PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Seção Cível de Direito Público 

EMENTA

Ação Rescisória. Agravo interno prejudicado.  Alegação de manifesta violação de norma jurídica. Acórdão rescindendo transitado em julgado na data de 19/09/2019, da 3ª Câmara Cível do E. Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, proferido nos autos da Ação Ordinária de Anulação de Punição c/c Reintegração de Policial Militar de nº 569394-29.2017.8.05.000. Demissão aplicada. Pena excessivamente exagerada.  Acórdão que negou provimento ao apelo, mantendo sentença de improcedência.    Da análise do conjunto fático probatório, vê-se que existe violação de norma jurídica e  vício a macular o decisium. Excesso e exagero na dosimetria da pena.  Inexistência de Sentença de pronuncia(o  então acusado  foi impronunciado). Ausência de prova da materialidade delitiva.  Inexistência de antecedentes. Penalidade desproporcional. Embora o Judiciário não possa substituir o administrador público na punição do servidor, é possível a esse Poder revisar a sanção aplicada, em homenagem aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade. Mesmo na esfera administrativa, para aplicação da pena, deve a autoridade competente, individualizá-la, observando antecedentes funcionais, grau de culpabilidade, motivos, circunstâncias objetivas do fato, e suas consequências. Não foi formado um conjunto probatório suficiente para aplicação da penalidade máxima de demissão. Logo, caracteriza-se a penalidade aplicada como ato carente de motivação e, portanto, nulo, excepcionalidade esta que admite o seu controle judicial. Assim,  julga-se procedente a Ação rescisória para desconstituir o Acórdão  acima mencionado, c/com a consequente  Reintegração de Servidor Público demitido nos autos nº 0569394-29.2017.8.05.0001), e anular a pena imposta ao mesmo e, consequentemente, considerar nulo o ato administrativo que o demitiu,  determinando ao ESTADO DA BAHIA que reintegre sumariamente, e de forma imediata, o autor aos quadros da Corporação Militar a que pertencia, com pagamento dos vencimentos respectivos e demais vantagens não percebidos no período compreendido entre o ato de afastamento e a sua efetiva reintegração, em valores a serem apurados em liquidação,  inclusive com repercussão previdenciária, assegurando-se à Administração a possibilidade de aplicação de pena diversa da demissão, observando a sua individualização e o princípio da proporcionalidade. Ressaltando que, o  autor já foi reintegrado ao serviço público, desde junho de 2022, em face do cumprimento da  decisão de ID 29991237.  Diante do resultado preconizado, no que tange ao ônus da sucumbência, deve o réu arcar integralmente com os honorários advocatícios, mas, tratando-se de acórdão ilíquido, a definição do percentual dos honorários deve ocorrer após a liquidação do julgado, nos termos do art. 85, § 3º e 4º, inciso II, do CPC.   Liminar ratificada. Reintegração que já perdura por cera de um(01) ano e meio(1/2), manitida. Reintegração liminar que se torna definitiva. Ação rescisória procedente.

                                                                                                       ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos da Ação Rescisória nº  8003144-59.2022.8.05.0000 em que figuram como autor IVAN CLEITON SOUZA SILVA   e, como réu, o ESTADO DA BAHIA.

ACORDAM os Desembargadores integrantes da SEÇÃO CÍVEL DE DIREITO PÚBLICO do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, em julgar procedente a presente Ação Rescisória, nos termos do voto do Relator.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 SEÇÃO CÍVEL DE DIREITO PÚBLICO

Procedente Por Unanimidade

Salvador, 22 de Fevereiro de 2024.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Seção Cível de Direito Público 

Trata-se de Ação Rescisória proposta por IVAN CLEITON SOUZA SILVA, buscando a rescisão do Acórdão, transitado em julgado, da 3ª Câmara Cível do E. Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, proferido nos autos da ação ordinária de anulação de punição c/c reintegração de policial militar de nº 569394-29.2017.8.05.000.

Inicialmente, requer “lhe seja concedido os auspícios da GRATUIDADE DA JUSTIÇA, conforme art. 98 e seguintes do NCPC e em analogia a Lei 7.115 de 29/08/1983 e para finalidade do disposto no Art. 4º da Lei 1.060 de 05/02/1950 e com as alterações introduzidas pela Lei 7.510/86, por não ter, no momento, condições de arcar com às custas processuais e honorários advocatícios sem prejuízo do próprio da própria subsistência”.

Expõe que “o acórdão rescindendo foi publicado no Diário Oficial no dia 13 de fevereiro de 2020, conforme certidão de publicação e de trânsito em julgado que ora segue anexa – Apelação Cível nº 0569394-29.2017.8.05.0001”.

Assevera que “o Acionante também foi submetido a uma complexa Ação Penal tombada sob n.º 0530298-41.2016.8.05.0001 que tramitou perante o 1º Juízo da 2ª Vara do Tribunal do Júri da Comarca de Salvador.

Ocorre, entretanto, que o Acionante foi ABSOLVIDO por absoluta INEXISTÊNCIA DO FATO por AUSÊNCIA DE PROVA DA MATERIALIDADE DELITIVA o que inequivocamente, permissa máxima vênia, VINCULA a Administração Pública”.

Argumenta que a presente Ação Rescisória tem por escopo demonstrar a exigibilidade do exame de corpo delito, quando a transgressão disciplinar deixar vestígios, nos termos da hermenêutica constitucional, administrativa e criminal, sob a égide da ampla defesa do servidor público, em confronto com o mérito administrativo. 

Frisa que o Processo Administrativo Disciplinar, em que pese ser uma esfera autônoma e independente, considerando as peculiaridades das acusações que foram imputadas ao demandante,  encontra-se irregular por não ter o poder de suprir a falta do exame pericial.

Aduz que foi demitido das fileiras da Polícia Militar do Estado da Bahia, em 14 de junho de 2017, sob pretexto de suposto ato contrário a disciplina. Foi instaurado em desfavor do Acionante Procedimento Administrativo Disciplinar cuja peça portal coativa foi publicada em 09 de maio de 2016 – Portaria em PAD nº. Correg 061D/1238 - 16/16, BGO nº 086 e que durante a instrução processual, vários atos foram praticados sem a presença do Autor e de sua defesa técnica.

Que ao aplicar a pena capital, “mesmo diante da alegação do Autor que afirmou ter agido em legítima defesa, incorreu a Administração Pública em ato ilegal e arbitrário. Primeiro porque vários atos foram praticados sem a presença dos advogados constituídos pelo Autor, segundo porque a mesma infração estava sendo alvo de ação penal n.º 0530298-41.2016.8.05.0001 que se desdobrou na absolvição do autor por inexistência do fato, em virtude da ausência de materialidade delitiva”.

Que apesar das esferas penal e administrativa serem independentes, quando, na instância penal, for negada a autoria do delito ou ficar patente a inexistência do fato em discussão, por ausência de materialidade delitiva, o desfecho do caso deve repercutir na seara administrativa.

Expõe que se vislumbra a fumaça do bom direito necessário ao provimento liminar. “Não obstante, verificada a existência de decisão administrativa eivada de ilegalidade, não cabe ao judiciário furtar-se ao seu dever de entrega da prestação jurisdicional, sob pena de violação do princípio constitucional da inafastabilidade da jurisdição. O fumus boni iuris, encontra-se demonstrado, pois é perceptível a “ilegalidade praticada”, sendo esta inequívoca. Quanto a periculum in mora, é importante ressaltar a situação vexaminosa que se encontra o Autor: demitido, sem salário, humilhado perante amigos e familiares”.

Requer a concessão de medida liminar, sem audiência da parte contrária, para sustar os efeitos nefastos da demissão arbitrária e ilegal, determinando-se a reintegração imediata do Autor as fileiras da Corporação Militar, sob pena de multa diária de R$ 1.000.00 (mil reais).

No mérito “pugna que a presente ação seja julgada totalmente procedente, confirmando-se a liminar que confia ver deferida, rescindindo-se o acórdão com a prolação de novo julgamento nos termos do art. 968, I, do Código de Processo Civil, para determinar a reintegração do Autor as fileiras da Corporação Militar, com o pagamento dos salários vencidos e vincendos deste a data da demissão, vez que este foi absolvido por inexistência do fato vinculando, portanto, a Administração Pública; a condenação do réu nas custas e honorários que forem arbitrados”.

Foi deferido ao autor os benefícios da gratuidade da justiça, com fulcro no art. 98 do CPC/2015 e,  inicialmente, indeferido o pedido de efeito suspensivo aos efeitos do acórdão rescindendo.

Citado, o ESTADO DA BAHIA apresentou contestação (ID 25903975), argumentando, em síntese, “Primeiro o EPM é expresso ao determinar que a responsabilidade penal, civil e administrativa pode ser cumulada e é independentes entre si.

Num segundo plano, afirma que a responsabilidade administrativa será elidida no caso de absolvição criminal, que negue a existência do fato ou a sua autoria. A impronúncia não é decisão absolutória, mas somente decisão interlocutória negando o seguimento do processo para a segunda fase do Tribunal do Júri, além do quanto expendido a decisão de impronúncia afirma que “não há prova da materialidade delitiva” não houve absolvição por negativa de autoria ou afirmação categórica acerca da inexistência do fato, a impronúncia aconteceu por ausência de prova da materialidade, não pela não existência comprovada do fato.
Em razão do exposto se observa que a presente ação rescisória é descabida”.

Deste modo, pugnou pela improcedência desta ação, “mantendo-se incólume o acórdão do Tribunal de Justiça da Bahia na ação de nº. 0569394-29.2017.8.05.0001, condenando o Autor no pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios. Na remota hipótese de se entender pela nulidade da decisão (o que se afirma apenas por cautela), requer que, na prolação de novo julgamento, seja mantida improcedência dos pedidos formulados”.

Através da decisão de ID  29991237, dispôs o Relator:  “(...) outra alternativa não resta, senão a anulação sumária da pena de demissão imposta ao revisionando para que uma outra seja aplicada, de forma fundamentada e com rigorosa observância ao art. 59 do Código Penal, e com observância dos princípios constitucionais da proporcionalidade, da individualização da pena, sem o exagero da pena anterior (demissão). Em consequência da anulação da pena imposta, determina-se a imediata reintegração do autor desta ação aos quadros da Polícia Militar do Estado da Bahia.

Quanto ao pagamento dos valores atrasados, aguarde-se o julgamento desta ação pelo colegiado pela Seção Cível de Direito Público”.

A douta Procuradoria de Justiça entendeu, através do pronunciamento pela improcedência da ação.

Através da petição de ID 30893546 e   documentação de ID 30893547, o Estado da Bahia, comprovou nos autos a reintegração liminar do autor.

O ESTADO DA BAHIA, em face da decisão do ID 29991237, que  determinou a reintegração do autor, interpôs agravo interno  cadastrado sob nº  8003144-59.2022.8.05.0000.1.AgIntCiv, com pleito  de  concessão do efeito suspensivo.

Aduz que houve observância da ampla defesa, contraditório, razoabilidade e proporcionalidade.

Sustenta que resta obstada a apreciação do ato administrativo de exclusão do Agravado, ante a impossibilidade de análise pelo judiciário dos critérios de conveniência e oportunidade da Administração na análise das provas e na escolha da punição aplicável.

Que no processo penal a absolvição que vincularia a seara administrativa seria a que negasse o fato ou a autoria, nos termos do art. 50 do EPM (Lei Estadual nº 7.990/01).

Ao final, pugna “Isto posto, o ESTADO DA BAHIA requer seja conhecido e provido o recurso para suspender os efeitos da medida liminar concedida pelo MD. Relator(a) nos autos da ação rescisória nº 8003144-59.2022.8.05.0000 da Seção Cível de Direito Público desse E. Tribunal, e, no mérito, reformá-la para indeferir a liminar postulada”.

Em sede de contrarrazões o autor, ora agravado aduz que  como narrado na inicial da AÇÃO RESCISÓRIA, houve violação de norma jurídica. (oitiva de testemunha de acusação sem a presença do acusado e dos seus advogados); obteve o autor, posteriormente ao trânsito em julgado, prova nova cuja existência ignorava ou de que não pôde fazer uso, capaz, por si só, de lhe assegurar pronunciamento favorável; (sentença de impronúncia por Inexistência do fato) e a sentença foi fundada em erro de fato verificável do exame dos autos. Após complexa apuração em Ação Penal tombada sob n.º 0530298- 41.2016.8.05.0001 que tramitou perante o 1º Juízo da 2ª Vara do Tribunal do Júri da Comarca de Salvador, o Acionante foi ABSOLVIDO por absoluta INEXISTÊNCIA DO FATO por AUSÊNCIA DE PROVA DA MATERIALIDADE DELITIVA o que inequivocamente, permissa máxima vênia, ao contrário do entendimento do Réu e do Órgão Ministerial, VINCULA a Administração Pública.

Frisa que, “Não se nega aqui a independência das esferas penal e administrativa, entretanto, quando, na instância penal, for negada a autoria do delito ou ficar patente a inexistência do fato em discussão, por ausência de materialidade delitiva, o desfecho do caso deve repercutir na seara administrativa”.

Por fim, pugna “Face exposto, espera e requer o Agravado seja negado provimento ao Agravo Interno interposto pelo Estado da Bahia, mantendo incólume a liminar concedida na Ação Rescisória, como forma de ver mantida a verdadeira JUSTIÇA”.

O ESTADO DA BAHIA manifestou-se para arguir que não sendo o caso da impronúncia que não é uma modalidade de absolvição na esfera penal.  E pugnou “Pelo exposto o agravo interno deverá ser julgado procedente”.

Manifestação do agravado no ID 40141256, refutando os argumentos do Estado da Bahia, tempo em que, requereu o improvimento do agravo interno.

Manifestação do agravante no ID 48364993.  

Nos autos da Ação Rescisória, em observância ao princípio da cooperação, foi determinada a intimação das partes para que, “no prazo comum de 15 (quinze) dias, informem, justificadamente, se existem provas que pretendam produzir, delimitando, assim, o seu objeto”.

O ESTADO DA BAHIA informou que não tem mais provas a produzir e expôs que “as razões de direito sustentadas na contestação certamente conduzirão à improcedência da ação, motivo pelo qual as ratifica integralmente nesta assentada”. O autor não se manifestou nos autos.

Desta feita, com fulcro no art. 931 do CPC/2015, restituo os autos, com o presente relatório, à Secretaria, para inclusão em pauta de julgamento, para julgamento conjunto da Ação Rescisória nº   8003144-59.2022.8.05.0000 e do agravo Interno nº 8003144-59.2022.8.05.0000.1.AgIntCiv , na forma prevista no art. 937, do CPC/2015.

Salvador,  08  de novembro   de 2023.

DES. JOSÉ CÍCERO LANDIN NETO

                      Relator

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Seção Cível de Direito Público 

Frise-se que em  razão da superveniência do julgamento da Ação Rescisória, há clarividente perda de objeto do   Agravo Interno nº 8003144-59.2022.8.05.0000.1.AgIntCiv, que resta prejudicado. 

É cediço que o manejo da ação rescisória é, por princípio, medida judicial excepcional, e sua admissão deve ser restritiva, em atenção ao princípio da segurança jurídica. Por essa razão, o art. 966 do CPC apresenta rol taxativo das hipóteses de seu cabimento. No caso, o autor sustenta a configuração de hipóteses previstas do preceito legal que autorizam a rescisão.

Deve-se destacar que, na presente Ação Rescisória, o autor objetiva rescindir o Acórdão de ID 24292861, proferida no bojo da Ação Anulatória de Ato Administrativo c/com Reintegração de Servidor Público nº 0569394-29.2017.8.05.0001, que negou provimento ao apelo que objetivava a decretação de nulidade do ato administrativo, em decorrência da desproporcionalidade da medida e determinada a reintegração ao cargo.

Nos termos da jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, as esferas administrativa e penal são independentes, o que permite à Administração impor punição administrativa ao servidor, independentemente de julgamento no âmbito criminal. Isto porque não se confunde o poder disciplinar, exercido pela Administração, com o poder punitivo do Estado, aplicado por intermédio da Justiça Criminal.

A propósito:

“ADMINISTRATIVO. MILITAR. RECURSO ESPECIAL. POLICIAL MILITAR. MANDADO DE SEGURANÇA. REINTEGRAÇÃO AO CARGO. SENTENÇA ABSOLVITÓRIA COM FUNDAMENTO NO ART. 439, C, DO CPPM. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. AUSÊNCIA. 1. O STJ pacificou entendimento no sentido de que a absolvição na esfera criminal, por ausência de prova nos autos relativa ao fato de ter o acusado concorrido para a infração penal, não tem o condão de excluir a condenação administrativa. 2. Recurso especial a que se nega provimento.” (REsp 1028436/SP, Rel. Ministro ADILSON VIEIRA MACABU (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RJ), QUINTA TURMA, DJe 17/11/2011).

Com efeito, o entendimento do STJ é pacífico no sentido de que a sentença proferida no âmbito criminal somente repercute na esfera administrativa quando reconhecida a inexistência material do fato ou a negativa de sua autoria.

Na hipótese, cumpre ressaltar que o autor foi acusado de ter efetuado disparos de armas de fogo contra a vítima, Sr. Eliomar dos Santos Barros, tendo o mesmo sido atingido por cinco projéteis na madrugada do dia 19.03.2016, após a participação de ambos em uma festa no bairro da Pituba.

Assim, foi instaurado processo administrativo disciplinar a fim de apurar os referidos fatos, cujo relatório de ID 24293568, datado de 05/12/2016,  assim dispôs na sua conclusão: “(...) os fatos narrados na inicial ocorreram e foram praticados pelo acusado (...)”. Sendo que, pela comissão,  não foi sugerida a penalidade a ser imposta  no  PAD.

Na sequência, o Comandante-Geral da PMBA,  aplicou a penalidade máxima de DEMISSÃO ao acusado, ora autor.

Entretanto, a sanção imputada ao autor  não atendeu aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade, posto que não foram levados em consideração, na dosimetria da penalidade aplicada pelo Comandante da Polícia Militar, as circunstâncias subjetivas do recorrente, consistentes nos antecedentes funcionais e atenuantes, acarretando falta de proporcionalidade e razoabilidade na decisão do Estado em demitir o Apelante, ora autor,  tendo em vista que não foi formado um conjunto probatório suficiente para um ato de tal gravidade como a demissão.

Assim, já se posicionou o STJ, consoante se extrai do RMS n.º 20.665/SC, Rel. Ministra Laurita Vaz, cuja ementa tomou a seguinte redação:

“RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. PROCESSO DISCIPLINAR. PENA DE DEMISSÃO. ATO VINCULADO. APLICAÇÃO. ADVOCACIA E IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. NÃO CARACTERIZAÇÃO DAS CONDUTAS UTILIZADAS COMO FUNDAMENTO DO ATO DEMISSÓRIO. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. PENA ANULADA. 1. A aplicação de penalidades, ainda que na esfera administrativa, deve observar os princípios da proporcionalidade e da individualização da pena, isto é, a fixação da punição deve ater-se às circunstâncias objetivas do fato (natureza da infração e o dano que dela provir à Administração), e subjetivas do infrator (atenuantes e antecedentes funcionais). A sanção não pode, em hipótese alguma, ultrapassar em espécie ou quantidade o limite da culpabilidade do autor do fato. 2. A motivação da punição é indispensável para a sua validade, pois é ela que permite a averiguação da conformidade da sanção com a falta imputada ao servidor. Sendo assim, a afronta ao princípio da proporcionalidade da pena no procedimento administrativo, isto é, quando a sanção imposta não guarda observância com as conclusões da Comissão Processante, torna ilegal a reprimenda aplicada, sujeitando-se, portanto, à revisão pelo Poder Judiciário, o qual possui competência para realizar o controle de legalidade e legitimidade dos atos administrativos. 3. A configuração da advocacia administrativa pressupõe que o servidor, usando das prerrogativas e facilidades resultantes de sua condição de funcionário público, patrocine, como procurador ou intermediário, interesses alheios perante a Administração. 4. O art. 9º da Lei n.º 8.429/92 define que "constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade" nas entidades nela mencionadas. 5. Hipótese em que o Recorrente teria protocolado, para terceiros, uma única vez, um pedido de transferência de um único veículo na CIRETRAN, sem notícia de que estivesse auferindo alguma vantagem por isso ou se utilizando do cargo que ocupava para obter algum benefício. 6. Recurso provido para conceder a segurança” (RMS 20.665/SC, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, DJe 30/11/2009).

Cumpre registrar que não se desconhece que a aplicação da pena pelo administrador se insere no campo da discricionariedade. Todavia, como bem explica a Min. Laurita Vaz no RMS n.º 20.665/SC, “é imprescindível que, nas infrações disciplinares tipificadas, a conduta do servidor se ajuste perfeitamente ao modelo nela previsto, tornando-se vinculado o ato punitivo, cuja execução está condicionada à rigorosa observância do respectivo regramento.

Nesse contexto, o art. 53 do Estatuto dos Policiais Militares – Lei Estadual nº 7.990/2001 - estabelece que “na aplicação das penalidades, serão consideradas a natureza e a gravidade da infração cometida, os antecedentes funcionais, os danos que dela provierem para o serviço público e as circunstâncias agravantes e atenuantes”.

Importante ressaltar que o autor desta ação foi denunciado pela prática de homicídio, em sua forma tentada, restando impronunciado por ausência de materialidade do suposto fato criminoso.

E observe-se que esse fato - tentativa de homicídio - lhe rendeu a pena de demissão dos quadros da PM, a despeito de ter sido julgado improcedente o direito de acusar, consoante sentença de impronuncia proferida pelo 1º Juízo da 2ª Vara do Tribunal do Júri da Comarca de Salvador, nos autos da ação penal nº 0530298-41.2016.8.05.0001:

  “A impronúncia se impõe. É que, ao analisar o processo, verifica-se que não há prova da materialidade delitiva, como exige o artigo 158, do CPP, na medida em que não foi juntado aos autos o laudo de lesões corporais da vítima. Como o crime deixou vestígios, tal exame seria indispensável. Diante do exposto, com base no artigo 414 do CPP, impronuncio o acusado Ivan Cleiton Souza Silva. Sentença publicada em audiência (...)”. G.N.  

Consoante art. 414 do CPP: “Não se convencendo da materialidade do fato ou da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação, o juiz, fundamentadamente, impronunciará o acusado. (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008)
Parágrafo único.  Enquanto não ocorrer a extinção da punibilidade, poderá ser formulada nova denúncia ou queixa se houver prova nova. (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008”.

Conforme reza o art. 413, § 1º do Código de Processo Penal:

“A fundamentação da pronúncia limitar-se-á à indicação da materialidade do fato e da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação, devendo o juiz declarar o dispositivo legalem que julgar incurso o acusado e especificar as circunstâncias qualificadoras e as causas de aumento.”

Assim, encerrada a instrução probatória na primeira fase do procedimento penal, NÃO  restou cumulativamente presentes: prova de materialidade e suficientes indícios de autoria, o que ensejou a sentença de impronuncia.

Esses preceitos legislativos constituem a própria expressão do princípio da proporcionalidade no momento que impõe ao administrador, sem qualquer discricionariedade, os requisitos que devem ser considerados por ocasião do julgamento do processo, sob pena de se praticar ato ilegal ou ofensivo ao due process of law.

Sobre o princípio da proporcionalidade no âmbito do Processo Administrativo Disciplinar, leciona a professora Cláudia Toledo:

“Tal princípio desenvolve-se em três maneiras parciais: as máximas de adequação, de necessidade e de ponderação (ou de proporcionalidade em sentido estrito)”.

“A máxima de adequação refere-se ao meio utilizado no caso concreto para consecução de determinado fim, perquirindo se ele é adequado, conforme ao fim desejado. Neste momento a argüição pela grande eficiência do meio eleito para a realização de determinado fim, mas por sua aptidão para obtenção do mesmo”.

“A máxima de necessidade postula a exigibilidade (necessidade) de escolha do melhor meio para alcance do fim. Isto é, indaga do meio mais benigno, seja para a realização de ambos os princípios, seja para situação jurídica de ambas as partes, preferindo-se o meio que satisfaz o princípio prioritário... Deve-se optar, portanto, pelo meio menos restritivo ao princípio preterido ou menos gravoso ao tutelar direito afetado”.

“Obviamente, só se pode escolher qual o meio mais benéfico para realização de certo fim dentre aqueles que se apresentem para tanto adequados”

“A condição de adequação do meio é, destarte, necessária para consecução do fim, mas não é suficiente, devendo-se recorre à segunda máxima do princípio da proporcionalidade” (Direito adquirido. Estado democrático de direito. Ed.Landy:São Paulo, 2003.p.67).

De igual modo, ressalta Fábio Medina Osório: “Também no sancionamento dos atos ilícitos, pelo ângulo de Direito Administrativo, haverá incidência da proporcionalidade, atenuando o rigor das sanções, notadamente no campo de sua obrigatória imposição, e isto está nas origens desse princípio, no próprio Direito Penal, onde o instituto ganhou notoriedade para fins de estancar sancionamentos demasiado severos ou rígidos, com ofensa aos direito humano” (Direito Administrativo Sancionador, ed. R.T., S. Paulo, 2005, nº 3.3.2.4, p. 248).

O jurista José dos Santos Carvalho Filho, ao tratar da responsabilidade administrativa dos servidores, ensina que há necessidade de a Administração motivar a penalidade aplicada ao agente público, não só como requisito do ato administrativo, mas também porque, através da motivação, será possível averiguar se o administrador atentou para a correlação que deve existir entra a infração funcional e a punição imposta. Eis suas palavras: “Outro é o princípio da motivação da penalidade, necessário para apontar os elementos que comprovem a observância, pelo administrador, da correlação entre a infração funcional e a punição imposta. Por essa razão, em tais atos punitivos devem estar integrados os fatores apurados no processo administrativo disciplinar, bem como os fundamentos jurídicos da punição, rendendo ensejo, por conseguinte, a que possam tais elementos ser aferidos no Poder Judiciário” (Manual de Direito Administrativo, 20ª Ed, Lumen Juris, 2008, p.704).

E a inobservância dos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena no momento da aplicação da sanção disciplinar configura ilegalidade, autorizando, com isso, a intervenção do Poder Judiciário, pois, “por se tratar de demissão, pena capital aplicada a um servidor público, a afronta ao princípio supracitado constitui desvio de finalidade por parte da Administração, tornando a sanção aplicada ilegal, sujeita a revisão pelo Poder Judiciário. Deve a dosagem da pena, também, atender ao princípio da individualização inserto na Constituição Federal de 1988 (art.5^o, XLVI), traduzindo-se na adequação da punição disciplinar à falta cometida” (MS 7260/DF, Rel. Min. Jorge Scartezzini, DJ 26/08/2002).

Insta salientar que o STJ “pacificou entendimento segundo o qual, mesmo quando se tratar de imposição da penalidade de demissão, devem ser observados pela Administração Pública os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, individualização da pena, bem como o disposto no art. 128 da Lei n.º 8.112⁄90 (Precedentes: MS nº 8.693 ⁄ DF, 3ª Seção, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 8⁄5⁄2008; MS nº 7.260 ⁄ DF, 3ª Seção, Rel. Min. Jorge Scartezzini, DJ de 26⁄8⁄2002 e MS nº 7.077 ⁄ DF, 3ª Seção, Rel. Min. Edson Vidigal, DJ de 11⁄6⁄2001)” (RMS 28.487/GO, Rel. Min. Feliz Fischer, DJe 30/03/2009).

Outrossim, consoante posicionamento do Supremo Tribunal Federal, “...embora o Judiciário não possa substituir-se à Administração na punição do servidor, pode determinar a esta, em homenagem ao princípio da proporcionalidade, a aplicação de pena menos severa, compatível com a falta cometida e a previsão legal" (RMS 24901/DF, Rel. Min. Carlos Britto,  1ª Turma, DJ 11/02/2005).

Em outro julgado, o Ministro Eros Roberto Grau acentuou que “a administração, ao praticar atos discricionários, formula juízos de oportunidade, escolhe entre indiferentes jurídicos. Ali há decisão à margem da lei, porque a lei é indiferente a escolha que o agente da Administração vier então a fazer. Indiferente à lei, estranhas à legalidade, não há porque o Poder Judiciário controlar essas decisões. Ao contrário, sempre que a Administração formule juízos de legalidade, interprete/aplique o direito, pois, seus atos hão de ser objeto de controle judicial. Esse controle, por óbvio, há de ser empreendido à luz dos princípios, em especial, embora não exclusivamente, os afirmados no art.37 da Constituição”. E conclui o respeitável Ministro, “é sim, devida, além de possível, a revisão dos motivos do ato administrativo pelo Poder Judiciário, especialmente nos casos concernentes a demissão do servidor público” (RMS 24699/DF, Min. Rel. Eros Grau, 1ª Turma, DJ 01/07/2005).

O Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, em causa semelhante, a que se apresenta, decidiu:

“RECURSO ADMINISTRATIVO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. DEMISSÃO APLICADA. EXCESSO NA DOSIMETRIA DA PENA. AUSÊNCIA DE DOLO. INEXISTÊNCIA DE ANTECEDENTES. SERVIDORES RECONHECIDOS NA COMUNIDADE COMO PESSOAS IDÓNEAS. INOCORRÊNCIA DE DANO AO SERVIÇO PÚBLICO. PRINCÍPIO DA CONVERSÃO. SANÇÃO MITIGADA. APLICAÇÃO DE CENSURA ESCRITA E FORMAL. RECURSO PROVIDO EM PARTE (TRIBUNAL PLENO. PROCESSO Nº. 6941-2/2003. RELATOR: DESEMBARGADOR JUAREZ SANTANA. JULGADO EM 07/05/2004).

A 3ª Seção do STJ, na assentada de 23 de fevereiro de 2005, concedeu a segurança no writ n.º 7.983/DF, de Relatoria do Ministro Hélio Quaglia Barbosa, com respaldo nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, posto ter sido constatado em ato administrativo de natureza disciplinar excesso na aplicação da pena imposta a servidor, como na hipótese vertente:

'Ao propósito, vale ressaltar, desde logo, não estar sendo abstraída, pura e simplesmente, a noção comezinha de que, via de regra, ao Poder Judiciário não é dado substituir juízo de avaliação no âmbito disciplinar, reservado à Administração, no tocante à definição da gravidade da conduta atribuída ao agente público infrator e, conseqüentemente, à escolha, bem como à dosagem da reprimenda cabível em razão do ilícito administrativo perpetrado. [...]

Não se trata, vale a reprise, de pretender substituir o Judiciário o juízo prévio de mérito da Administração, que faz por prenunciar a iminente aplicação daquela reprimenda, mas de haver em conta, diante do quadro fático apurado, com observância dos princípios da razoabilidade, num plano mais abrangente, e da proporcionalidade, seu desdobramento, que a se eleger a reprimenda mais drástica, com vista à punição do faltoso, estar-se-á, em última análise, também a incidir na prática de ato ilegítimo, que o é aquele desafeiçoado da finalidade para o qual se diria praticado. Ilegítimo, com efeito, não será apenas o ato que colida frontalmente com a exigência de subordinação aos requisitos ordinários de validade do ato, dentre estes os de forma e de motivação; nesse último terreno, com efeito, sob pena de perpetrar-se ato maculado por desvio de poder, se inclui a pertinência de que o motivo argüido se ajuste ao resultado do ato, ou seja, aos fins a que se destina. [...]

Sob tal ótica e dentro da vertente da razoabilidade, não se antecipe crítica alicerçada em que ao juiz não caiba, por entender que a valoração específica do administrador se confronte com a sua, do que é razoável, a partir de parâmetros variáveis dentre os quais oscilam os Standards de aceitabilidade, substituir o juízo de valor do administrador; porque, ainda assim se pensando — e com razão irreprochável —, tal não inibe o desfazimento do ato, na via judicial, ou que se lhe anteponha obstáculo, caso iminente a sua prática, porquanto, afinal, a detectada falta de congruência lógica entre as situações postas e as decisões administrativas afronta, sim, verdadeiramente, ao próprio princípio da legalidade, não somente ao da razoabilidade. Este, com efeito, tem fundamento e base de sustentação nos princípios maiores, da legalidade e da finalidade, os quais, por si, bastariam para ferretear uma providência desarrazoada. Porque 'uma providência desarrazoada', consoante magistério de Celso Antônio, 'não pode ser havida como comportada pela lei. Logo, é ilegal; é desbordante dos limites nela admitidos' (Curso de Direito Administrativo, ed. Malheiros, São Paulo, 1993, p. 55).

Idêntica linha de raciocínio subsidia a consagração e a aplicabilidade do princípio da razoabilidade, também em sede do controle jurisdicional dos atos administrativos, tomando em consideração que referido princípio se põe a campo e há de operar naqueles casos em que se manifeste a prática de atos viciados por excesso ou desvio de poder, ou quando haja sinalização convincente de que estão prestes a ser praticados, caracterizando comportamento administrativo ilegítimo, bem por isso, suscetível de correção pela via judicial.

Sobre o princípio da razoabilidade, discorre o festejado Alexandre de Moraes, não deixando à margem o da proporcionalidade, umbilicalmente atrelados que se acham um ao outro: 'o que se exige do Poder Público é uma coerência lógica nas decisões e medidas administrativas e legislativas, bem como na aplicação da medidas restritivas e sancionadoras; estando, pois, absolutamente interligados os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade' (Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional, ed. Atlas, São Paulo, 2004, 4ª edição, p. 370).

Em remate e consoante estudo de Ricardo Aziz Cretton: 'Confluem ambos, pois, rumo ao (super) princípio da ponderação de valores e bens jurídicos, fundante no próprio Estado de Direito Democrático contemporâneo (plenalista, cooperativo, publicamente razoável e tendente ao justo)' (Os Princípios da Proporcionalidade e da Razoabilidade e sua Aplicação no Direito Tributário, ed. Lumen Juris, Rio de Janeiro, 2001, p.75). [...]

Multiplicam-se precedentes, nesta Corte, em que não se recusou o exame de pedidos revisionais de penalidades administrativas, mediante análise do aspecto concernente à devida proporcionalidade entre o fato punível e a reprimenda imposta, embora na imensa maioria das impetrações não tenham sido mitigadas as penas impostas (MS n. 8.149/DF, Terceira Seção, Rel.ª Min.ª Laurita Vaz, DJ de de 16.6.2003; RMS n. 10.895/ES, Quinta Turma, Rel. Min.José Arnaldo da Fonseca, DJ de 13.10.2003; MS n. 7.453/DF, Terceira Seção, Rel. Min. Paulo Gallotti, DJ de 4.10.2004')” (RMS 7.983/DF, Min. Rel. Hélio Quaglia Barbosa, 3ª Seção, DJ 30/03/2005).

Deste modo não há que se falar em violação ao princípio da independência dos Poderes, posto que a infração aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade torna ilegal a reprimenda, sujeitando-a, portanto, à revisão pelo Poder Judiciário, o qual possui competência para realizar o controle de legalidade e legitimidade dos atos administrativos.

Todavia, por oportuno, vê-se que não foi observado na pena imposta ao autor desta ação, princípios constitucionais, como o da proporcionalidade, fato este que tornou exagerada a sanção imposta.

Registre-se que o apenado não possui antecedentes criminais, judiciais ou administrativos. E que foi totalmente desprezada a análise do art. 59 do Código Penal, que vale a pena a sua transcrição integral:

“Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime": (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984).

Como consequência de tudo que foi exposto, outra alternativa não resta, senão a anulação da pena de demissão imposta  para que uma outra seja aplicada, de forma fundamentada e com rigorosa observância ao art. 59 do Código Penal, e com observância dos princípios constitucionais da proporcionalidade, da individualização da pena e da razoabilidade, sem o exagero da pena anterior (demissão).

Registra-se, por oportuno, que uma vez anulado o ato que excluiu o autor dos quadros da Polícia Militar, sendo determinada sua reintegração, deve, consequentemente, ser ressarcido em quantia equivalente aos valores a que teria direito pelo exercício do cargo (salários, férias e 13º salários), desde a data do afastamento até a reintegração.

Neste diapasão, o Recurso Especial nº 5.955-SP, julgado pela Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, rel. Humberto Gomes de Barro:

SERVIDOR PÚBLICO – REINTEGRAÇÃO NO CARGO – VENCIMENTOS ATRASADOS. Reconhecida a nulidade do ato de exoneração e o dever de o Estado reintegrar o servidor, impõe-se o pagamento, a título de indenização, dos vencimentos a que este faria jus, não houvesse sido ilegalmente exonerado. Reintegração, sem ressarcimento, é mera readmissão. (Resp nº 5.955/SP, Primeira Turma – STJ, rel. Min. Humberto Gomes de Barro).

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO ADMINISTRATIVO. RESTITUTIO IN INTEGRUM. PAGAMENTO RELATIVO AO PERÍODO DE AFASTAMENTO. PRECEDENTES. DEMORA ATRIBUÍDA AO PODER JUDICIÁRIO. TORPEZA DA PARTE. INEXISTÊNCIA. 1. A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça é firme em que a anulação de exoneração, com a respectiva reintegração do servidor público, tem como conseqüência lógica, em respeito ao princípio restitutio in integrum, a recomposição integral dos direitos do servidor durante o período em que ficou afastado, entendimento este também aplicável no ressarcimento do prejuízo referente à remuneração que teria auferido o servidor aprovado em concurso público, se houvesse sido nomeado no momento próprio, ou, ainda, se não houvesse sido indevidamente anulado o certame. 2. Decorrendo do mecanismo da Justiça a demora, não há falar em torpeza qualquer, tampouco em se dever à parte a delonga na solução do litígio. 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no AgRg no REsp 826829/RJ, Rel. Ministro  HAMILTON CARVALHIDO, SEXTA TURMA, julgado em 27/11/2007, DJe 17/03/2008). (grifou-se)

Na mesma linha de intelecção, escólio desta E. Corte Estadual:

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA - AÇÃO ORDINÁRIA DE REINTEGRAÇÃO DE CARGO C/C INDENIZAÇÃO - SERVIDORA PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA – PRELIMINARES DE NULIDADE DA SENTENÇA POR CERCEAMENTO DE DEFESA E DE PRESCRIÇÃO AFASTADAS - EXCLUSÃO SUMÁRIA DA FOLHA DE PAGAMENTO – ABSOLVIÇÃO POSTERIOR EM PROCESSO ADMINISTRATIVO – PROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS DE REINTEGRAÇÃO/REINSERÇÃO E PAGAMENTO RETROATIVO DA REMUNERAÇÃO DESDE A DATA DE EXCLUSÃO - SENTENÇA CONFIRMADA E INTEGRADA. RECURSOS IMPROVIDOS Não há que se falar em cerceamento de defesa, quando o juiz, adotando o sistema do livre convencimento racional da prova, ou sistema de persuasão racional, prescrito nos artigos 130/131 do Código de Processo Civil, entendeu ser impertinente e desnecessário o requerimento feito pelo réu, deixando de produzir, com inegável acerto, a prova documental requerida pelo réu/apelante, pois já havia nos autos outros elementos de provas suficientes para formar o seu juízo de valor sobre a veracidade dos fatos alegados pela autora/apelada. O pedido de pagamento de vencimentos e vantagens é assessório, pois depende do pedido principal, de reintegração, não sendo, por conseguinte, aplicável à espécie a prescrição bienal ou trienal, prevista nos §§ 2º e 3º, do art. 206 do Código Civil de 2002, tampouco a prescrição de parcelas vencidas de que trata a Súmula 85 do STJ, e sim a prescrição quinquenal, prescrita no art. 1º do Decreto 20.910/32, vigentes à época do fato, de reclamar o próprio direito negado, de anulação da sua exclusão da folha de pagamento e a consequente reintegração. Comprovada nos autos a violação do direito de receber a sua remuneração pelos serviços prestados ao órgão público no qual foi regularmente investida, por ter sido abrupta e ilegalmente retirado da folha de pagamento, sem observância do devido processo legal, deve a sentença recorrida, que reconheceu o seu direito à reintegração e pagamento dos salários devidos, ser mantida por estes e seus próprios fundamentos. Verba honorária mantida por se encontrar em inteira consonância com os critérios estabelecidos nos §§ 3º e 4º do art. 20 do CPC. (TJ-BA - APL: 00043481420098050137 BA 0004348-14.2009.8.05.0137, Data de Julgamento: 06/08/2012, Primeira Câmara Cível, Data de Publicação: 16/11/2012). G.n.

Diante do resultado preconizado, no que tange ao ônus da sucumbência, deve o réu arcar integralmente com os honorários advocatícios, mas tratando-se de acórdão ilíquido, a definição do percentual dos honorários deve ocorrer após a liquidação do julgado, nos termos do art. 85, § 3º e 4º, inciso II, do CPC.

Pelos fundamentos expostos, JULGA-SE PROCEDENTE A PRESENTE AÇÃO para rescindir o Acórdão proferido nos autos da Apelação nº 569394-29.2017.8.05.000, proferindo novo julgamento, à luz do art. 974 do CPC, no sentido de dar provimento ao pedido formulado no recurso em apreço para anular a pena imposta ao autor e, consequentemente, considerar nulo o ato administrativo que o demitiu – em razão da sua  flagrante desproporcionalidade - assegurando-se, contudo,  à Administração a possibilidade de aplicação de outra pena, observando a sua individualização e princípio da proporcionalidade.

 Em consequência da anulação da pena, determina-se:

A)      Que o autor seja reintegrado sumariamente, aos quadros da Corporação Militar a que pertence, mantendo-se a decisão de ID 29991237;

B)      Sejam assegurados ao autor os efeitos patrimoniais com pagamento dos vencimentos respectivos e demais vantagens a que faria jus, inclusive com repercussão previdenciária, desde a data do afastamento até a data da efetiva reintegração, em valores a serem apurados em liquidação, com incidência de correção monetária pelo IPCA-E e juros no percentual da caderneta de poupança até 08/12/2021; e, a partir de 09/12/2021, na forma do artigo 3º, da Emenda Constitucional nº 113/2021.

C)     Deve o réu arcar com os honorários advocatícios, cuja definição do percentual, tratando-se de Acórdão ilíquido, deve ocorrer após a liquidação do julgado, nos termos do art. 85, § 3º e 4º, inciso II, do CPC;

D)     O Agravo interno nº 8003144-59.2022.8.05.0000.1.AgIntCiv, resta prejudicado.

Sala de Sessões da Seção Cível de Direito Público,      de                    de  2023.

PRESIDENTE

DES. JOSÉ CÍCERO LANDIN NETO

                       RELATOR

PROCURADOR(A)  DE JUSTIÇA