PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Criminal 2ª Turma
| Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 8158587-97.2022.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Criminal 2ª Turma |
| APELANTE: ISRAEL DE MATOS e outros |
| Advogado(s): DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DA BAHIA |
| APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA e outros |
| Advogado(s): DESIREE RESSUTTI PEREIRA |
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do Apelo.
Trata-se de Apelação Criminal interposta contra sentença prolatada pelo MM. Juízo de Direito da 1ª Vara de Tóxicos da Comarca de Salvador/BA, Drª. Rosemunda Souza Barreto Valente, que, nos autos de nº 8158587-97.2022.8.05.0001, julgou procedente o pedido constante na denúncia oferecida pelo Ministério Público do Estado da Bahia para condenar o Réu ISRAEL DE MATOS às penas de 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, com pena de multa de 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa, bem como ao Réu Israel de Matos às penas de 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e multa de 30 (trinta) dias-multa, com relação ao crime previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, em regime de cumprimento inicial aberto, concedendo-lhe o direito de recorrer em liberdade.
Acerca da conduta delitiva sub examine, narrou a Exordial Acusatória que no dia 24 de setembro de 2022, por volta das 17:20 horas, Policiais Militares, em ronda nas imediações da localidade conhecida como Ozório, bairro de Pirajá, nesta Capital, avistaram o acusado, em via pública, o qual, ao perceber a aproximação da guarnição, jogou ao chão um pacote, que foi recuperado pelos policiais e que continha 22 (vinte e duas) porções de maconha, além da quantia de R$ 95,00 (noventa e cinco reais).
Depreende-se que, no momento da apresentação à Central de Flagrantes, foi constatada a existência de um mandado de prisão em desfavor do inculpado. O material ilícito apreendido foi submetido a perícia. 42, sendo identificado da seguinte forma: 91,04g (noventa e um gramas e quatro centigramas) de maconha, distribuída em 22 (vinte e duas) porções, embaladas em pedaços de plástico incolor, contidas em saco de plástico incolor.
Concluída a instrução sobreveio sentença, que condenou o réu do delito previsto no art. 33, da Lei nº 11.343/06 (tráfico de drogas), conforme ID nº 79105660.
Inconformado, o Parquet interpôs Recurso de Apelação, postulando a exasperação da pena-base, como a negativação do vetor “circunstâncias do crime” ID nº 79105718.
O Réu, por sua vez, através da Defensoria Pública do Estado da Bahia, também interpôs apelação no ID nº 79105724, pleiteando a absolvição do réu por ausência de provas. Subsidiariamente, pugnou pela aplicação das benesses do tráfico privilegiado.
Contrarrazões apresentadas pela defesa requerendo o improvimento do apelo ministerial. (ID nº. 79105728).
Contrarrazões apresentadas pelo Parquet, pugnando pelo desprovimento do recurso defensivo (ID 79105732).
1. RECURSO DA DEFESA. DO PLEITO ABSOLUTÓRIO
Adentrando ao mérito da demanda, sustenta a Defesa a ausência de acervo probatório suficiente para embasar uma condenação por tráfico de drogas, aduzindo que os únicos elementos de provas são os depoimentos dos policiais, gerando dúvida razoável, requerendo, por conseguinte, a absolvição do réu.
As argumentações defensais não merecem guarida, porquanto se visualiza a existência de elementos probatórios suficientes a lastrear, na presente hipótese, a manutenção do Decreto Condenatório.
A materialidade e autoria delitivas restaram sobejamente demonstradas através do Auto de Prisão em Flagrante, Auto de exibição e apreensão, Laudo preliminar de Exame Pericial de Constatação de Drogas e Laudo complementar, além dos depoimentos dos policiais militares que participaram da prisão.
Vejamos os depoimentos judiciais dos policiais que efetuaram a prisão, quando dois deles lembravam especificamente do réu quando este cometera o crime, trazendo inclusive riqueza de detalhes:
“(...)“que relembrou superficialmente dos fatos; que estavam na viatura e viram o indivíduo dispensar um saco; que o indivíduo vinha na direção da viatura; que fizeram a abordagem e recuperaram o saco com as drogas; que o abordado estava sozinho; que não se recorda se o abordado resistiu à abordagem; que o acusado estava com droga, mas não sabe especificar; que dentro do saco havia droga; que não se recorda como a droga estava acondicionada; que o material apreendido e o abordado foram levados para a delegacia; que não tem conhecimento do envolvimento deste indivíduo com algum outro fato delituoso; que confirma tudo que disse na frente do delegado; que na abordagem estava acompanhado dos Policiais Hamburgo e Cerqueira; que por conta do decurso do tempo, não se recorda totalmente dos fatos; que o local era conhecido pela prática do tráfico de drogas e troca de tiros com Policiais; que não lembra se o indivíduo correu; que o indivíduo soltou o saco próximo aonde ele estava, onde tinha um caminhão; que o depoente estava há uns oito metros de distância do abordado; que não se recorda quem fez a busca pessoal ao réu; que havia outras pessoas na rua, mas foi o indivíduo que dispensou o saco; que não se recorda se foram feitas outras prisões no dia descrito na denúncia.” (SGT/PM JOSÉ ALMEIDA E SILVA NETO).” (depoimento judicial do TEN/PM LUIS FERNANDO)
“(…)“que não se recorda da fisionomia completa do acusado, tendo em vista o decurso do tempo; que se recorda dos fatos descritos na denúncia; que a localidade é conhecida pelo intenso tráfico de drogas; que estavam em ronda e avistaram o indivíduo em atitude suspeita; que o indivíduo dispensou um material num determinado lugar; que efetuaram a abordagem e foram até o local em que o material foi dispensado; que os policiais viram quando ele dispensou o saco; que o abordado estava sozinho; que o abordado não resistiu à abordagem; que o abordado, depois de dispensar o material, ficou parado no local; que primeiro alcançaram o abordado e, em seguida, foram até o material dispensado; que dentro do material havia maconha acondicionada em porções pequenas; que, salvo engano, só havia maconha; que as drogas estavam num saco; que não conhecia o abordado e não tem conhecimento do seu envolvimento com outro fato delituoso; que a abordagem não houve desdobramento; que o material foi encaminhado para a delegacia, juntamente com o abordado; que o local em que o abordado foi preso é reduto do BDM, Bonde do Maluco, facção criminosa de Salvador; que a suspeita que o abordado jogou o saco em um local que tinha escombros para tentar esconder o material; que não se recorda a distância que estava do abordado no momento em que ele dispensou o material; que não se recorda se havia outras pessoas no local, mas a rua era um bairro com vários moradores.” (SD/PM PAULO ROBERTO HAMBURGO DA SILVA)
“que se recorda da fisionomia do acusado presente na audiência; que se recorda dos fatos descritos na denúncia; que estavam fazendo rondas na Região de Campinas, quando adentraram na localidade conhecida como Osório, quando o acusado estava com alguma coisa em mãos e dispensou; que quando os policiais desembarcaram, foram verificar o que ele tinha dispensado e verificaram que era um saco contendo entorpecentes; que o acusado vinha saindo da rua e quando ele avistou a viatura,e ele jogou um saco no canto do chão; que dois colegas ficaram com o acusado e um foram verificar o que tinha no saco; que, salvo engano, o material dispensado era maconha; que não se recorda como a droga estava acondicionada; que o acusado não reagiu à prisão; que o acusado não fugiu; que não foi encontrado nenhum outro material ilícito; que tinha outras pessoas na localidade, mas o acusado estava sozinho; que o acusado foi o único abordado nesta oportunidade; que a diligência não teve nenhum desmembramento; que o acusado foi para a delegacia, juntamente como material; que não tem conhecimento do envolvimento do acusado com algum outro fato delituoso; que o acusado arremessou o saco bem próximo; que o acusado dispensou o saco onde tinha alguns entulhos no chão”. (SD/PM UEBER CERQUEIRA DA SILVA)
Não se pode desprezar que os atos administrativos são dotados da presunção de veracidade e legalidade e, não havendo qualquer indício que possa macular esta qualidade, não é de se admitir, por simples contrariedade destituída de lastro probatório, que as suas declarações estejam eivadas de ilegalidade.
Importante consignar, que não há como desconstituir testemunho do policial sobre fatos observados no cumprimento da função pública, vez que estão revestidas de presunção de legitimidade e credibilidade, devendo dar respaldo ao édito condenatório, mormente quando coerentes e hormônicos entre si e calcados pelas demais provas existentes nos autos, e, ainda, quando oferecidos em juízo, sendo oportunizado o contraditório.
Nessa esteira:
“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. CONDENAÇÃO BASEADA EM TESTEMUNHOS POLICIAIS. (I) NÃO INDICAÇÃO DO DISPOSITIVO LEGAL OBJETO DE DIVERGÊNCIA. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA Nº 284/STF. (II) ACÓRDÃO RECORRIDO DE ACORDO COM O ENTENDIMENTO DO STJ. SÚMULA 568/STJ. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A ausência de particularização dos artigos supostamente violados inviabiliza a compreensão da irresignação recursal, em face da deficiência da fundamentação do apelo raro. Súmula nº 284/STF. 2. É assente nesta Corte o entendimento no sentido de que 'O depoimento dos policiais prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do paciente, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu no presente caso' (HC 165.561/AM, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe 15/02/2016). Súmula nº 568/STJ. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (STJ, AgRg no AREsp 1054663/MG, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 28/03/2017, DJe 04/04/2017).
“PROCESSUAL PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS E PORTE DE ARMA. ABSOLVIÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. CONDENAÇÃO. DEPOIMENTO DE POLICIAIS MILITARES. MEIO DE PROVA IDÔNEO. AGRAVO IMPROVIDO. 1. A Corte de origem, soberana na apreciação da matéria fático-probatória, concluiu pela existência de provas suficientes para a condenação pelo delito de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido, notadamente em razão dos depoimentos de policiais, colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, razão pela qual a revisão do julgado encontra óbice na Súmula 7/STJ. 2. O depoimento policial prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, notadamente quando ausente dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova. 3. Agravo regimental improvido.” (STJ, AgRg no AREsp 597.972/DF, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 25/10/2016, DJe 17/11/2016). (grifos acrescidos)
A jurisprudência desta Corte de Justiça, soa nesse sentido, verbis:
RECURSO DE APELAÇÃO. CRIME. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33 DA LEI 11.343/2006. MÉRITO. AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS. DESCLASSIFICAÇÃO. CRIME DO ART. 28 DA LEI 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS. MEIO DE PROVA IDÔNEO. PRECEDENTES DO STJ. QUANTIDADE DE DROGA EXPRESSIVA. FORMA DE ACONDICIONAMENTO SUGESTIVA A COMERCIALIZAÇÃO. LAUDO PERICIAL POSITIVO. COCAÍNA QUE REFUTA A VERSÃO DA DEFESA. SUFICIENTES INDICATIVOS DA PRÁTICA DE MERCANCIA. DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. PENA FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. SEGUNDA FASE. INEXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES OU ATENUANTES. TERCEIRA FASE. REDUTORA DO § 4º DOA RT. 33 DA LEI 11.343/2006 IMPOSSIBILIDADE. AÇÕES PENAIS EM CURSO. DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. FUNDAMENTOS IDÔNEOS A AFASTAR O BENEFÍCIO. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO DE APELAÇÃO IMPROVIDO. (TJ-BA - APL: 00004187120178050051, Relator: JOSE ALFREDO CERQUEIRA DA SILVA, SEGUNDA CAMARA CRIMINAL - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: 10/02/2021)
APELAÇÃO DEFENSIVA. PENAL E PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. APELANTE CONDENADO PELA PRÁTICA DO DELITO PREVISTO NO ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006, À PENA DE 04 (QUATRO) ANOS DE RECLUSÃO, A SER CUMPRIDA INICIALMENTE EM REGIME ABERTO, BEM COMO PAGAMENTO DE 400 (QUATROCENTOS) DIAS-MULTA, ARBITRADO NO VALOR UNITÁRIO DE 1/30 (UM TRIGÉSIMO) DO SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA DO FATO DELITUOSO. RAZÕES RECURSAIS: I. REFORMA DA SENTENÇA CONDENATÓRIA, COM A CONSEQUENTE ABSOLVIÇÃO DO APELANTE DA CONDUTA TIPIFICADA AO TEOR DO ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06, SOB A ALEGAÇÃO DE QUE NÃO FICOU COMPROVADO NOS AUTOS QUE FORA O REFERIDO APELANTE QUEM COMETERA O CRIME SUB JUDICE, DEVENDO, POR ISSO, SER UTILIZADO O PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO. OS DEPOIMENTOS PRESTADOS PELOS POLICIAIS MILITARES RESPONSÁVEIS PELA PRISÃO DO APELANTE CARECEM DE CREDIBILIDADE. NÃO ACOLHIMENTO. DELITO DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES DEVIDAMENTE COMPROVADO EM RAZÃO DO AUTO DE EXIBIÇÃO E APREENSÃO, DO LAUDO DE CONSTATAÇÃO E DO EXAME PERICIAL, ACOSTADOS AOS AUTOS. OS DEPOIMENTOS PRESTADOS NA FASE POLICIAL PELOS POLICIAIS MILITARES, ENCONTRAM-SE EM HARMONIA COM AS DEMAIS PROVAS CARREADAS AOS AUTOS, TENDO SIDO CONFIRMADOS EM JUÍZO, SOBRE O MANTO DO CONTRADITÓRIO. PRECEDENTES. SUBSIDIARIAMENTE: II. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. CONJUNTO PROBATÓRIO CONTEXTUALIZADO NOS AUTOS QUE DEMONSTRA CLARAMENTE A PRÁTICA DA TRAFICÂNCIA, NA MODALIDADE "TRAZER CONSIGO", ILIDINDO A PRETENSÃO DESCLASSIFICATÓRIA DO APELANTE. PEQUENA QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA, NÃO DESCARACTERIZA A PRÁTICA DA MERCANCIA QUANDO PRESENTES OUTROS ELEMENTOS NOS AUTOS APTOS AO CONVENCIMENTO DO JULGADOR NO SENTIDO DA OCORRÊNCIA DO DELITO DE TRÁFICO DE ENTORPECENTE. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO NA FORMA COMO FORA IMPUTADA NA SENTENÇA VERGASTADA. APELAÇÃO CONHECIDA E JULGADA IMPROVIDA (TJ-BA Classe: Apelação, Número do Processo: 0564530-50.2014.8.05.0001, Relator (a): João Bosco De Oliveira Seixas, Segunda Câmara Criminal - Segunda Turma, Publicado em: 09/03/2018) grifos nossos
O doutrinador Noberto Avena, ao tratar do depoimento de policiais no processo penal, ensina que "tais testemunhos são valoráveis quando harmônicos e coerentes com o restante da prova angariada aos autos, mormente quando não demonstrada pela defesa a presença de motivos que, eventualmente, poderiam levar as mencionadas testemunhas a depor falsamente perante o juízo" (Processo Penal, Ed. Método, 12ª edição, 2020, Pg. 582).
No mesmo sentido, a lição de JÚLIO FABRINI MIRABETE, "in" Código de Processo Penal Interpretado, 10ª Edição, pág. 555, RJTACRIM 48/228 e RJDTACRIM 39/255, respectivamente, "verbis":
A condição de a testemunha ser policial não a torna impedida ou suspeita para depor, devendo-se conferir à sua palavra a necessária credibilidade, decorrente da presunção de veracidade e legitimidade inerente aos atos administrativos em geral.
Em interrogatório perante a autoridade policial, bem como em juízo, o Recorrente negou os fatos, afirmando que era somente usuário e, no momento da prisão portava somente uma balinha de maconha e R$ 95,00. Disse que na delegacia mostraram uma pochete preta, com drogas dentro e os policiais disseram que foi encontrada com ele, mas nega ser sua essa pochete, contudo não apresentou evidências que lastreassem suas alegações.
Declarou ainda que anteriormente tinha sido preso por tentativa de roubo e, após a prisão pelo crime ora em análise, fora preso também pela acusação de tráfico.
In casu, as circunstâncias em que se deram os fatos fornecem os elementos de convicção que concluem pelo acerto da condenação do Apelante pelo crime de tráfico de drogas, pois o réu fora preso em flagrante, em poder de 91,04g (noventa e um gramas e quatro centigramas de maconha.
Nesse diapasão, não há como afastar tal prova, colhida sob o manto do contraditório, máxime quando a Defesa não aponta fatos concretos que desabonem os testemunhos, deixando de contraditá-los no momento propício.
Assim, a moldura fática delineada revela que as circunstâncias da prisão, o material encontrado, o local onde foi apreendido, a conduta do acusado e os depoimentos contundentes dos policiais levam à conclusão inequívoca da prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06.
Dessarte, revela-se completamente descabida a alegação de insuficiência de provas ensejadoras da responsabilidade penal do Apelante, não havendo porque cogitar-se em absolvição tomando-se por base o princípio do in dubio pro reo.
Sobre o tema, colaciona-se os seguintes arestos:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA. ANULAÇÃO DO PROCESSO POR AUSÊNCIA DO AVISO DE MIRANDA AO AGENTE E VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. PRELIMINARES REJEITADAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PROVAS COLHIDAS NOS AUTOS COMPROVAM A AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4.º DO ART. 33 DA LEI N.º 11.343/06. CABIMENTO. RECURSO CONHECIDO, PRELIMINARES REJEITADAS E, NO MÉRITO, PROVIDO EM PARTE. Alegações genéricas e desprovidas de concreto substrato não detêm o condão de invalidar atos processuais, quando ausentes naquelas firme indicação do real dano experimentado - art. 563, do CPP. Diante da comprovação da autoria e materialidade delitiva, pelas provas colhidas nos autos, impõe-se a condenação. Demonstrado no caso concreto que o agente é primário e não foi preso com quantidade significativa e/ou variedade relevante de entorpecentes, apresenta-se pertinente a aplicação do § 4.º do art. 33 da Lei n.º 11.343/06. (TJ-BA - APL: 05006367520208050103, Relator: INEZ MARIA BRITO SANTOS MIRANDA, SEGUNDA CAMARA CRIMINAL - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: 04/03/2022)
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006) E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO (ART. 14 DA LEI 10.826/2003). NULIDADE DA SENTENÇA EM DECORRÊNCIA DE AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. INOCORRÊNCIA. TESES DEFENSIVAS APRESENTADAS EM ALEGAÇÕES FINAIS DEVIDAMENTE ENFRENTADAS. AUTORIA E MATERIALIDADE INDUVIDOSAS. DEPOIMENTOS DOS AGENTES POLICIAIS UNÍSSONOS E APTOS PARA LEGITIMAR A CONDENAÇÃO. VALIDADE PROBATÓRIA. PRECEDENTES DO STJ. CONTEXTO DELITIVO INDICA O DOLO DE MERCANCIA, TORNANDO DISPENSÁVEL QUE O RÉU TENHA SIDO FLAGRADO EM ATO DE VENDA. INVIÁVEL APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO. TRÁFICO PRIVILEGIADO RECONHECIDO. RÉU QUE ATENDE AOS REQUISITOS EXIGIDOS NO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. QUANTIDADE DE ENTORPECENTES QUE NÃO SE MOSTRA EXPRESSIVA. PRIMARIEDADE DO APENADO. AUSÊNCIA DE INFORMAÇÕES SOBRE SUA DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. SANÇÃO PENAL REDUZIDA. MODIFICAÇÃO DO REGIME PRISIONAL E SUBSTITUIÇÃO DA PENA DE RECLUSÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL ATESTANDO A POTENCIALIDADE LESIVA DO INSTRUMENTO DO CRIME. DESNECESSIDADE. DELITO DE MERA CONDUTA E DE PERIGO ABSTRATO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos da apelação nº 0700110-37.2021.8.05.0250, em que são partes os acima citados. Acordam os Desembargadores integrantes da Segunda Turma Julgadora da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado, a unanimidade, em DAR PROVIMENTO PARCIAL ao apelo, nos termos do voto do relator.(TJ-BA - APL: 07001103720218050250 1ª Vara Criminal - Simões Filho, Relator: MARIO ALBERTO SIMOES HIRS, SEGUNDA CAMARA CRIMINAL - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: 21/07/2022)
2. DA DOSIMETRIA DA PENA
Requereu o Ministério Público a exasperação da pena-base, visando a negativação do vetor “circunstâncias do crime”.
A Defesa, por sua vez, pugnou pela aplicação das benesses previstas pelo tráfico privilegiado.
Na primeira fase, o Magistrado primevo, após a análise das circunstâncias judiciais, fixou a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão. Vejamos:
“… Para aplicação da pena, de acordo com as regras do art. 59 do Código Penal, c/c art. 42 da Lei 11.343/06, em cotejo com os subsídios existentes nos autos, percebe-se que a culpabilidade é normal à espécie delitiva.
As notícias de que, em gozo de liberdade provisória, nestes autos passou a responder a outro processo por tráfico de drogas, perante a 2ª Vara de Tóxicos, impedem a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no §4º, do art. 33, da Lei de drogas, que, conforme tal dispositivo, não se aplica a quem se dedica a atividades criminosas.
Não há elementos nos autos para que se possa aferir a personalidade do réu.
Pequena foi a quantidade de droga apreendida.
As consequências do crime são danosas, mas comuns ao tipo penal imputado.
Por tais motivos, fixo a pena-base em 5 (cinco) anos de reclusão, diminuindo em 1/6, em face da atenuante da menoridade, tornando definitiva a pena em 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, à falta de outras atenuantes ou agravantes e causas de aumento ou diminuição a ser cumprida, inicialmente, em regime semiaberto...”
Argumenta o Parquet que as circunstâncias do crime são desfavoráveis porque o Recorrente já respondeu a dois processos criminais. E ainda que tenha sido absolvido, “...um cidadão implicado em cenários desta natureza não possui conduta social assemelhada a um cidadão que com este comportamento não se pauta...”
Com efeito, as circunstâncias judiciais somente permitem majorações quando delas se pode extrair grau de reprovabilidade além daquele considerado quando da cominação legal.
Como parâmetro inicial, o Juiz sentenciante deverá obedecer e sopesar as circunstâncias judiciais do artigo 59, as agravantes e atenuantes e, por fim, as causas de aumento e diminuição de pena, em estrita obediência ao sistema trifásico de individualização da pena estabelecido no artigo 68, do Código Penal.
Evidentemente, o Magistrado pode majorar ou reduzir o montante da pena dentro dos limites legais, para, ao final, impor ao condenado, de forma justa e fundamentada, a quantidade de pena que o fato está a merecer.
A cominação abstrata mínima do preceito secundário da norma penal incriminadora indica a reprovação inferior máxima estabelecida no tipo penal, pelo que, inexistindo causa de diminuição, não poderia ser rompido esse patamar fixado, sob pena de se ferir o princípio da legalidade, abrigado na Constituição Federal (art. 5º, XXXIX). Ficaria a liberdade dos cidadãos à mercê do subjetivismo dos julgadores, sem limites traçados para diminuição e aumento das penas, podendo-se chegar à denominada “pena zero”, o que é inadmissível.
Neste ponto, é necessário esclarecer que a ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não induz a uma operação aritmética em que se atribuiria pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas por meio de cálculo matemático levando-se em conta as penas mínima e máxima cominadas abstratamente ao delito cometido pelo agente, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada.
Ademais, o que se impõe ao magistrado é apontar, motivadamente, os fundamentos da consideração negativa, positiva ou neutra das oito circunstâncias judiciais mencionadas no art. 59 do CP e, dentro disso, eleger a reprimenda que melhor servirá para a prevenção e repressão do fato-crime praticado, exatamente como procedido na espécie. Da doutrina, nesse sentido, pode-se citar:
"Nesta etapa, incumbe ao juiz valorar todas as circunstâncias e causas que envolvem o fato criminoso e que norteiam a pessoa do acusado, tornando-o um ser único no decorrer do processo de aplicação da sanção penal. Individualizar a pena é fazê-la específica do fato-crime e do homem-autor, sempre em busca dos fins retributivo e preventivo da sanção penal. [...] A fixação da pena não pode resultar de uma simples operação matemática, pois estamos diante de algo que não se relaciona com a ciência exata. Sem dúvida, depois da vida, estamos avaliando o maior de todos os bens, qual seja, a liberdade, e, para tanto, precisamos fazer aflorar todo o senso de justiça para dosar a pena necessária e suficiente à reprovação de determinada conduta (princípio da proporcionalidade)." (SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória. 13. ed. rev. e atual. Editora JusPodivm, 2019, p. 108-109)
No que se refere à conduta social, esta diz respeito à avaliação do comportamento do agente no convívio social, familiar e laboral, perante a coletividade em que está inserido. Conforme o Magistério de Guilherme de Sousa Nucci (in Código Penal Comentado, 18.ª ed. rev., atual. e ampl; Rio de Janeiro: Forense, 2017, p. 389), "conduta social não é mais sinônimo de antecedentes criminais. Deve-se observar como se comporta o réu em sociedade, ausente qualquer figura típica incriminadora".
Consoante inteligência da Súmula 444⁄STJ, inquéritos policiais ou ações penais em curso não podem ser consideradas como maus antecedentes, conduta social negativa ou personalidade voltada para o crime, em respeito ao princípio da presunção de não culpabilidade.
Por oportuno, destaco julgados do Egrégio STJ:
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO . FUNDAMENTAÇÃO VINCULADA. OFENSA À SÚMULA 444/STJ. AGRAVO IMPROVIDO. 1 . Esta Corte firmou entendimento de que, considerando o princípio da presunção da inocência, inquéritos policiais ou ações penais em andamento não servem de base para valorar negativamente os antecedentes, a conduta social ou a personalidade do acusado e, por consectário, não permitem a imposição de regime prisional mais gravoso do que o indicado pelo quantum de sanção corporal estabelecido (Súmula 444/STJ) (HC 367.097/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 27/06/2017, DJe 01/08/2017). 2 . Agravo regimental improvido. (STJ - AgInt no AREsp: 1237608 RJ 2018/0011435-2, Relator.: Ministro NEFI CORDEIRO, Data de Julgamento: 07/08/2018, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/08/2018)
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DIREITO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA . EXISTÊNCIA DE AÇÃO PENAL EM CURSO. MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11 .343/2006. APLICAÇÃO. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. UTILIZAÇÃO PARA O AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO . IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. "O mais recente posicionamento de ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que, em regra, inquéritos policiais e ações penais em andamento não constituem fundamentação idônea apta a respaldar a não aplicação do redutor especial de redução de pena relativa ao reconhecimento da figura privilegiada do crime de tráfico de drogas" ( AgRg no HC n . 560.561/RS, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 2/2/2021, DJe 17/2/2021). 2. Segundo a orientação adotada pela Terceira Seção desta Casa, a quantidade de substância entorpecente e a sua natureza hão de ser consideradas na fixação da pena-base, nos termos do art . 42 da Lei n. 11.343/2006, não sendo, portanto, pressuposto para a incidência da causa especial de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4º, da Lei n . 11.343/2006. Com efeito, a quantidade e natureza do material tóxico somente poderão justificar o afastamento do benefício de forma supletiva e quando o contexto em que se deu a sua apreensão evidenciar a dedicação à atividade criminosa. 3 . Nessa esteira de entendimento, constata-se que as instâncias ordinárias não apresentaram fundamentação válida para afastar a causa especial de redução de pena, razão pela qual se conclui pela incidência da referida minorante. 4. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no REsp: 2063162 MG 2023/0097046-1, Relator.: ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Julgamento: 26/06/2023, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/06/2023)
(STJ - HC: 880497, Relator.: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Publicação: 07/02/2024)
Essa também é a orientação jurisprudencial desta Corte de Justiça:
APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO PELO CONCURSO DE PESSOAS E PELO USO DE ARMA BRANCA. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE ROUBO MAJORADO PARA O DELITO DE FURTO OU DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA. INVIÁVEL . AUTORIA, MATERIALIDADE, GRAVE AMEAÇA DEMONSTRADAS. DOSIMETRIA. REDUÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. POSSIBILIDADE . CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DA CONDUTA SOCIAL VALORADA NEGATIVAMENTE. MOTIVAÇÃO INIDÔNEA. PROCESSOS EM ANDAMENTO. SÚMULA 444 STJ . AFASTAMENTO DA MAJORANTE EMPREGO ARMA BRANCA. RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA. NOVATIO LEGIS IN MELLIUS (LEI 13.654/2018) . REDUÇÃO DA PENA. ALTERAÇÃO PARA O REGIME SEMIABERTO. ISENÇÃO DA PENA DE MULTA E DAS CUSTAS PROCESSUAIS. HIPOSSUFICIÊNCIA ARGUÍDA . IMPEDIMENTO. SANÇÃO DECORRENTE DE PRECEITO LEGAL. APLICAÇÃO OBRIGATÓRIA. APELAÇÃO CONHECIDA E PROVIDA EM PARTE . ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos da apelação nº 0001728-69.2011.8.05 .0004, em que são partes as acima citadas. Acordam os Desembargadores integrantes da Segunda Turma Julgadora da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em DAR PROVIMENTO PARCIAL ao apelo, nos termos do voto do relator. (TJ-BA - APL: 00017286920118050004, Relator: MARIO ALBERTO SIMOES HIRS, SEGUNDA CAMARA CRIMINAL - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: 19/05/2022)
PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA QUE CONDENOU O APELANTE POR CRIMES DE ROUBO MAJORADO TENTADO E FALSA IDENTIDADE (ART . 157, § 2º, VII, C/C ART. 14, II, ART. 307, TODOS DO CÓDIGO PENAL)- APELO DEFENSIVO REQUERENDO ABSOLVIÇÃO SOB O ARGUMENTO DE INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA, NULIDADE PARCIAL DO FEITO NO QUE SE REFERE À FRAÇÃO DA TENTATIVA E EXCLUSÃO DA PENA DE MULTA – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 522 DO STJ QUANTO AO CRIME DE FALSA IDENTIDADE - FRAÇÃO DA TENTATIVA CONSENTÂNEA COM O ITER CRIMINIS – PENA DE MULTA MANTIDA, FIXAÇÃO LEGAL - FUNDAMENTOS DA DOSIMETRIA DA PENA-BASE QUE COMPORTAM REVISÃO – CRITÉRIO DA CONDUTA SOCIAL – APLICAÇÃO DA SÚMULA N . 444 DO STJ – RECURSO DESPROVIDO. DOSIMETRIA DA PENA-BASE REDIMENSIONADA DE OFÍCIO. SENTENÇA MANTIDA EM SEUS DEMAIS TERMOS. I – Sentença que julgou procedente a pretensão punitiva para condenar o Apelante pela prática de crimes previstos no artigo 157, § 2º, VII, c/c o artigo 14, II, e artigo 307, todos do Código Penal . Quanto ao delito de roubo majorado tentado (artigo 157, § 2º, VII, c/c o artigo 14, II), foi fixada pena definitiva de 05 (CINCO) ANOS E 03 (TRÊS) MESES DE RECLUSÃO E 12 (DOZE) DIAS-MULTA, à razão de um trigésimo do valor do salário-mínimo vigente à época dos fatos. Com relação ao crime de falsa identidade (art. 307 do CP), foi estabelecida sanção definitiva de 03 (TRÊS) MESES E 27 (VINTE E SETE) DIAS DE DETENÇÃO. Somadas as penas em face do concurso material . II – Recurso em que se pugna pela absolvição do Apelante sob a alegação de ausência de provas para fins de condenação; nulidade parcial do julgado em face de não fundamentação da fração relativa à tentativa; e, subsidiariamente, exclusão da pena de multa. III - A materialidade e autoria do delito se encontram suficientemente demonstradas, não só pelo Inquérito Policial e Auto de Prisão em Flagrante de ID 29088751; como, igualmente, pelo Auto de Exibição e Apreensão de ID 29088751 (fl.05); Auto de Reconhecimento (ID 29088751, fl.8); assim como pelos depoimentos da vítima e agentes policiais responsáveis pela prisão em flagrante, realizados em sede inquisitorial e reiterados em Juízo . IV - No que concerne à prática do delito previsto no art. 307 do Código Penal (Falsa Identidade), restam, indubitavelmente, comprovadas autoria e materialidade, conforme Termo de Interrogatório Policial de 29088751 (fl.10), onde o Apelante atribuiu a si a identidade da pessoa de Rafael Santos Lima da Hora, assim como o documento denominado Cadastro Criminal, ID 29088751 (fl.29) . Súmula n. 522 do STJ. V – Condenação de rigor. Análise dosimétrica . Conduta social utilizada como critério de majoração da pena inaugural, sob o argumento de utilização de demandas penais em trâmite. Ações penais em curso não devem ser consideradas para exacerbar a pena-base, conforme dicção expressa da Súmula n. 444 do Superior Tribunal de Justiça: “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”. fixo a pena-base no mínimo legal, qual seja, 04 (QUATRO) anos de reclusão e 10 (DEZ) dias-multa . (TJ-BA - Apelação: 07049124920218050001, Relator.: PEDRO AUGUSTO COSTA GUERRA, PRIMEIRA CAMARA CRIMINAL - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: 31/01/2023)
APELAÇÃO-CRIME. PENAL E PROCESSO PENAL. RECEPTAÇÃO: ARTIGO 180, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL - CP . SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA DA DENÚNCIA. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA: PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. NÃO ACOLHIMENTO. CONJUNTO PROBATÓRIO QUE ATESTA, DE FORMA INCONTESTÁVEL, A POSSE DE VEÍCULO PRODUTO DE CRIME PELO APELANTE . CARACTERÍSTICAS EXTRAÍDAS DOS AUTOS QUE TRADUZEM, DE FORMA SUFICIENTE, O DOLO DA AÇÃO DO ACUSADO, TUDO INDICANDO QUE TINHA ELE CONSCIÊNCIA DA ORIGEM ILÍCITA DA MOTOCICLETA. CONDENAÇÃO PELO CRIME DE RECEPTAÇÃO DOLOSA MANTIDA. IRRESIGNAÇÃO DA ACUSAÇÃO: DOSIMETRIA. PEDIDO DE VALORAÇÃO NEGATIVA DA VETORIAL “CONDUTA SOCIAL DO AGENTE” E CONSEQUENTE AUMENTO DA PENA-BASE . IMPOSSIBILIDADE. AÇÕES PENAIS EM CURSO QUE NÃO PODEM SER VALORADAS COMO CONDUTA SOCIAL NEGATIVA. PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DA INOCÊNCIA. EXEGESE DA SÚMULA N .º 444 DO STJ. REQUERIMENTO DE DESCONSIDERAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA: REJEIÇÃO. ACUSADO QUE CONFESSOU A CONTRATAÇÃO POR UMA PESSOA, CUJO NOME NÃO DECLINOU, PELO VALOR DE R$ 100,00 (CEM REAIS), PARA LEVAR A MOTOCICLETA, SEM DOCUMENTO, E DEIXÁ-LA ESTACIONADA NA RUA ONDE FOI CAPTURADO POR POPULARES, PRÓXIMO AO SAC DA GETÚLIO VARGAS. RECURSOS DE APELAÇÃO CONHECIDOS E IMPROVIDOS (TJ-BA - Apelação: 80314144720228050080, Relator.: IVONE RIBEIRO GONCALVES BESSA RAMOS, PRIMEIRA CAMARA CRIMINAL - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: 14/05/2024)
Cumpre destacar que na ação penal indicada pelo Ministério Público no intuito de negativar o vetor circunstâncias do crime, o réu foi absolvido, não sendo razoável utilizá-la para exasperar a pena-base.
Nessa toada, não havendo circunstâncias judiciais aptas à exasperação da pena base, entendo que andou bem a magistrada sentenciante, ao estabelecer a pena-base no ao seu mínimo legal, 05 (cinco) anos de reclusão.
Na segunda fase, foi aplicada a circunstância atenuante da menoridade, reduzindo-se a pena para 04 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão.
Apesar de a pena intermediária estar abaixo do mínimo legal, em desconformidade com a Súmula nº 231, do STJ, não houve insurgência do Ministério Público quanto a esta questão, motivo pelo qual mantenho a pena intermediária estabelecida, evitando-se o Reformatio in Pejus.
Na terceira fase não foram identificadas causas de aumento ou de diminuição da pena, mantendo-se, por conseguinte a pena 4 (quatro) anos, 2 (dois) meses de reclusão.o e multa de 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa.
5. DO PEDIDO DE RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. ARTIGO 33, § 4º DA LEI DE TÓXICOS.
Pugna a Defesa pela aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, destacando que o réu preenche todas as condições exigidas para que faça jus a essa benesse, uma vez que ele é primário, portador de bons antecedentes, não se dedica às atividades criminosas, tampouco integra organização criminosa.
No caso sob exame, a Magistrada a quo afastou o aludido redutor pelos seguintes fundamentos:
“À época dos fatos o acusado não registrava antecedentes criminais. Contudo, voltou a ser preso e responde a outro processo por tráfico de drogas, na 2ª Vara de Tóxicos, não fazendo jus à causa de diminuição de pena prevista no parágrafo 4º, do artigo 33, da Lei de Drogas...”
Verifica-se, portanto, que a magistrada sentenciante negou a aplicação do § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06 por considerar que este se dedicava a atividades criminosas.
Conforme dicção legal, são requisitos para que o condenado faça jus à referida causa de diminuição: ser primário, ter bons antecedentes e não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organizações criminosas, cumulativos entre si, de sorte que a ausência de qualquer um deles inviabiliza a aplicação da benesse.
Ora, "dedicar-se à atividade criminosa" significa o caráter habitual com que o agente procede no exercício de uma específica e ilegal atividade: a criminalidade.
Sobre a matéria, o Pleno do STF, ao julgar o RE nº 591.054/SC entendeu que ações penais em curso e inquéritos policiais não constituem fundamentos idôneos para afastar o tráfico privilegiado.
No mesmo sentido, é o entendimento da Quinta e da Sexta Turmas do STJ, conforme se depreende dos seguintes acórdãos a seguir:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE AFASTADA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS COM BASE EM AÇÃO PENAL EM CURSO E NA QUANTIDADE DE DROGAS, QUE SEQUER É EXPRESSIVA. FUNDAMENTOS INIDÔNEOS. DECISÃO MONOCRÁTICA QUE APLICOU O REDUTOR, FIXOU O REGIME ABERTO E SUBSTITUIU A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS MANTIDA. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) de bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) nem integre organização criminosa. 2. A Quinta Turma desta Corte, alinhando-se ao entendimento sufragado no Supremo Tribunal Federal, além de buscar nova pacificação no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, assentou que a causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, LIV, da Constituição Federal ( RE 1.283.996 AgR, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 11/11/2020) ( HC 664.284/ES, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, DJe 27/9/2021). 3. A quantidade das drogas apreendidas, que no caso sequer é expressiva, não possui aptidão para, de forma isolada, concluir que o paciente fazia do tráfico o seu meio de vida. 4. A simples aferição da insuficiência dos fundamentos apresentados na origem para a não aplicação do redutor, ausente o apontamento de circunstâncias concretas no sentido da prática habitual do tráfico, não demanda reexame probatório. 5. Agravo regimental não provido.(STJ - AgRg no HC: 798914 SP 2023/0021904-0, Relator: REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 09/05/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/05/2023)
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO. § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AÇÃO PENAL EM ANDAMENTO E DESEMPREGO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. CONCESSÃO DA ORDEM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Na hipótese dos autos, o paciente preenche todos os requisitos exigidos para que seja reconhecido o tráfico de drogas privilegiado.Isto porque não houve qualquer menção no acórdão impugnado sobre elementos concretos acerca da dedicação às atividades criminosas e/ou de integrar organização criminosa. 2. O fato de o paciente estar desempregado não possui o condão de justificar o afastamento do referido benefício, pois constitui elemento inidôneo quando utilizado para presumir que o paciente se dedicava às atividades criminosas, conforme acontece in casu.Além disso, a quantidade de droga (0,75g de crack), por si só, não permite concluir que o réu se dedicava à atividade criminosa.Ademais, o fato de existir outra ação penal em curso contra o paciente, também pela prática do crime de tráfico de entorpecentes, não é suficiente para afastar a aplicação do redutor. 3. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no HC: 800573 SP 2023/0031798-5, Relator: JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 24/04/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/04/2023)
Este entendimento também é chancelado por esta Corte de Justiça:
RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO PELOS ACUSADOS TARCÍSIO EDER CRUZ GONÇALVES E JOÃO MARCOS RAMOS DOS SANTOS. INCIDÊNCIA DA NORMA DO ARTIGO 1.030, INCISO II, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. DECISÃO COLEGIADA CONTRÁRIA À TESE FIRMADA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, NO JULGAMENTO DOS RECURSOS ESPECIAIS N.º 1.977.027/PR E 1977.180/PR, SOB A TÉCNICA DOS RECURSOS REPETITIVOS. TEMA N.º 1139. VEDAÇÃO DA UTILIZAÇÃO DE AÇÕES PENAIS E INQUÉRITOS EM ANDAMENTO PARA OBSTAR A APLICAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO, DESCRITO NO ARTIGO 33, § 4.º, DA LEI N.º 11343/2006. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ACOLHIMENTO. ALTERAÇÃO PARCIAL DO ACÓRDÃO PARA RECONHECER A REFERIDA CAUSA DE DIMINUIÇÃO. ESCOLHA DA FRAÇÃO MÁXIMA DE REDUÇÃO DE 2/3 (DOIS TERÇOS), ANTE A FAVORABILIDADE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. ARTIGO 59 DO CÓDIGO PENAL, C/C ARTIGO 42 DA LEI N.º 11.343/2006. REDIMENSIONAMENTO DAS SANÇÕES DEFINITIVAS AOS MONTANTES DE 01 (UM) ANO E 08 (OITO) MESES DE RECLUSÃO E DE 166 (CENTO E SESSENTA E SEIS) DIAS-MULTA, CADA UM NO MENOR VALOR LEGAL. CONSEQUENTE ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA PARA O ABERTO, COM FULCRO NO ARTIGO 33, § 2.º, c, DO CPB, E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS, COM ESTEIO NO ARTIGO 44 DO MESMO DIPLOMA LEGAL. JUÍZO POSITIVO DE RETRATAÇÃO. Vistos, relatados e discutidos estes autos da Apelação Criminal n.º 0501482-97.2017.8.05.0103, tendo como recorrentes TARCÍSIO EDER CRUZ GONÇALVES, JOÃO MARCOS RAMOS DOS SANTOS e outros, e como recorrido o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA, submetidos a juízo de retratação em Recurso Especial. ACORDAM os Desembargadores integrantes da 1.ª Turma da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia em implementar, na forma do art. 1.030, inciso II, do CPC, o JUÍZO POSITIVO DE RETRATAÇÃO, reavaliando e acolhendo a tese de tráfico privilegiado (art. 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/2006) aventada pelos recorrentes, redimensionando-se as reprimendas definitivas para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por duas penas alternativas, além de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, cada um no mínimo legal, tudo nos termos do voto da Relatora. (TJ-BA - APL: 05014829720178050103 Primeira Câmara Criminal - Primeira Turma, Relator: IVONE RIBEIRO GONCALVES BESSA RAMOS, PRIMEIRA CAMARA CRIMINAL - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: 05/09/2023)
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. NEGATIVA DE AUTORIA. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DECISÃO CONDENATÓRIA RESPALDADA NO ACERVO PROBATÓRIO. DESCLASSIFICAÇÃO. NÃO CABIMENTO. APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º, ART. 33 DA LEI 11.343/06. POSSIBILIDADE. REQUISITOS LEGAIS ATENDIDOS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE. DE OFÍCIO, ALTERADO O VALOR DO DIA-MULTA. Provada a autoria delitiva pela convergência do inquérito policial com as provas produzidas em juízo, impõe-se a condenação. Preenchidos os requisitos do § 4º, art. 33, da Lei 11343/2006, aplica-se a causa de especial em seu grau máximo. A fixação do valor do dia-multa obedece ao previsto no art. 49, § 1º, do CP, a fim de que seja considerado o salário mínimo vigente à data do crime. (TJ-BA - APL: 05699612620188050001, Relator: INEZ MARIA BRITO SANTOS MIRANDA, SEGUNDA CAMARA CRIMINAL - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: 04/03/2022)
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO MINISTERIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. RECORRIDO CONDENADO À PENA DE 01 (UM) ANO E 08 (OITO) MESES DE RECLUSÃO, A SER CUMPRIDA INICIALMENTE EM REGIME ABERTO, E AO PAGAMENTO DE 166 (CENTO E SESSENTA E SEIS) DIAS-MULTA EQUIVALENTE A 1/30 DO SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE AO TEMPO DO FATO. EXTINTA A PUNIBILIDADE POR INCIDÊNCIA DA PRESCRIÇÃO RETROATIVA, NOS TERMOS DO ART. 109, V, C/C ART. 110, § 1º, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. PEDIDO DE REFORMA DA SENTENÇA ABSOLUTÓRIA, AFASTANDO A CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA INSERTA NO ART. 33, § 4º DA LEI 11.343/2006 - INACOLHIMENTO - A EXISTÊNCIA DE AÇÕES PENAIS OU INQUÉRITO EM ANDAMENTO, POR SI SÓ, NÃO AFASTA O INCIDÊNCIA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO, CONFORME TESE JURÍDICA Nº 1139 DO RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS DO STJ. RECORRIDO NÃO POSSUI CONDENAÇÃO COM TRÂNSITO EM JULGADO QUE CARACTERIZE REINCIDÊNCIA, SENDO DETENTOR DE APENAS 01 (UM) PROCESSO EM CURSO. CABÍVEL A REDUÇÃO DA PENA NA FRAÇÃO MÁXIMA DE REDUÇÃO DE 2/3 DA CAUSA. PENA CORRETAMENTE FIXADA PELO JUÍZO A QUO, COM POSTERIOR RECONHECIMENTO DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DO RECORRIDO PELA INCIDÊNCIA DA PRESCRIÇÃO RETROATIVA. ENTRE RECEBIMENTO DA DENÚNCIA (27/08/2018) E PUBLICAÇÃO DA SENTENÇA (03/02/2023) TRANSCORRERAM MAIS DE 04 ANOS. APELAÇÃO CONHECIDA E IMPROVIDA. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal, tombados sob n.º 0504049-71.2017.8.05.0113, oriundos da 2ª Vara Criminal da Comarca de Itabuna (BA), tendo, como Recorrente, MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA, e, como Recorrido, THALES LUCAS OLIVEIRA. ACORDAM os Desembargadores integrantes da Segunda Turma da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, em CONHECER E NEGAR PROVIMENTO ao recurso ministerial, de acordo com do voto da Relatora que foi vertido nos seguintes termos. (TJ-BA - APL: 05040497120178050113 2ª Vara Criminal - Itabuna, Relator: SORAYA MORADILLO PINTO, PRIMEIRA CAMARA CRIMINAL - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: 08/08/2023)
In casu, impõe-se o acolhimento do pedido da Defesa, porquanto, no caso vertente, apesar de o réu já ter respondido a uma ação por suposto crime de tráfico de drogas na 2ª Vara de Tóxicos da Comarca de Salvador, não há notícia de trânsito em julgado em nenhuma delas. Destarte, o conjunto probatório não demonstra, de forma contundente, a dedicação do Apelante à prática delitiva.
Por conseguinte, resta demonstrada a necessidade de revisão da dosimetria da pena, para a aplicação da diminuição de pena, em face do tráfico privilegiado, na proporção de 2/3 (dois terços), restando definitiva a pena em 01 (um) ano e 04 (quatro) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, além de multa de 138 (cento e trinta e oito) dias-multa, em regime inicial de cumprimento aberto, em decorrência do disposto no art. 33,§ 1º, c, do CP.
6. SUBSTITUIÇÃO DA PENA
Por fim, como a pena definitiva fixada foi inferior a 04 (quatro) anos, bem como pelo fato de estarem preenchidos os requisitos previstos no art. 44, do CP, substituo a pena a privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, que serão estabelecidas pela Vara de Execução Penal, pelo mesmo prazo da reprimenda.
A d. Procuradoria de Justiça em seu opinativo, consignou que:
A materialidade delitiva está devidamente demonstrada, a partir do Auto de Exibição e Apreensão (ID 79105286 - Pág. 18), do Laudo de exame toxicológico (ID 79105286 - Pág. 41), apontando que “trata-se de psicotrópico conhecido como maconha”.
Quanto à autoria, o conjunto probatório não comporta dúvida acerca da responsabilidade penal do Apelante.
Ao contrário do que se argumenta, os relatos dos policiais militares, em juízo, são firmes e convergentes com a tese acusatória, no sentido de que o Apelante estava transportando drogas…
Assim, a tentativa de desvalorizar o testemunho policial, como elemento válido de prova, não merece ser acolhida, visto ser pacífica a orientação jurisprudencial no sentido de se dar credibilidade àquelas declarações, pois a condição de agentes da segurança pública não retira a confiabilidade de seus testemunhos, mormente quando colhidos em Juízo harmonizados com o conjunto probatório…
Na hipótese, a r. sentença fundamentou a não aplicação da benesse legal ao Apelante, a partir do seu histórico de envolvimento em outros flagrantes de tráfico, embora sem condenação pretérita, reportando-se, ainda, às circunstâncias da prisão (quantidade e forma de acondicionamento da droga apreendida.
Não obstante as legítimas ponderações da MM. Juíza e o dissenso existente quanto ao tema, não se mostra cabível o afastamento do redutor…
Assim, deve ser aplicado o redutor, em seu patamar mínimo.
Ademais, reconhecido o tráfico privilegiado, atraise a aplicação da Súmula Vinculante 59 “É impositiva a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando reconhecida a figura do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06) e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP), observados os requisitos do art. 33, § 2º, alínea c, e do art. 44, ambos do Código Penal”…
A leitura da r. sentença indica que, na análise das circunstâncias judiciais questionadas, foram utilizados fundamentos idôneos para fixar a pena-base no mínimo legal…
Observa-se que o pleito ministerial, no que diz respeito à valoração negativa da “conduta social” do agente atua em desconformidade com o entendimento pacífico das Cortes Superiores…
Verifica-se, portanto, que, malgrado pretenda o órgão ministerial utilizar-se da anterior Ação Penal nº 8015703- 45.2022.8.05.0001, ao qual o Apelante respondeu e foi absolvido, seria uma grave irregularidade valorar negativamente sua conduta social, a partir de ação penal cuja sentença o absolveu...
De ver-se que, valorando em favor do Apelante todas as circunstâncias judiciais, o Sentenciante fixou a pena-base em seu mínimo legal - 05 anos de reclusão -, reprimenda que deve ser mantida na dosimetria ora questionada.
Pelo improvimento do recurso aviado pelo Ministério Público, pois...”
7. PREQUESTIONAMENTO
Por fim, quanto ao pedido de prequestionamento arguido pelo réu, destaco que ao julgador não é imposta a apreciação de todas as normas, artigos e princípios suscitados pelas partes, mas apenas dos motivos que levaram à conclusão fundamentada e objetiva da controvérsia, sobretudo quando a abordagem das matérias propostas trouxeram manifestações implícitas e explícitas sobre as pretensas violações.
8. CONCLUSÃO
Diante do quanto exposto, voto no sentido de Pelo quanto expendido, voto no sentido de CONHECER O RECURSO MINISTERIAL E NEGAR-LHE PROVIMENTO, bem como CONHECER O RECURSO DA DEFESA, DANDO-LHE PARCIAL PROVIMENTO, redimensionando a pena para 01 (um) ano, 04 (quatro) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, além de multa de 138 (cento e tinta e oito) dias-multa, em regime inicial de cumprimento aberto, substituindo a pena corporal por duas restritivas de direito, mantendo-se inalterados os demais termos da sentença.
Sala de Sessões,
(data constante na certidão eletrônica de julgamento)
DES. ANTONIO CUNHA CAVALCANTI
RELATOR
(assinado eletronicamente)
AC16