PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Seção Cível de Direito Público 

MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. AGENTE DE TRIBUTOS ESTADUAIS. EDITAL SAEB 01/2022. INSURGÊNCIA CONTRA QUESTÕES DA PROVA OBJETIVA E DISCURSIVA. PRELIMINARES. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO COM OS DEMAIS CANDIDATOS. REJEITADA. MÉRITO. QUESTÃO 07. PROVA TIPO 1. PORTUGUÊS. ANULAÇÃO. OCORRÊNCIA DE ILEGALIDADE DECORRENTE DE FLAGRANTE ERRO GROSSEIRO. POSSIBILIDADE DE INTERVENÇÃO JUDICIAL. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. CONFIGURADO. QUESTÃO DISCURSIVA. NÃO DEMONSTRADA A ILEGALIDADE OU ERRO GROSSEIRO. CONCESSÃO PARCIAL DA SEGURANÇA.

 I – Afasta-se a preliminar de litisconsórcio necessário com os demais candidatos, uma vez que estes, mesmo que aprovados, possuem mera expectativa de direito à nomeação. Precedentes do STJ e dessa Egrégia Corte de Justiça.

II – Rejeição da impugnação à gratuidade de justiça. Ausência de elementos que afastem a presunção de veracidade da declaração de insuficiência financeira.

III - Mérito. Pretensão de anulação da questão 7 da prova objetiva, tipo 001 branca, e de alguns quesitos da questão discursiva do concurso para o provimento do cargo de agente de tributos, decorrente do Edital SAEB nº 01/2022.

IV – É cediço e de amplo conhecimento que não cabe ao Poder Judiciário adentrar nos critérios relacionados às questões cobradas em concurso público, para fins de substituir a banca examinadora, exceto nas hipóteses de ilegalidade ou de erro grosseiro, conforme entendimento pacificado no Supremo Tribunal Federal, oriundo do Recurso Extraordinário 632.853/CE. Tema 485 de Repercussão Geral.

V – Da análise minuciosa e cautelosa dos elementos dos autos, detecta-se a configuração da ilegalidade da conduta administrativa no que tange à questão nº 07 da prova objetiva – tipo 1, uma vez que restou caracterizada a ocorrência de erro grosseiro.

VI - A questão em testilha, referente à matéria de português, solicitava que o candidato marcasse a opção que, ao efetivar a troca de posição entre os trechos sublinhados, configurasse uma inadequação. A efetivação da inversão entre os trechos destacados no item “B” ocasiona, de forma flagrante, a inadequação do período. Gabarito que indicou alternativa diversa. Erro grosseiro latente. Ilegalidade configurada.

VII - No tocante à questão discursiva, os elementos dos autos não são hábeis a  demonstrar a ocorrência do alegado erro grosseiro ou da ilegalidade atribuída à Administração, inexistindo, portanto, alicerce fático ou jurídico para a excepcional intervenção do Poder Judiciário na esteira dos precedentes judiciais das Cortes Superiores.

VIII – Na esteira do parecer ministerial, rejeição das preliminares e, no mérito, concessão parcial da segurança, para reconhecer o direito da impetrante à pontuação atinente a questão nº 7 da prova objetiva, tipo 1-branca,  do concurso para provimento do cargo de “Agente de Tributos Estaduais – Administração Tributária”, atrelado ao edital SAEB nº 01/2022, e participação nas demais etapas, se alcançar a pontuação necessária. 

Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 8044906-55.2022.8.05.0000, em que figuram como impetrante DANIELLE DE SOUZA OLIVEIRA e como impetrados SECRETARIO DA FAZENDA DO ESTADO DA BAHIA e outros (2).

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Seção Cível de Direito Público do Estado da Bahia, por unanimidade, em REJEITAR AS PRELIMINARES e, no mérito, CONCEDER PARCIALMENTE A SEGURANÇA nos termos do voto do relator. 

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 SEÇÃO CÍVEL DE DIREITO PÚBLICO

Concessão em parte Por Unanimidade

Salvador, 16 de Maio de 2024.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Seção Cível de Direito Público 

Vistos, etc.

Cuida-se de mandado de segurança impetrado por DANIELLE DE SOUZA OLIVEIRA  em face do ato atribuído ao SECRETÁRIO DA FAZENDA DO ESTADO DA BAHIA, autoridade vinculada ao ESTADO DA BAHIA e ao PRESIDENTE DA FUNDAÇÃO GETÚLIO VARGAS, consistente na ausência de modificação de gabarito referente à prova objetiva do concurso público para o cargo de agente de tributos – administração tributária.

De início, requer a gratuidade de justiça.

Afirma que e se inscreveu no concurso público da Secretaria da Fazenda Pública do Estado da Bahia – SEFAZ (edital em anexo), inscrição nº 220013199, para seleção ao cargo inerente a Administração Tributária, que fora realizado em 2022, em parceria com a FGV, com o objetivo de adentrar ao serviço público, para tanto, cumpriu com todas as determinações editalícias (edital de abertura – SAEB nº 001/2022 de 25 de fevereiro de 2022).

Sustenta que obteve 152 pontos na prova objetiva e na prova discursiva 12 pontos, no entanto, não foi classificada.

Alega a existência de falhas evidentes na questão dissertativa, em que, o quesito 2, não deixa claro sobre qual tema o candidato teria que discorrer, sendo uma questão mal formulada, com mais de uma resposta correta, e que ensejou várias interpretações.

Aduz que a observação, que determinava que “O candidato deverá considerar a legislação tributária do Estado da Bahia, a legislação tributária geral e a jurisprudência sobre o tema”, teria deixado claro que o candidato deveria apenas considerar as leis ao analisar as questões, não constando a menção de lei para que pudesse ser pontuado nos itens da questão discursiva.

Pontua que, em alguns quesitos, a banca considerava como importante a menção da lei, já em outros itens não levava em consideração.

Assevera que o item 15.9 do edital, na ocasião de anulação de questão, a pontuação correspondente a ela, será atribuída ao candidato.

Suscita que demonstrou conhecimento sobre o tema, mas mesmo assim não recebeu uma boa pontuação.

Alega que, em relação aos quesitos 4.1; 4.2 e 4.3, a Banca FGV penalizou a candidata 03 vezes, tirando um ponto em cada quesito por não ter citado a lei.

Argumenta que, na prova objetiva, a questão 07 de português, constava o enunciado que exigia a identificação da alternativa que a troca de posição de fragmentos do texto ensejasse inadequação e, por isso, assinalou o item “B” como correto, aduzindo que ao se inverterem os termos sublinhados ali contidos, a frase perderia total sentido.

Pugna, ao fim, pela concessão da segurança, para que seja anulada a questão 07 da prova objetiva (tipo 1- branca) e os quesitos 2, 3.1, 3.2, 3.3, 4.1, 4.2 e 4.3 na questão discursiva, com a atribuição da pontuação respectiva e, caso seja classificada, que conceda o direito de participar das demais etapas do certame.

No ID.36561419, restou deferido o benefício da gratuidade de justiça e o pedido liminar.

Informações prestadas pelos impetrados no ID.34693224.

Manifestação do Estado da Bahia no ID.39135621, em que ventila, em sede preliminar, a necessidade de litisconsórcio passivo com os demais candidatos do concurso.

Sustenta que não cabe ao Poder Judiciário substituir a banca examinadora, na esteira do tema 485 do STF.

Apresenta a impugnação à gratuidade de justiça.

Aduz que não compete ao Poder Judiciário substituir a banca examinadora de concurso público para reexaminar o conteúdo das questões e os critérios de correção utilizados, salvo em hipóteses excepcionais de ilegalidade ou inconstitucionalidade.

Afirma que os membros da banca analisam as respostas dos candidatos e os recursos eventualmente apresentados de forma cuidadosa, observando critérios técnicos que são aplicados indistintamente a todos os candidatos, nos termos do gabarito oficial, atendendo ao postulado da isonomia.

Defende a denegação da segurança.

Informações prestadas pela Fundação Getúlio Vargas no ID.40075921

Impetrante apresentou manifestação no ID.44364585.

Parecer da Douta Procuradoria de Justiça no ID.47351075, pela concessão parcial da segurança.

Assim, examinados os autos, lancei o presente relatório, encaminhando-os à Secretaria da Seção Cível de Direito Público nos termos do artigo 931 do Código de Processo Civil.

É o relatório.

Salvador, 14 de setembro de 2023.

DESEMBARGADOR JOSÉ ARAS

Relator

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Seção Cível de Direito Público 

De início, no tocante à impugnação ao deferimento do benefício da gratuidade judiciária, verifica-se que a inconformidade, neste ponto, não merece acolhimento. 

O benefício da gratuidade judiciária encontra, atualmente, amparo no artigo 98 e seguintes do Código de Processo Civil. 

Nesta direção, ao regulamentar a gratuidade judiciária, o legislador estabeleceu, de forma expressa, a presunção de veracidade juris tantum da declaração de insuficiência apresentada por pessoa física, conforme se extrai do teor do artigo 99, § 3º, ora transcrito: “§ 3º Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural”.

Destarte, considerando que as alegações apresentadas pelo Estado da Bahia se revelam genéricas e diante da ausência de elementos probatórios específicos que tenham o condão de elidir a presunção de veracidade da declaração de insuficiência do autor da demanda, incumbe a rejeição da impugnação à gratuidade judiciária, mantendo-se, portanto, o seu deferimento. 

Outrossim, impende destacar que é entendimento consolidado na jurisprudência, inclusive do Colendo Superior Tribunal de Justiça, que inexiste litisconsórcio passivo necessário com os demais candidatos participantes do concurso público nas demandas que objetivam a anulação de questões da prova do certame. 

Isto porque a pretendida anulação de questões da prova objetiva não resulta na nomeação de outros candidatos, especialmente ao se constatar que os demais participantes do certame, mesmos aprovados, não são titulares de direito líquido e certo à nomeação, possuindo, em regra, mera expectativa de direito. 

Neste sentido:

“PROCESSUAL CIVIL. CONCURSO PÚBLICO. LITISCONSÓRCIO. INOCORRÊNCIA. 1. O STJ pacificou o entendimento de que é dispensável a formação de litisconsórcio passivo necessário entre candidatos participantes de concurso público, tendo em vista que eles têm apenas expectativa de direito à nomeação. 2. Agravo interno desprovido.” (STJ. 1ª Turma. AgInt no REsp 1690488 / MG. Rel: Ministro GURGEL DE FARIA. Data de Publicação: DJe 20/06/2018)

“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CONCURSO PÚBLICO. DESNECESSIDADE DE FORMAÇÃO DE LITISCONSÓRCIO. DIREITO À NOMEAÇÃO RECONHECIDO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM EM RAZÃO DA OCORRÊNCIA DE PRETERIÇÃO. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DO ESTADO DO PIAUÍ DESPROVIDO. 1. O STJ pacificou o entendimento de que é dispensável a formação de litisconsórcio passivo necessário entre candidatos participantes de concurso público, tendo em vista que eles têm apenas expectativa de direito à nomeação.

 2. Na hipótese, o Tribunal de origem reconheceu expressamente a existência de preterição do candidato aprovado no concurso público. A inversão de tais conclusões, como defendida nas razões recursais, demanda novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência vedada em Recurso Especial, conforme o óbice previsto na Súmula 7/STJ. 3. Agravo Regimental do Estado do Piauí desprovido.” (STJ. 1ª Turma. AgRg no REsp 1373280 / PI. Rel: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO. Data de Publicação: DJe 22/08/2018)

“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. NÃO OCORRÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 535, II DO CPC. A ANÁLISE DA POSSIBILIDADE DE ANULAÇÃO PELO PODER JUDICIÁRIO DE QUESTÃO DE CONCURSO PÚBLICO EM DISCORDÂNCIA COM O CONTEÚDO PROGRAMÁTICO DO EDITAL SE RELACIONA COM O CONTROLE DE LEGALIDADE E DA VINCULAÇÃO AO EDITAL. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. INEXISTÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DO ESTADO DO PIAUÍ DESPROVIDO. 

1. O acórdão recorrido é expresso ao afirmar que não compete ao Poder Judiciário apreciar critérios de formulação e correção das provas, em respeito ao princípio da separação de poderes, tendo ressalvado os casos de flagrante ilegalidade de questão objetiva de concurso público e ausência de observância às regras do edital, em que se admite a anulação de questões por aquele Poder, como forma de controle da legalidade. Dessa forma, não ha que se falar em omissão do julgado. 

 2. A análise pelo Poder Judiciário da adequação de questão objetiva em concurso público ao conteúdo programático previsto no edital não se relaciona com o controle do mérito do ato administrativo mas com o controle da legalidade e da vinculação ao edital. 

3. É firme o entendimento desta Corte de que é dispensável a formação de litisconsórcio passivo necessário entre os candidatos aprovados em concurso público, uma vez que possuem apenas expectativa de direito à nomeação.

 4. Agravo Regimental do Estado do Piauí desprovido.”(STJ - AgRg no REsp: 1294869 PI 2011/0281920-3, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Julgamento: 16/06/2014, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/08/2014) 

“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. CONCURSO PÚBLICO. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. DESNECESSIDADE

1. Infirmar o entendimento alcançado pela Corte de origem demandaria o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que é inviável na via de recurso especial (Súmula 7 do STJ).

2. Consoante o entendimento desta Corte, em regra, é dispensável a formação de litisconsórcio passivo necessário entre candidatos participantes de concurso público, tendo em vista que estes têm apenas expectativa de direito à nomeação.

3. Agravo interno desprovido.”(STJ - AgInt no AgInt no AREsp: 1993974 PI 2021/0315409-0, Data de Julgamento: 26/09/2022, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/10/2022)

Na mesma direção, a jurisprudência desse Egrégio Tribunal:

“APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. CONCURSO PÚBLICO PARA A SELEÇÃO DE CANDIDATOS AO CURSO DE FORMAÇÃO DE SOLDADOS DA POLÍCIA MILITAR DO ESTADO DA BAHIA. EDITAL SAEB/01/2012. PRETENSÃO DE ANULAÇÃO DE 6 (SEIS) QUESTÕES DE RACIOCÍNIO LÓGICO DA PROVA OBJETIVA, PARA FINS DE RECÁLCULO DA NOTA DO AUTOR, CORREÇÃO DA REDAÇÃO E CONVOCAÇÃO PARA OS EXAMES PRÉ-ADMISSIONAIS. ALEGAÇÃO DE LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO COM OS DEMAIS CANDIDATOS. REJEIÇÃO. PRECEDENTES EM CASOS ANÁLOGOS. MÉRITO DA AÇÃO. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO CONTEÚDO EXIGIDO NO EDITAL. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE EXIGÊNCIA DE CONHECIMENTO APROFUNDADO SOBRE A MATÉRIA. PROVA DOS AUTOS QUE NÃO TEM O CONDÃO DE INFIRMAR A POSIÇÃO DA BANCA EXAMINADORA NESSE SENTIDO. COMPATIBILIDADE COM O INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO RECONHECIDA. PRECEDENTES DE TODAS AS CÂMARAS CÍVEIS DESTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA. APELO DESPROVIDO.”(TJ-BA - APL: 05041087020188050001, Relatora: Pilar Celia Tobio de Claro, Primeira Câmara Cível, Data de Publicação: 10/04/2019)

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CURSO DE FORMAÇÃO DA POLÍCIA MILITAR. ANULAÇÃO DE QUESTÕES. AÇÃO JULGADA PROCEDENTE PELO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU. AFASTAMENTO DA PRELIMINAR DE LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO PASSIVO. MERA EXPECTATIVA DOS OUTROS CANDIDATOS. QUESTÃO DE DIREITO. POSSIBILIDADE EXCEPCIONAL DE CONTROLE JUDICIAL. NÃO VERIFICADA NO CASO CONCRETO. EXISTÊNCIA DE COMPATIBILIDADE DE CONTEÚDO DOS QUESITOS COM O EDITAL DO CERTAME. RECURSO PROVIDO. REFORMA DA SENTENÇA

1. A controvérsia principal dos autos diz respeito à possibilidade jurídica de anulação de seis questões da prova de Raciocínio Lógico do Concurso para seleção de candidatos ao Curso de Formação de Soldado da Polícia Militar, por suposta desvinculação entre o seu conteúdo e os assuntos previstos no edital do Certame. 

2. De acordo com o STF, em precedente estabelecido no RE 632853/CE, somente de modo excepcional, pode o Judiciário intervir em questões de concurso público, realizando juízo de compatibilidade do conteúdo dos quesitos com a previsão do edital. 

3. No caso em espécie, o edital do Concurso para seleção de candidatos ao Curso de Formação de Soldado da Polícia Militar traz a disciplina "Raciocínio Lógico-Quantitativo" como parte do item mais geral de "Conhecimentos Gerais" exigidos para a seleção, de sorte que restam atendidos os requisitos no tocante ao exame da legalidade. 

4. Desta forma, deve ser reformada a sentença de primeira instância, de modo a que seja julgada improcedente a pretensão autoral. (TJBA, Classe: Apelação, Número do Processo: 0558644-65.2017.8.05.0001, Relatora: MARCIA BORGES FARIA, Publicado em: 12/12/2018). 

Por conseguinte, rejeita-se a prefacial de litisconsórcio necessário aventada pelo Estado da Bahia na sua peça interventiva.

Ultrapassadas as questões prefaciais, cumpre analisar o mérito da pretensão.

A vexata quaestio reside no pedido de anulação da 07, da prova objetiva do tipo 1 – branca, e dos quesitos 2, 3.1, 3.2, 3.3, 4.1, 4.2 e 4.3 da questão discursiva, referentes ao concurso público para o cargo de agente de tributos estaduais – administração tributária, atrelado ao edital SAEB nº 001/2022.

Acerca do tema em testilha, é cediço e de amplo conhecimento que não cabe ao Poder Judiciário adentrar nos critérios relacionados às questões cobradas em concurso público, para fins de substituir a banca examinadora, exceto nas hipóteses de ilegalidade ou de erro grosseiro, conforme entendimento pacificado no Supremo Tribunal Federal, oriundo do Recurso Extraordinário 632.853/CE, in verbis:

“Recurso extraordinário com repercussão geral. 2. Concurso público. Correção de prova. Não compete ao Poder Judiciário, no controle de legalidade, substituir banca examinadora para avaliar respostas dadas pelos candidatos e notas a elas atribuídas. Precedentes. 3. Excepcionalmente, é permitido ao Judiciário juízo de compatibilidade do conteúdo das questões do concurso com o previsto no edital do certame. Precedentes. 4. Recurso extraordinário provido.”(STF, RE 632.853/CE, Relator Ministro Gilmar Mendes, julgado em 23/04/2015).

O referido entendimento foi proferido em sede de Repercussão Geral, culminando na elaboração do tema nº 485, nos seguintes termos:

“Não compete ao Poder Judiciário substituir a banca examinadora para reexaminar o conteúdo das questões e os critérios de correção utilizados, salvo ocorrência de ilegalidade ou de inconstitucionalidade”.

Com efeito, a intervenção judicial, no tocante às insurgências contra as questões dos concursos públicos, apenas se admite em casos excepcionais, quando constatada a existência de flagrante ilegalidade e erro grosseiro, incluindo, portanto, o exame da compatibilidade do conteúdo das questões do concurso com o previsto no edital do certame.

Na mesma direção, encontra-se sedimentada a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e  Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

“DIREITO ADMINISTRATIVO.  ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS ARTS. 5º, “CAPUT”, E 37, “CAPUT”, I, DA CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA. CONCURSO PÚBLICO. ANULAÇÃO DE QUESTÃO. ATUAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO. ERRO GROSSEIRO. EXAME DE LEGALIDADE. POSSIBILIDADE. COMPREENSÃO DIVERSA. CLÁUSULA DO EDITAL DO CERTAME. FATOS E PROVAS. SÚMULAS NºS 279 E 454/STF. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA NÃO VIABILIZA O RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1. O entendimento da Corte de origem não diverge da jurisprudência firmada no Supremo Tribunal Federal, no sentido da possibilidade do Poder Judiciário, no exercício do controle de legalidade, avaliar respostas dadas às questões, nas hipóteses de ilegalidade e ocorrência de erro flagrante nas questões impugnadas, como ocorre nos autos, consoante consignado pelas instâncias ordinárias. Compreensão diversa demandaria a reelaboração da moldura fática delineada no acórdão de origem, bem como prévio reexame da interpretação conferida pelo Tribunal de origem a cláusulas do edital do certame, o que é vedado a esta instância extraordinária, nos termos das Súmulas nºs 279 e 454/STF. 2. As razões do agravo não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, principalmente no que se refere à ausência de ofensa a preceito da Constituição da Republica. 3. Agravo interno conhecido e não provido.” (STF - RE: 1331010 RS 0087835-21.2020.8.21.7000, Relator: ROSA WEBER, Data de Julgamento: 04/11/2021, Primeira Turma, Data de Publicação: 11/11/2021)

“AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONCURSO PÚBLICO. ANULAÇÃO DE QUESTÃO DE PROVA POR CONTA DE ERRO MATERIAL. TEMA 485 DA REPERCUSSÃO GERAL. INAPLICABILIDADE. CONTROLE DE LEGALIDADE. ATO ADMINISTRATIVO. INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO. POSSIBILIDADE. 1. Na hipótese em exame, não se trata da discussão sobre o Poder Judiciário substituir o examinador do certame público na escolha dos critérios de correção. Diversamente, trata-se de causa em que o Tribunal de origem comprovou, de forma inequívoca, a existência de erro material no enunciado da questão considerada correta, induzindo o candidato a equívoco, uma vez que indica dispositivo legal completamente estranho ao objeto avaliado. 2. Dessa forma, sendo inconteste a existência de erro material na questão de concurso público, tem-se que, de fato, o Tema 485 da repercussão geral não se aplica ao caso destes autos. 3. A jurisprudência desta SUPREMA CORTE é firme no sentido da possibilidade de o Poder Judiciário realizar o controle de atos administrativos ilegais ou abusivos. 4. Agravo Interno a que se nega provimento.” (STF - RE: 1030329 PR, Relator: ALEXANDRE DE MORAES, Data de Julgamento: 10/10/2022, Primeira Turma, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-207 DIVULG 13-10-2022 PUBLIC 14-10-2022)

“DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. PROVA OBJETIVA. ANULAÇÃO DE QUESTÕES. CONTEÚDO PROGRAMÁTICO. COMPATIBILIDADE. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. 

1. Caso em que se pretende a anulação de questões objetivas do concurso para Técnico Judiciário, Especialidade Segurança do Trabalho, do TRF da 3ª Região, sob o argumento de que cobraram matérias não previstas no edital do certame. 

2. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que é vedado ao Poder Judiciário substituir-se à banca examinadora do certame para reexaminar critérios utilizados para elaboração e correção de provas, bem como avaliar respostas dadas pelos candidatos e notas a elas atribuídas, sob pena de indevida incursão no mérito do ato administrativo, salvo nas hipóteses de flagrante ilegalidade. Precedentes. 

3. No caso dos autos, constata-se que a prova objetiva exigia do candidato conhecimentos acerca da legislação que enumera as atribuições do cargo almejado (questão 21), das brigadas de incêndio (questão 33) e da Norma Regulamentadora do Ministério do Trabalho e Emprego n° 17 - ergonomia (questão 34). Sendo assim, não se vislumbram as alegadas ilegalidades, mormente porque as questões impugnadas se ajustam ao conteúdo programático previsto no edital do concurso, o qual exigia conhecimentos relacionados à legislação, normas e dispositivos de segurança (questão 21), ao sistema de segurança do trabalho, prevenção de acidentes de trabalho, inspeção em postos de combate a incêndios, mangueiras, hidrantes, extintores e outros (questão 33), e à Norma Regulamentadora n. 17 e suas alterações. 

4. Esta Corte também já se manifestou que não é necessária a previsão exaustiva no edital de subtemas pertencentes ao tema principal de que poderão ser referidos nas questões do certame. Precedente: RMS 58.371/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 21/09/2018. Agravo interno não provido.” (STJ, AgInt no RMS 51.707/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 09/03/2020, DJe 11/03/2020)

“ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. PROVA OBJETIVA. INCOMPATIBILIDADE COM O CONTEÚDO PROGRAMÁTICO. RE 632.853/CE. REPERCUSSÃO GERAL. ILEGALIDADE. ANULAÇÃO.

1. É nula a questão de prova objetiva cuja resposta demanda o conhecimento de parte de legislação expressamente excluída do conteúdo programático previsto no edital.

2. Agravo interno não provido.” (STJ - AgInt no RMS: 63235 DF 2020/0071593-4, Data de Julgamento: 20/06/2022, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 22/06/2022)

Na mesma toada, os precedentes dessa Egrégia Corte:

“ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. CONCURSO PÚBLICO. POLÍCIA MILITAR. EDITAL SAEB/01/2012. PROVA. QUESTÕES. RACIOCÍNIO-LÓGICO. ILEGALIDADE. INOCORRÊNCIA. JUDICIÁRIO. INTERVENÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. STF. PRECEDENTE. SENTENÇA. IMPROCEDÊNCIA. MANUTENÇÃO. 

I - O Supremo Tribunal Federal consolidou entendimento, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 632.853/CE, segundo o qual o Judiciário não pode substituir a banca examinadora de concurso público para avaliar as respostas dadas pelos candidatos, nem as notas a elas atribuídas, ressalvada a hipótese de juízo de compatibilidade do conteúdo das questões com o previsto no edital do certame.  

II - São válidas as questões de raciocínio-lógico quantitativo que, em consonância com o Edital, exigem conhecimentos medianos acerca da disciplina avaliada e não demandam cognição complexa de lógica formal ou de matemática. PRECEDENTES DO TJBA. 

III - Evidenciado que a sentença se encontra em consonância com o entendimento da Corte Suprema e precedentes deste E. Tribunal, impositiva é a sua manutenção. 

RECURSO NÃO PROVIDO. (Classe: Apelação, Número do Processo: 0548889-17.2017.8.05.0001, Relatora: HELOISA PINTO DE FREITAS VIEIRA GRADDI, Publicado em: 18/03/2020).

“APELAÇÃO EM AÇÃO ORDINÁRIA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. PROVA DE RACIOCÍNIO LÓGICO. INTERVENÇÃO DO JUDICIÁRIO APENAS NOS CASOS DE ERRO MATERIAL OU GROSSEIRO. HIPÓTESE NÃO CONFIGURADA NOS AUTOS. PRECEDENTES DOS TRIBUNAIS SUPERIORES E DO TJ/BA. DECISÃO MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO.

1. O STF já firmou tese jurídica no sentido de que o Poder Judiciário não poderá adentrar no exame do mérito das questões em sede de concurso público

2. O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça vêm admitindo que o Poder Judiciário, atuando no controle de legalidade de concurso público, em casos extremos, promova a alteração do gabarito de provas, desde que necessário para restabelecer a regularidade do certame. No entanto, tal ingerência, de natureza excepcionalíssima, ainda comporta discussão e somente tem lugar quando observado erro grosseiro, capaz de ofender, de modo flagrante, a própria legalidade do concurso público.Precedentes dos Tribunais Superiores e do TJ/BA. Recurso conhecido e não provido.” (Classe: Apelação, Número do Processo: 0539267-11.2017.8.05.0001, Relator(a): JOANICE MARIA GUIMARAES DE JESUS, Publicado em: 20/08/2019 )

“DIREITO PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE RITO ORDINÁRIO. concurso público para seleção de candidatos ao Curso de Formação de Sargentos da Polícia Militar do Estado da Bahia – edital nº DE-007/09/2010 - CFSGT PM/2010. PARTICIPAÇÃO EM DEMAIS ETAPAS. QUESTÃO DE PROVA OBJETIVA. ANULAÇÃO. PROCEDÊNCIA. APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA. PRESENÇA DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE. CORREÇÃO. CONTROLE JUDICIAL. ERRO GROSSEIRO CONSTATÁVEL. ANULAÇÃO POSSÍVEL. ORIENTAÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, EM REPERCUSSÃO GERAL, RE 632.853/CE – TEMA 485 DO STF. ALEGAÇÃO, NÃO DEMONSTRADA, DE OFENSA AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS ATINENTES A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TUTELA ANTECIPADA. FAZENDA PÚBLICA. EXCEÇÃO ÀS HIPÓTESES DO ART. 1º DA LEI 9.494/97 . POSSIBILIDADE. IRRESIGNAÇÃO IMOTIVADA. RECURSO IMPROVIDO. SENTENÇA CONFIRMADA EM REEXAME NECESSÁRIO.” (TJ-BA - REEX: 05669993520158050001, Relator: LICIA DE CASTRO LARANJEIRA CARVALHO, PRIMEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 26/07/2021)

No caso em tela, da análise minuciosa e cautelosa dos elementos dos autos, evidencia-se a configuração da ilegalidade da conduta administrativa no que tange à questão nº 07 da prova objetiva do tipo 01- branca, uma vez que detectada a ocorrência de erro grosseiro.

A questão em testilha, referente à matéria de português, solicitava que o candidato marcasse a opção que, ao efetivar a troca de posição entre os trechos sublinhados, configurasse uma inadequação, conforme o seguinte enunciado:

“Todas as frases a seguir mostram dois segmentos sublinhados; assinale a opção que apresenta a frase em que a troca de posição desses segmentos traz inadequação.

(A) Não é fácil ganhar pouco e trabalhar muito.

 (B) Ele conhece todo o universo e não se conhece.

(C) Desde o começo é mais cômodo saber pouco do que saber muito.

(D) Quem erra a primeira casa do botão não conseguirá abotoar-se.

(E) O que não se compreende não se possui.”

De acordo com o gabarito oficial disponibilizado (ID.36403175), a alternativa correta seria aquela descrita no item “C”.

Ocorre que, ao se analisar o teor das assertivas da questão, infere-se que a efetivação da inversão entre os trechos destacados no item “B” ocasiona, de forma flagrante, a inadequação do período, uma vez que resultaria no seguinte teor: “Ele conhece não se conhece e todo o universo”.

Assim, detecta-se que a inversão dos trechos destacados, no item “B”, resulta em um período com teor confuso e desconexo, configurando, de forma latente, na inadequação linguística, do que se extrai, portanto, o inequívoco erro grosseiro cometido na referida etapa do certame.

Destarte, à luz dos mesmos precedentes acima colacionados, é papel do Judiciário aferir a observância dos princípios da legalidade e razoabilidade quando da realização de concursos públicos, especialmente para a correção de erro grosseiro, tudo isso na seara do postulado da inafastabilidade da jurisdição.

Com efeito, demonstrada a ilegalidade da cobrança, cumpre reconhecer o direito líquido e certo do impetrante à pontuação da referida questão da prova objetiva do certame e participação das demais etapas, se alcançada a pontuação necessária, na esteira do posicionamento adotado no Mandado de Segurança nº  8103495-37.2022.8.05.0001, julgado por esta Egrégia Corte na sessão ocorrida em 17/08/2023.

Lado outro, no que tange à questão discursiva impugnada, não se evidencia a configuração de erro grosseiro ou ilegalidade capaz de ensejar a excepcional intervenção do Poder Judiciário.

A questão discursiva, em seu enunciado, tratava sobre a lavratura de auto de infração atrelado à cobrança de diferencial de alíquota de ICMS decorrente de operações interestaduais, em que a sociedade empresária destinatária final da operação seria contribuinte de ICMS e optante do Simples Nacional, com os seguintes termos:

“Considere que foram realizadas operações interestaduais que destinaram mercadorias a consumidor final localizado no Estado da Bahia. A sociedade empresária X, destinatária final da referida operação, é contribuinte do ICMS e optante do Simples Nacional.

O Estado da Bahia realizou a cobrança de diferencial da alíquota do ICMS, por meio de lavratura de auto de infração. Por discordar da cobrança, a sociedade empresária X ofereceu impugnação ao auto de infração à Junta de Julgamento Fiscal do Conselho de Fazenda Estadual - CONSEF. A Junta manteve o auto de infração, nos termos da decisão do Supremo Tribunal Federal - STF, que analisou a constitucionalidade da cobrança do diferencial de alíquota nas operações como as realizadas pela sociedade empresária X.

Diante de tal quadro, responda aos itens a seguir.

1. Em que consiste o diferencial de alíquota do ICMS?

2. Apresente a decisão do STF sobre o tema e indique os argumentos que a embasaram.

3. Caso a sociedade empresária X decida recorrer administrativamente da decisão de primeira instância, indique o recurso cabível, o prazo e o órgão competente para julgar tal recurso.

Obs.: o candidato deverá considerar a legislação tributária do Estado da Bahia, a legislação tributária geral e a jurisprudência sobre o tema.”

Assim, a questão exigia, expressamente, que o candidato apresentasse a decisão do STF sobre o tema e indicasse os argumentos que a embasaram, delimitando, inclusive, que a decisão administrativa foi exarada "(...)nos termos da decisão do Supremo Tribunal Federal - STF, que analisou a constitucionalidade da cobrança do diferencial de alíquota nas operações como as realizadas pela sociedade empresária X."

O padrão de resposta descrito no espelho para as provas discursivas (ID.36403177) exigiu os seguintes elementos:

“1. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA É O RECOLHIMENTO PELO ESTADO DE DESTINO DA DIFERENÇA ENTRE A ALÍQUOTA INTERESTADUAL E A ALÍQUOTA INTERNA. 0.00 1.00 2.00 3.00 4.00 5.00

2. O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL DECIDIU, EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL, PELA CONSTITUCIONALIDADE DA IMPOSIÇÃO TRIBUTÁRIA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS PELO ESTADO DE DESTINO NA ENTRADA DE MERCADORIA EM SEU TERRITÓRIO DEVIDO POR SOCIEDADE EMPRESÁRIA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL. 0.00 1.00 2.00 3.00 4.00

3.1 A LEI COMPLEMENTAR FEDERAL Nº 123, EM SEU ART. 13, § 1º, INCISO XIII, ALÍNEA G, ITEM 2, E ALÍNEA H, AUTORIZA A COBRANÇA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA NO CASO DE EMPRESAS OPTANTES DO SIMPLES NACIONAL. 0.00 1.00 2.00

3.2 NÃO OFENDE O PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE A VEDAÇÃO À UTILIZAÇÃO DE CRÉDITOS RELATIVOS AO ICMS ABRANGIDOS PELO SIMPLES NACIONAL. 0.00 1.00 2.00

3.3 RESPEITA O IDEAL REGULATÓRIO DO TRATAMENTO FAVORECIDO ÀS EMPRESAS OPTANTES DO SIMPLES NACIONAL A EXIGÊNCIA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS, SENDO FACULTATIVA A OPÇÃO PELO SIMPLES NACIONAL. 0.00 1.00 2.00

4.1 RECURSO VOLUNTÁRIO, CONFORME ART. 146, INCISO I, ALÍNEA B, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO DO ESTADO DA BAHIA (LEI Nº 3.956/1981). 0.00 1.00 2.00 3.00 4.00

4.2 PRAZO DE 10 (DEZ) DIAS, CONTADOS DA INTIMAÇÃO, CONFORME ART. 143, §1º, INCISO II, , DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO DO ESTADO DA BAHIA (LEI Nº 3.956/1981). 0.00 1.00 2.00 3.00

4.3 AS CÂMARAS DE JULGAMENTO DO CONSEF DEVEM JULGAR O RECURSO VOLUNTÁRIO DO CONTRIBUINTE, CONFORME ART. 146, INCISO I, ALÍNEA B, , DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO DO ESTADO DA BAHIA (LEI Nº 3.956/1981).” 

Assim, não se vislumbra o aventado erro grosseiro ou irregularidade do padrão de reposta, constatando a compatibilidade com o enunciado da questão que estabeleceu, para a pontuação completa, a indicação do entendimento firmado, em sede de repercussão geral, do Supremo Tribunal Federal pela constitucionalidade do diferencial de alíquota do ICMS devido por sociedade empresária optante do Simples Nacional, conforme teor do barema atrelado ao espelho de prova (ID.36403177) e da resposta do recurso administrativo da candidata (ID.36403181):

“2. O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL DECIDIU, EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL, PELA CONSTITUCIONALIDADE DA IMPOSIÇÃO TRIBUTÁRIA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS PELO ESTADO DE DESTINO NA ENTRADA DE MERCADORIA EM SEU TERRITÓRIO DEVIDO POR SOCIEDADE EMPRESÁRIA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL.” 

“ITEM 2 - Para pontuação integral, o candidato deveria indicar que a decisão do Supremo Tribunal Federal decidiu pela constitucionalidade do diferencial de alíquota do ICMS devido por sociedade empresária optante do Simples Nacional e que a decisão foi proferida em sede de repercussão geral. Como não fez, a nota deve ser mantida.”

Nessa toada, cabe destacar que o tema de repercussão geral do Supremo Federal nº 517 decorreu do julgamento do Recurso Extraordinário 970821 que contemplou a seguinte ementa:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – ICMS. FEDERALISMO FISCAL. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. ASPECTO ESPACIAL DA REGRA-MATRIZ. REGIME ESPECIAL UNIFICADO DE ARRECAÇÃO DE TRIBUTOS E CONTRIBUIÇÕES. SIMPLES NACIONAL. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. POSTULADO DE TRATAMENTO FAVORECIDO AO MICRO E PEQUENO EMPREENDEDOR. LEI COMPLEMENTAR 123/2006. LEI ESTADUAL 8.820/1989. LEI ESTADUAL 10.043/1993.  

1. Não há vício formal de inconstitucionalidade na hipótese em que lei complementar federal autoriza a cobrança de diferencial de alíquota. Art. 13, § 1º, XIII, g, 2, e h, da Lei Complementar 123/2006. 

 2. O diferencial de alíquota consiste em recolhimento pelo Estado de destino da diferença entre a alíquota interestadual e a interna, de maneira a equilibrar a partilha do ICMS em operações com diversos entes federados. Trata-se de complemento do valor do ICMS devido na operação, logo ocorre a cobrança de um único imposto (ICMS) calculado de duas formas distintas, de modo a alcançar o quantum debeatur devido na operação interestadual.  

3. Não ofende a técnica da não cumulatividade a vedação à apropriação, transferência ou compensação de créditos relativos a impostos ou contribuições abrangidos pelo Simples Nacional, inclusive o diferencial de alíquota. Art. 23 da Lei Complementar 123/2006. Precedentes.  

4. Respeita o ideal regulatório do tratamento favorecido para as microempresas e empresas de pequeno porte a exigência do diferencial de alíquota, nos termos da legislação estadual gaúcha. É inviável adesão parcial ao regime simplificado, adimplindo-se obrigação tributária de forma centralizada e com carga menor, simultaneamente ao não recolhimento de diferencial de alíquota nas operações interestaduais. A opção pelo Simples Nacional é facultativa e tomada no âmbito da livre conformação do planejamento tributário, devendo-se arcar com o bônus e o ônus dessa escolha empresarial. À luz da separação dos poderes, não é dado ao Poder Judiciário mesclar as parcelas mais favoráveis de regimes tributários distintos, culminando em um modelo híbrido, sem o devido amparo legal. 

 5. Fixação de tese de julgamento para os fins da sistemática da repercussão geral: “É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos.” 6. Recurso extraordinário a que se nega provimento.” (STF - RE: 970821 RS, Relator: EDSON FACHIN, Data de Julgamento: 12/05/2021, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 19/08/2021) 

Com efeito, a tese firmada restou assim delineada: “É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos.”

Destarte, verifica-se que o padrão de respostas exigido se coaduna com o teor do enunciado e os questionamentos indicados, refletindo o entendimento jurisprudencial sedimentado pelo Supremo Tribunal de Federal que, inclusive, no precedente firmado, mencionou, de forma expressa, alguns dos pontos cobrados pela banca examinadora.

Impende mencionar que o próprio enunciado destacou a necessidade do candidato considerar a legislação aplicável e a jurisprudência sobre o tema, não se evidenciando, portanto, a alegada ilegalidade da conduta administrativa no certame.

Com efeito, no tocante à questão discursiva, os elementos dos autos  não são hábeis a  demonstrar a ocorrência do alegado erro grosseiro ou da ilegalidade atribuída à Administração, inexistindo, portanto, alicerce fático ou jurídico para a excepcional intervenção do Poder Judiciário na esteira dos precedentes judiciais das Cortes Superiores.

Pelo exposto, na esteira do parecer ministerial, voto no sentido de REJEITAR AS PRELIMINARES e, no mérito, CONCEDER PARCIALMENTE A SEGURANÇA, para reconhecer o direito da impetrante à pontuação atinente a questão nº 7 da prova objetiva, tipo 001-branca,  do concurso para provimento do cargo de “Agente de Tributos Estaduais – Administração Tributária”, atrelado ao edital SAEB nº 01/2022, e participação nas demais etapas, se alcançar a pontuação necessária.

É o voto.

Sala de Sessões,       de                     de 2023.

DESEMBARGADOR JOSÉ ARAS

Presidente/Relator

PROCURADOR(A) DE JUSTIÇA