pela prática do crime previsto no art. 157, §2º, I e II, do Código Penal (antiga redação), à pena de 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa, na razão de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente à época do fato, em regime inicial semiaberto, tendo ainda sido condenado ao pagamento das custas processuais e sendo concedido o benefício de recorrer em liberdade. Narra a denúncia que: “[…] no dia 18 de setembro de 2016, por volta das 05h (cinco horas da manhã), na Rua Aeroporto, situada no bairro George Américo, nesta Cidade de Feira de Santana (BA), o denunciado, em comunhão de ações e unidade de desígnios com um primo identificado apenas como 'Lucas', subtraiu para si próprio, mediante a imposição de grave ameaça exercida com o emprego de arma de fogo, dois aparelhos de telefones celulares, um de marca Samsung, de cor branca, e outro sem marca designada, uma carteira contendo documentos pessoais e a importância de R$ 400,00 (quatrocentos reais) em espécie, bem como uma bicicleta vermelha, sendo todos os referidos objetos de propriedade de M.A.S.S. Segundo o apurado, o increpado e seu comparsa, no dia, local e horário acima mencionados, abordaram a vítima, a qual conduzia bicicleta própria e em direção ao seu local de trabalho. O denunciado, apontando uma arma de fogo para a cabeça do ofendido, o conduziu ao chão, determinou-lhe a entrega dos aparelhos de telefones celulares e ameaçou matá-lo caso houvesse reação. Ainda, o imputado revistou a vítima, colheu os bens contidos nos seus bolsos, arrebatou a bicicleta e, juntamente com seu comparsa, partiram ambos em disparada. Mais tarde, por volta das 07h (sete horas), o increpado foi contido por transeuntes na Rua-1, quando a vítima o avistou e o reconheceu gritando tão logo "pega ladrão!" ". Uma guarnição da Base Comunitária do bairro George Américo chegou e o prendeu em flagrante, conduzindo-o posteriormente até a Delegacia de Polícia para a lavratura do respectivo auto e demais formalidades legais.” O réu foi preso em flagrante por populares. A seguir, houve a conversão da prisão em flagrante em preventiva (ID 267168468, do APF nº 0317010-64.2016.8.05.0080), permanecendo nessa condição até 23.11.2016 (ID 267168495, do APF nº 0317010-64.2016.8.05.0080) [...]”.
2. Embora o acusado não sido interrogado na esfera judicial, sendo considerado revel, constata-se que, na fase de inquérito, ao ser interrogado perante a autoridade policial, ele confessou a prática do crime a ele imputados. Verifica-se, contudo, que, corretamente, o Juízo a quo reconheceu a presença da aludida circunstância atenuante, entretanto, a despeito disto, a pena intermediária não sofreu qualquer redução em razão das limitações impostas no enunciado da súmula nº 231 do E. STJ. Destaca-se que o enunciado da Súmula nº 231 do STJ reflete a atual jurisprudência, que é pacífica, acerca da matéria, naquela Colenda Corte, sobrepondo-se, inclusive, ao entendimento perfilhado na Súmula nº 545 do STJ e tal entendimento vem sendo recepcionado por esta Primeira Turma da Primeira Câmara Criminal. Sobreleva-se que a interpretação legal restritiva, estabelecida na súmula nº 231 do STJ, é também adotada pelo Pretório Excelso: EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORIGINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSO PENAL. HOMICÍDIO CULPOSO. ALEGADA NULIDADE DA CONDENAÇÃO. REEXAME DO ACERVO PROBATÓRIO: DESCABIMENTO. IMPOSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DA REPRIMENDA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL PELA ATENUANTE DA CONFISSÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (STF. RHC 232888 AgR, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 08-11-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 13-11-2023 PUBLIC 14-11-2023). Diante disto, resta impossibilitada a pretensa redução da pena aquém do mínimo legal na segunda fase dosimétrica, em virtude do reconhecimento da atenuante de confissão espontânea, em respeito ao entendimento jurisprudencial, sumulado, do Colendo Superior Tribunal de Justiça, que permanece vigente. Neste sentido: "A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1117068/PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ, julgado em 26/10/2011, DJe 08/06/2012), sob o rito do art. 543-C, c/c o 3º do CPP, confirmou o entendimento do enunciado da Súmula 231/STJ". (STJ. AgRg no REsp n. 2.104.540/PR, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 20/2/2024, DJe de 26/2/2024.) Adoto o mesmo entendimento.
3. Extrai-se da sentença que foram reconhecidas duas majorantes no presente caso, previstas nos incisos I e II, do §2º, do art. 157, do Código Penal (antiga redação), tendo sido aplicada a fração de aumento de pena em seu patamar mínimo de 1/3 (um terço). Como não houve insurgência defensiva acerca do reconhecimento da majorante de concurso de agentes - circunstância esta que, inclusive, foi confessada pelo acusado em delegacia, sendo mencionada pela vítima e pelas testemunhas de acusação, nas duas oportunidades em que prestaram depoimento nos autos -, nota-se que, ainda que eventualmente fosse deferido o pedido do apelante, mediante a exclusão da majorante de emprego de arma de fogo, a pena permaneceria inalterada, uma vez que, na terceira fase, para as duas majorantes foi aplicada a fração mínima de 1/3 (um terço), aumento que seria aplicável tão somente ante a presença da majorante de concurso de agentes. Resta patente a ausência de interesse recursal, uma vez que os fatos ocorreram no dia 18/09/2016 e o crime de roubo circunstanciado pelo emprego de arma de fogo apenas foi equiparado a crime hediondo após a vigência da Lei nº 13.964, de 24 de dezembro de 2019 e, portanto, o reconhecimento da majorante, no presente caso, não repercutirá na execução da pena. A despeito disto, observa-se que a vítima relatou, tanto na fase de inquérito, quanto em juízo, que “o indivíduo que ia de carona na bicicleta desmontou da mesma e aproximou-se do declarante com arma em punho, tipo revólver cal. 38, empurrando-o e anunciando o assalto, levando-o ao chão; que o indivíduo, apontando colocando a arma junto a sua cabeça, ordenou que lhe entregasse o aparelho celular, ameaçando mata-lo caso reagisse ao assalto”/ “que Daniel estava portando arma de fogo; que ele ficou apontando a arma para o declarante, mas não chegou a atirar”. Por outro lado, os policiais militares que conduziram o réu até a delegacia, alegaram, tanto na fase de inquérito, quanto em juízo, que “seguraram o indivíduo no local, pegaram o material que estava no roubo e perguntaram sobre a arma; que ele falou que não estaria com a posse da arma no momento, e que estaria com o seu comparsa”. Conforme entendimento jurisprudencial predominante, é inviável a exclusão da causa de aumento por ausência de apreensão da arma quando demonstrada sua utilização por outras provas. Neste sentido: "A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do EREsp n. 961.863/RS, decidiu acerca da prescindibilidade da apreensão e da perícia da arma de fogo para a aplicação da causa de aumento prevista no art. 157, § 2º, I, do Código Penal, se comprovada a sua utilização por outros elementos probatórios, como no caso em liça." (STJ. AgRg no HC n. 861.323/RJ, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 15/4/2024, DJe de 18/4/2024.) Mantém-se, portanto.
4. Observa-se que a dosimetria da pena foi estabelecida de forma favorável ao acusado, sendo, na primeira fase, fixada a pena-base no patamar mínimo previsto em lei para o crime de roubo (4 anos), na segunda fase, reconhecida a atenuante de confissão espontânea, que não incidiu na pena em observância ao enunciado da súmula nº 231 do E. STJ, e, na terceira fase, a despeito do reconhecimento de suas majorantes (emprego de arma de fogo e concurso de agentes), a fração de aumento foi definida em seu patamar mínimo de 1/3 (um terço) resultando na pena de 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa, individualmente fixadas em 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo previsto à época dos fatos. O regime inicial foi também fixado corretamente em semiaberto, nos termos do art. 33, §2º, alínea ‘b’, do Código Penal, uma vez que o réu foi preso em 18.09.2016 e solto em 23.11.2016 e eventual detração não alteraria o regime de cumprimento da pena imposta. Resta, portanto, inalterada a sentença recorrida, em todos os seus termos, inclusive no tocante à condenação das custas processuais e da concessão da liberdade provisória.
5 . RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO, mantendo-se a sentença recorrida, em todos os seus termos, em consonância ao parecer exarado pela Procuradoria de Justiça.
Assim, depreende-se que a posição adotada no Acórdão recorrido, em relação à inviabilidade da redução da pena aquém do mínimo legal, está em conformidade com a Súmula 231 do STJ.
Além disso, convém destacar que o colendo Supremo Tribunal Federal (STF) já se pronunciou, em regime de repercussão geral, sobre tal assunto, tendo decidido no mesmo sentido do Superior Tribunal de Justiça, quanto a inviabilidade da redução da pena em patamar inferior ao mínimo legal quando da aplicação de circunstâncias atenuantes. Vejamos a ementa do recurso extraordinário julgado e a tese fixada no Tema 158:
EMENTA: AÇÃO PENAL. Sentença. Condenação. Pena privativa de liberdade. Fixação abaixo do mínimo legal. Inadmissibilidade. Existência apenas de atenuante ou atenuantes genéricas, não de causa especial de redução. Aplicação da pena mínima. Jurisprudência reafirmada, repercussão geral reconhecida e recurso extraordinário improvido. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC. Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.
(RE 597270 QO-RG, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, julgado em 26/03/2009, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-104 DIVULG 04-06-2009 PUBLIC 05-06-2009 EMENT VOL-02363-11 PP-02257 LEXSTF v. 31, n. 366, 2009, p. 445-458)
Tema 158 - Fixação de pena aquém do mínimo legal, em face da incidência de circunstância genérica atenuante. Tese firmada: Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.
Constata-se, portanto, que a Turma Julgadora julgou em conformidade com a tese fixada no REsp n° 1117073/PR (TEMA 190), já que a pena-base foi estabelecida no mínimo legal, impossibilitando a aplicação de diminuição decorrente da circunstância atenuante da confissão, no esteio da decisão em caráter repetitivo do STJ (Tem 190) e de repercussão geral do STF (Tema 158).
Em face do exposto, voto no sentido de negar provimento ao agravo interno manejado, ficando mantida a decisão monocrática agravada.
Salvador, (data registrada eletronicamente).
2ª Vice Presidência Órgão Especial
Relator
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