PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Terceira Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8000565-67.2021.8.05.0229 |
| Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível |
| APELANTE: MUNICIPIO DE SANTO ANTONIO DE JESUS |
| Advogado(s): |
| APELADO: VERA LUCIA FERREIRA SANTOS |
| Advogado(s): LUCAS SHORT FONTES |
Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso.
Conforme relatado, trata-se de apelação interposta pelo Município de Santo Antônio de Jesus contra sentença que julgou procedente a ação de obrigação de fazer, tornando definitivas as tutelas anteriormente concedidas e condenando o ente municipal e o Estado da Bahia, solidariamente, ao fornecimento contínuo e ininterrupto do tratamento necessário à autora, consistente em aplicações intravítreas de Ranibizumabe (Lucentis) ou Aflibercepte (Eylia), em ambos os olhos, na quantidade e periodicidade estabelecidas em prescrição médica atualizada, além dos exames complementares e das consultas especializadas indispensáveis ao acompanhamento da enfermidade.
A controvérsia recursal cinge-se a verificar a legitimidade passiva do Município e a existência dos pressupostos necessários ao fornecimento do tratamento, sustentando o apelante, em síntese, que os medicamentos não integrariam as políticas públicas do Sistema Único de Saúde, que o custeio seria atribuição da União ou do Estado da Bahia e que a condenação violaria a repartição administrativa de competências, a reserva do possível e o princípio da separação dos poderes.
O recurso não comporta provimento.
A Constituição Federal, em seus arts. 6º e 196, consagra a saúde como direito social fundamental e dever do Estado, a ser garantido mediante políticas sociais e econômicas destinadas à redução do risco de doenças e ao acesso universal e igualitário às ações e aos serviços necessários à sua promoção, proteção e recuperação.
Colhe-se:
"Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.
(...)
Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação."
Por sua vez, o art. 23, II, da Constituição Federal estabelece a competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios para cuidar da saúde e da assistência pública.
Leia-se:
"Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios:
(...)
II - cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência;"
Nesse contexto, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 855.178/SE, sob o regime da repercussão geral, fixou a seguinte tese no Tema nº 793:
“Os entes da federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde, e diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro.”
A repartição administrativa de atribuições entre os integrantes do Sistema Único de Saúde, portanto, não afasta a legitimidade passiva do Município, tampouco pode ser oposta ao cidadão como obstáculo à concretização do direito fundamental à saúde.
A circunstância de determinada etapa da aquisição, distribuição ou dispensação do medicamento ser atribuída prioritariamente a outro ente federativo pode justificar o direcionamento administrativo do cumprimento ou o posterior ressarcimento daquele que suportar o ônus financeiro, mas não conduz, por si só, à ilegitimidade do Município demandado.
Também não prospera a pretensão de inclusão obrigatória da União no polo passivo ou de deslocamento da competência para a Justiça Federal.
O apelante sustenta que o tratamento possui elevado custo e que seu financiamento deveria ser atribuído à União. Todavia, a documentação examinada na sentença demonstra que o tratamento prescrito se encontra inserido na política pública de saúde aplicável à patologia da autora.
Com efeito, a parte demandante apresentou publicação oficial demonstrando a incorporação do fármaco para o tratamento do edema macular diabético. Além disso, a Secretaria da Saúde do Estado da Bahia informou, no ID 493007581, que tanto o Ranibizumabe quanto o Aflibercepte são disponibilizados pelo SUS para a enfermidade apresentada pela autora, por meio de serviços contratualizados, nos termos do Edital nº 055/2022 e da Resolução CIB nº 106/2024.
Não se está, portanto, diante de tratamento experimental ou estranho às políticas públicas do Sistema Único de Saúde, razão pela qual não incidem, como fundamento para a improcedência do pedido, os requisitos excepcionais referentes ao fornecimento judicial de medicamentos não incorporados.
De todo modo, ainda que a controvérsia fosse examinada sob a perspectiva das regras de competência estabelecidas no Tema nº 1.234 da repercussão geral, não haveria fundamento para determinar a inclusão obrigatória da União ou a remessa dos autos à Justiça Federal.
O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar os embargos de declaração no RE nº 1.366.243/SC, modulou os efeitos do Tema nº 1.234 para estabelecer que as novas regras relativas à competência jurisdicional somente se aplicam às ações ajuizadas após a publicação do resultado do julgamento de mérito no Diário da Justiça Eletrônico, ocorrida em 19 de setembro de 2024.
A propósito:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. 2. TEMA 1.234 . DEMANDAS QUE VERSAM SOBRE FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS REGISTRADOS NA ANVISA, INCORPORADOS OU NÃO INCORPORADOS NO SUS. ANÁLISE ADMINISTRATIVA E JUDICIAL QUANTO À CONCESSÃO DOS REFERIDOS MEDICAMENTOS. 3. EMBARGOS DECLARATÓRIOS OPOSTOS PELOS AMICI CURIAE . NÃO CONHECIMENTO. JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA. 4. CONHECIMENTO DE OFÍCIO PARA ESCLARECIMENTOS PONTUAIS . POSSIBILIDADE. ART. 323, § 3º, RISTF. 5 . EMBARGOS OPOSTOS PELA UNIÃO E PELO ESTADO DE SANTA CATARINA. CONTRADIÇÃO QUANTO AO ALCANCE DA MODULAÇÃO DE EFEITOS. AUSÊNCIA. 6 . PRESENÇA, NO ENTANTO, DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA MODULAÇÃO DE EFEITOS, NOS TERMOS DO ART. 27 DA LEI 9.868/1999. I . Caso em exame 1. Trata-se de seis embargos de declaração, nos quais os embargantes sustentam que haveria omissão e contradição na decisão embargada, em relação ao tema 1.234 da sistemática da repercussão geral, que trata do acordo firmado entre os entes federados sobre análise a administrativa e judicial quanto aos medicamentos incorporados e não incorporados, no âmbito do SUS. II . Questão em discussão 1. A controvérsia submetida à apreciação nestes embargos de declaração envolve: i) a legitimidade recursal dos amici curiae; ii) a existência de vícios de obscuridade, contradição, omissão ou erro material; e iii) a presença dos requisitos legitimadores da modulação de efeitos. III. Razões de decidir 1 . A jurisprudência desta Corte não reconhece legitimidade recursal às entidades que participam dos processos na condição de amici curiae, ainda que aportem aos autos informações relevantes ou dados técnicos. No entanto, é possível o esclarecimento, de ofício, de algumas questões pontuais deduzidas nos embargos declaratórios opostos pelos amici curiae, com fundamento no art. 323, § 3º, do Regimento Interno do STF. 2 . Possibilidade de a DPU permanecer patrocinando a parte autora no foro federal, em copatrocínio entre as Defensorias Públicas, até que a DPU se organize administrativamente. 3. O PMVG, situado na alíquota zero, é parâmetro apenas para a definição da competência da Justiça Federal, conforme consta expressamente nos itens 1 e 1.1 do acórdão embargado . 4. É desnecessário o esgotamento das vias executivas para que ocorra o redirecionamento nos casos de responsabilidade pelo cumprimento (competência comum), de acordo com as normas estabelecidas pelo SUS. 5. O Estado deve ressarcir os valores gastos por Municípios para o cumprimento de decisão judicial na qual o fornecimento do medicamento seja de responsabilidade do Estado, nos termos dos fluxos aprovados por meio dos acordos firmados nestes autos . 6. No que se refere à aplicação do art. 6º da Resolução 3/2011 da CMED, houve claramente a exclusão dos postos de medicamentos, das unidades volantes, das farmácias e drogarias como fornecedores, dos termos do acordo e dos fluxos aprovados na Comissão Especial no presente recurso extraordinário. 7 . Em caso de dificuldade operacional de aquisição do medicamento, o Judiciário poderá determinar ao fornecedor que entregue o medicamento ao ente federativo, mediante posterior apresentação de nota fiscal e/ou comprovante de entrega do medicamento recebido. 8. Embargos de declaração da União. 8 .1. Ausência de omissão quanto ao tema 500, o qual se aplica aos medicamentos não registrados na Anvisa. 8.2 . Apenas a matéria discutida no tema 1.234 está excluída do tema 793. 8.3 . Ausência de contradição no acórdão embargado, envolvendo a modulação dos efeitos de medicamentos incorporados e não incorporados, modulação que envolveu apenas os esses últimos. 8.4. Presença, no entanto, dos requisitos autorizadores da modulação de efeitos, nos termos do art . 27 da Lei 9.868/1999, também em relação aos medicamentos incorporados, apreciada nos presentes embargos de declaração. 9. Embargos declaratórios do Estado de Santa Catarina . Embora, de fato, originalmente, a modulação dos efeitos da decisão quanto à competência tenha sido expressa em abarcar apenas os medicamentos não incorporados, razões de segurança jurídica e interesse público recomendam que a modulação alcance também os medicamentos incorporados em razão de tratar-se de competência jurisdicional. 10. Esclarecimentos quanto ao item 1 da tese do tema 1234, acrescentando a expressão “incluídos os oncológicos”. IV . Dispositivo e tese 1. Embargos de declaração dos amici curiae não conhecidos; 2. Embargos de declaração opostos pelo Estado de Santa Catarina rejeitados, mas acolho-o a título de esclarecimentos e sem efeitos modificativos para constar do item 1, referente à Competência, a seguinte redação: “1) Para fins de fixação de competência, as demandas relativas a medicamentos não incorporados na política pública do SUS e medicamentos oncológicos, ambos com registro na ANVISA, tramitarão perante a Justiça Federal, nos termos do art. 109, I, da Constituição Federal, quando o valor do tratamento anual específico do fármaco ou do princípio ativo, com base no Preço Máximo de Venda do Governo (PMVG – situado na alíquota zero), divulgado pela Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos (CMED - Lei 10 .742/2003), for igual ou superior ao valor de 210 salários mínimos, na forma do art. 292 do CPC”. 3. Embargos de declaração da União parcialmente acolhidos, quanto à modulação de efeitos, em relação à competência, também no que tange aos medicamentos incorporados . Consequentemente, os efeitos do tema 1234, quanto à competência, somente se aplicam às ações que forem ajuizadas após a publicação do resultado do julgamento de mérito no Diário de Justiça Eletrônico (19.9.2024).
(STF - RE: 1366243 SC - SANTA CATARINA, Relator.: Min . GILMAR MENDES, Data de Julgamento: 16/12/2024, Tribunal Pleno, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 04-02-2025 PUBLIC 05-02-2025)
A presente demanda foi proposta em março de 2021, anteriormente, portanto, ao marco temporal fixado pelo Supremo Tribunal Federal. Incide, assim, a modulação estabelecida no Tema nº 1.234, cujo efeito, no caso concreto, é preservar a competência da Justiça Estadual, uma vez que as novas regras de competência somente alcançam as ações ajuizadas após 19 de setembro de 2024.
Essa orientação foi observada pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Conflito de Competência nº 187.276/RS, submetido à sistemática do Incidente de Assunção de Competência nº 14.
Embora aquele precedente tratasse de medicamento não incorporado ao SUS, sua fundamentação mostra-se pertinente à presente controvérsia no que diz respeito à aplicação temporal das novas regras de competência.
Naquela oportunidade, a Primeira Seção, em juízo de retratação, revogou as teses abstratas anteriormente firmadas no IAC nº 14, por sua incompatibilidade com o entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema nº 1.234. Quanto ao caso concreto, contudo, manteve a competência da Justiça Estadual, em respeito à decisão cautelar proferida no RE nº 1.366.243/SC e à modulação dos efeitos do precedente, segundo a qual as ações anteriormente propostas devem permanecer no juízo em que já se encontravam em tramitação.
Nesse sentido:
PROCESSUAL CIVIL. INCIDENTE DE ASSUNÇÃO DE COMPETÊNCIA (IAC 14 DO STJ). JUÍZO DE RETRATAÇÃO. NECESSIDADE . CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. JUÍZOS FEDERAL E ESTADUAL. DIREITO À SAÚDE. MEDICAMENTO NÃO INCORPORADO AO SUS . MATÉRIA SUBMETIDA À REPERCUSSÃO GERAL. INCOMPATIBILIDADE COM O JULGADO DO STF (TEMA 1.234). REJULGAMENTO DO CONFLITO . 1. O Supremo Tribunal Federal julgou o mérito do RE n. 1.366 .243/RG, submetido à repercussão geral (Tema n. 1.234) e, por conseguinte, homologou os 3 (três) acordos que envolvem a União, estados e municípios, para definir os critérios de dispensação de medicamentos e tratamentos médicos no âmbito do SUS. 2 . Determinou-se no julgamento da referida repercussão geral que a decisão vinculante produza efeitos prospectivos (ex nunc) em relação às regras de competência, mantendo-se os efeitos da medida cautelar deferida e homologada pelo Plenário do STF até a publicação do acórdão paradigma e, quanto aos demais itens dos acordos celebrados entre os entes federativos, impôs a aplicação imediata a todos os processos em curso. 3. Por ordem da Suprema Corte, é necessário realizar o juízo de retratação, nos termos do art. 1 .040, II, do CPC/2015, para revogar as teses jurídicas em abstrato firmadas no Incidente de Assunção de Competência n. 14 do Superior Tribunal de Justiça, visto que foram todas englobadas no julgamento de mérito da repercussão geral e se mostram, em alguma medida, incompatíveis com as novas orientações estabelecidas pelo STF sobre o fornecimento de medicamentos registrado na ANVISA e não padronizados pelo SUS, notadamente sobre a maneira como a União irá assumir a posição de parte nos processos relativos à saúde. 4. O STJ, ao julgar o IAC n . 14, objetivou minimizar a proliferação de incidentes relacionados à competência para o julgamento das demandas de saúde e oferecer segurança jurídica até o STF decidir a matéria afetada à repercussão geral ? Tema 1.234.5. No voto condutor do IAC 14 do STJ, registrou-se expressamente que a definição, de plano, sobre a competência que deveria prevalecer (até que fosse formado o precedente no STF) seria fundamental para que se oferecesse o mínimo de estabilidade para tramitação das inúmeras ações em curso, já que a definição do juízo competente era matéria que precedia a todas as demais na análise do processo .6. Ressaltou-se, naquela ocasião, que, no mérito propriamente dito, a discussão jurídica seria desenvolvida em sua completude no âmbito do STF, quando do julgamento do Tema n. 1.234, o que aconteceu .7. Impõe-se o cancelamento de todas as teses estabelecidas pela Primeira Seção desta Corte (itens a, b e c do IAC 14 do STJ), por colidirem com questões de mérito da Repercussão Geral, especificamente com a determinação do STF de que, "figurando somente um dos entes no polo passivo, cabe ao magistrado, se necessário, promover a inclusão do outro para possibilitar o cumprimento efetivo da decisão", conforme as regras de repartição de responsabilidades estruturada no Sistema Único de Saúde.8. Para o caso concreto, porém, não se altera o resultado do presente conflito de competência, em respeito: a) à decisão cautelar proferida no início do RE n . 1.366.243/RG (no sentido de que as demandas judiciais relativas a medicamentos não incorporados deveriam ser processadas e julgadas no Juízo em que foram propostas pelo autor, até o julgamento definitivo do Tema 1.234 da repercussão geral); e b) à modulação de efeitos do referido Tema do STF .9. Na espécie, a parte autora ajuizou, antes do julgamento definitivo do Tema 1.234 da Repercussão Geral, ação ordinária contra o Estado do Rio Grande do Sul e o Município de Vacaria, em que pretende receber medicação não padronizada pelo Sistema Único de Saúde ? SUS, mas registrada na ANVISA, hipótese em que deve prevalecer a modulação do STF no sentido de manter os autos "onde estiverem tramitando sem deslocamento de competência (sendo vedado suscitar conflito negativo de competência entre órgãos jurisdicionais de competência federal e estadual, reciprocamente)".10. Em relação ao tema em abstrato, exerce-se o juízo de retratação previsto no art. 1.040, II, do CPC/2015, para revogar as teses firmadas no IAC 14 do STJ, por contrariar o entendimento firmado em repercussão geral (Tema 1.234) .11. Solução para o caso concreto: mantém-se a competência da Justiça estadual para o processamento e julgamento da presente demanda.
(STJ - CC: 187276 RS 2022/0097613-9, Relator.: Ministro GURGEL DE FARIA, Data de Julgamento: 27/11/2024, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 11/12/2024).
Portanto, embora tenham sido revogadas as teses abstratas do IAC nº 14, a solução das ações ajuizadas antes do marco temporal fixado pelo Supremo Tribunal Federal permanece submetida à modulação do Tema nº 1.234, devendo ser preservada a competência do juízo em que já tramitavam, sem deslocamento superveniente para a Justiça Federal.
Assim, tendo a presente ação sido ajuizada em março de 2021, não cabe declinar da competência para a Justiça Federal. Tampouco se justifica a inclusão compulsória da União, uma vez que, além da preservação da competência originária, os medicamentos postulados se encontram inseridos na política pública de saúde aplicável à enfermidade da autora.
A alegação genérica de elevado custo do tratamento não altera essa conclusão. A repartição administrativa e financeira das atribuições do SUS não afasta a legitimidade dos entes demandados nem pode ser oposta à paciente como obstáculo ao tratamento, sem prejuízo do direcionamento do cumprimento e do eventual ressarcimento entre os entes federativos.
Permanece, portanto, a competência da Justiça Estadual, bem como a legitimidade do Município e do Estado da Bahia, em consonância com a responsabilidade solidária reconhecida no Tema nº 793 da repercussão geral.
Superada a questão processual, a documentação acostada aos autos comprova adequadamente a necessidade do tratamento.
Os relatórios médicos de IDs 105926192, 105926193 e 105926809 demonstram que a autora, pessoa idosa, é portadora de retinopatia diabética não proliferativa grave e edema macular diabético, necessitando de aplicações intravítreas do medicamento Ranibizumabe ou de fármaco similar, sob risco de progressão da doença e perda irreversível da visão.
A imprescindibilidade do tratamento encontra-se comprovada por documentação emitida pelos profissionais responsáveis pelo acompanhamento da paciente, não tendo o Município apresentado elemento técnico capaz de infirmar a indicação médica, demonstrar a desnecessidade das aplicações ou indicar alternativa concretamente disponível e igualmente eficaz para o quadro clínico apresentado.
A incapacidade financeira da demandante também está evidenciada. Trata-se de pessoa aposentada, com renda correspondente a um salário mínimo, que precisou contratar empréstimo para custear as etapas iniciais do tratamento, conforme documentos acostados aos autos com a petição inicial.
Não é razoável, diante dessas circunstâncias, transferir à paciente o elevado custo de tratamento contínuo indispensável à preservação de sua visão, sob pena de tornar inócua a proteção constitucional conferida à saúde, à vida e à dignidade da pessoa humana.
Ademais, as decisões liminares proferidas não se limitaram aos ciclos iniciais do tratamento, tendo assegurado também a disponibilização das demais aplicações que se mostrassem necessárias. A continuidade do tratamento foi reiteradamente demonstrada por meio de prescrições médicas atualizadas.
Nesse contexto, não se mostra razoável exigir que a paciente formule novo requerimento administrativo e obtenha nova negativa para cada aplicação ou etapa do mesmo tratamento, especialmente quando a demanda judicial decorreu justamente da omissão inicial dos entes públicos e a necessidade de continuidade permanece clinicamente comprovada.
A atuação do Poder Judiciário, no caso, não configura indevida interferência na formulação das políticas públicas nem violação ao princípio da separação dos poderes.
A determinação judicial limita-se a assegurar a efetividade de prestação constitucionalmente exigível e de tratamento já contemplado pela política pública de saúde, diante da falha concreta em sua disponibilização à paciente. Trata-se, portanto, de exercício regular do controle jurisdicional, e não de substituição da Administração Pública na definição abstrata de suas prioridades.
Da mesma forma, a invocação da reserva do possível não é suficiente para afastar a obrigação.
O Município não apresentou dados orçamentários, financeiros ou administrativos específicos que demonstrassem a efetiva impossibilidade de cumprimento da determinação judicial, limitando-se a formular alegações abstratas acerca da escassez de recursos e da divisão interna de atribuições entre os entes federativos.
A reserva do possível não pode ser utilizada como justificativa genérica para frustrar o núcleo essencial do direito à saúde, sobretudo quando comprovadas a gravidade da enfermidade, a imprescindibilidade do tratamento, o risco de dano irreversível e a incapacidade econômica da paciente.
Cumpre destacar, ainda, que a obrigação estabelecida na sentença está condicionada à apresentação de prescrição médica atualizada quanto à quantidade e à periodicidade das aplicações, preservando-se o acompanhamento clínico e evitando-se o fornecimento indiscriminado dos medicamentos.
A condenação também contempla os exames complementares e as consultas especializadas indispensáveis à avaliação da resposta terapêutica, providências que integram o próprio tratamento da retinopatia diabética e do edema macular, não sendo razoável assegurar apenas a medicação sem os meios necessários ao controle de sua eficácia e à definição da continuidade das aplicações.
Desse modo, a sentença recorrida apreciou adequadamente o conjunto probatório e aplicou corretamente as normas constitucionais e legais pertinentes, não havendo fundamento para reconhecer a ilegitimidade do Município, determinar a inclusão da União ou afastar a obrigação de assegurar o tratamento prescrito.
Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER do recurso e NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo integralmente a sentença recorrida.
Deixo de majorar os honorários advocatícios, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, tendo em vista a inexistência de verba honorária fixada na origem.
Salvador/BA, (data e assinatura digital)
Desa. Marielza Brandão Franco
Relatora