PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8031427-26.2021.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível |
| APELANTE: RENILDA BORGES SANTOS e outros |
| Advogado(s): IRAN DOS SANTOS D EL REI, MARCELO SALLES DE MENDONCA registrado(a) civilmente como MARCELO SALLES DE MENDONCA |
| APELADO: COMPANHIA DE ELETRICIDADE DO ESTADO DA BAHIA COELBA e outros |
| Advogado(s): IRAN DOS SANTOS D EL REI |
Presentes os pressupostos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, conheço dos recursos.
Na origem, trata-se de ação declaratória de inexigibilidade de débito cumulada com indenizatória ajuizada por RENILDA BORGES SANTOS em face da COMPANHIA DE ELETRICIDADE DO ESTADO DA BAHIA COELBA.
A autora, consumidora beneficiária da tarifa social (ID. 97637171), relata que, em 25/02/2021, foi surpreendida com uma cobrança no valor de R$ 7.565,15, imputada a título de "recuperação de consumo" por suposta fraude em seu medidor de energia, apurada unilateralmente através do Termo de Ocorrência de Irregularidade – TOI nº 7004455799 (ID. 97637172). Narra, ainda, que teve o fornecimento de energia elétrica, serviço de caráter essencial, suspenso em 04/03/2021, permanecendo sem o serviço por 14 dias, até o restabelecimento por força de decisão liminar (IDs. 97637179 e 99042918).
A sentença julgou os pedidos parcialmente procedentes. Ambas as partes recorreram.
Feitas estas digressões, necessárias à correta compreensão da demanda e de sua marcha processual, passa-se à análise do cerne das apelações interpostas.
De pronto, a autora/apelada suscita, em contrarrazões, o não conhecimento do recurso da parte ré, por suposta ofensa ao princípio da dialeticidade recursal. Sustenta que a peça de apelação da ré seria mera repetição de argumentos genéricos, sem atacar diretamente os fundamentos da decisão recorrida.
O princípio da dialeticidade, previsto no art. 1.010, II e III, do CPC, exige que o recorrente apresente as razões de fato e de direito pelas quais entende que a decisão deve ser reformada, estabelecendo um contraponto claro com os fundamentos do julgado.
No caso em análise, embora a apelação da concessionária reitere teses já defendidas na contestação, ela impugna o núcleo da sentença, que concluiu pela nulidade do procedimento administrativo (TOI) e pela configuração do dano moral. A ré defende a legalidade do seu ato, a presunção de veracidade do TOI e a ausência de ilicitude, contrapondo-se, assim, à fundamentação utilizada pelo juízo de origem para julgar procedente o pedido.
Dessa forma, as razões recursais são suficientes para delimitar a matéria impugnada e permitir o exercício do contraditório, não havendo que se falar em não conhecimento do apelo.
Assim, rejeito a preliminar.
No mérito, a relação jurídica entre as partes é de consumo, aplicando-se as normas do Código de Defesa do Consumidor, que estabelecem a responsabilidade objetiva do fornecedor (art. 14). Compete à concessionária, portanto, o ônus de provar a regularidade de sua conduta (art. 6º, VIII, do CDC).
Na hipótese dos autos, questiona-se a regularidade/legalidade da cobrança realizada pela apelada, referente ao consumo de energia não faturado pela Concessionária, em virtude de suposta irregularidade constatada pelos técnicos da empresa no medidor do imóvel da parte autora. Tal irregularidade supostamente impedia a correta medição do consumo no imóvel, gerando um faturamento menor do que o devido e causando prejuízos à parte ré, ora apelante.
A questão a ser dirimida é acerca da prestabilidade ou não da inspeção, realizada pela Concessionária de forma unilateral, da qual se extraiu a existência de um suposto desvio de energia elétrica no imóvel da autora.
E, investigando os fatos à luz das regras e princípios consagrados no CDC, norma de ordem pública constitucional, emerge a certeza de que a constatação da irregularidade no medidor de energia elétrica por meio de inspeção realizada pela própria empresa prestadora do serviço não tem o condão de, por si só, impor ao consumidor o ônus decorrente de consumo de energia supostamente não faturado.
Ressalte-se que não se pode considerar isenta uma prova técnica produzida unilateralmente por prepostos da própria parte que aproveita. Esse tipo de privilégio outorgado por órgãos desprovidos de competência legislativa, sobretudo de cunho constitucional, não se harmoniza com o sistema de proteção ao consumidor, servindo apenas para tornar mais ainda desequilibrada a relação jurídica de consumo, com a qual o Judiciário não pode compactuar.
Portanto, não havendo, nos autos, a comprovação de que, após a correção do medidor, o padrão de consumo de energia elétrica da autora foi alterado de forma considerável, não se pode afirmar que houve proveito da usuária em prejuízo da concessionária pelo suposto registro de consumo menor do que o real, que justificasse a cobrança efetuada.
Nesse sentido, é o entendimento da jurisprudência pátria:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. ENERGIA ELÉTRICA. AÇÃO DE COBRANÇA PROPOSTA PELA CEEE-D. DÉBITO RELATIVO À RECUPERAÇÃO DE CONSUMO NÃO FATURADO. IRREGULARIDADE NO MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA. AUSÊNCIA DE PROVA DO EFETIVO DESVIO DE ENERGIA. I - Para se efetuar cálculo de recuperação de consumo, não é suficiente a constatação de irregularidade no medidor. Para que a fraude se caracterize, é necessária a existência de prova de que a alegada irregularidade tenha, efetivamente, possibilitado registro a menor de consumo de energia elétrica. II - No caso, não restou demonstrado que a parte demandada tenha sido beneficiada por registro inferior ao efetivo, visto que, em todos os períodos, houve oscilações de consumo. Além disso, a concessionária não se desincumbiu do ônus de provar que, após a fiscalização, o consumo teria aumentado significativamente, não se podendo concluir que tenha havido efetivamente desvio de energia elétrica. APELO PROVIDO. UNÂNIME. (TJ-RS - AC: 70079291456 RS, Relator: Francisco José Moesch, Data de Julgamento: 08/11/2018, Vigésima Segunda Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 12/11/2018)
APELAÇÃO. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE. REJEITADA. MÉRITO. DESVIO DE ENERGIA ELÉTRICA.IRREGULARIDADE NO MEDIDOR QUE NÃO BENEFICIOU O CONSUMIDOR. HISTÓRICO DE CONSUMO SEM VARIAÇÃO A BENEFICIAR O USUÁRIO. FRAUDE NÃO COMPROVADA. PAGAMENTO INDEVIDO. DEVOLUÇÃO EM DOBRO. APLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. APELAÇÃO IMPROVIDA. SENTENÇA MANTIDA. É pacífico o entendimento, segundo o qual incidem as disposições do diploma consumerista às demandas envolvendo consumo de energia elétrica por consumidor doméstico, como nos autos. No caso em tela, restou demonstrado que o consumo e, por conseguinte, o valor cobrado estava em desacordo com gasto de energia registro no medidor. Devolução em dobro do valor cobrado que merece ser mantido, nos termos do parágrafo único do art. 42 do Código de Defesa do Consumidor, não sendo caso de engano justificável. Cabimento de ressarcimento de quantia indevidamente paga. Danos materiais comprovados. (TJ-BA - APL: 00012065220168050138, Relator: Baltazar Miranda Saraiva, Quinta Câmara Cível, Data de Publicação: 03/07/2018)
Cabe salientar, ainda, que a própria apelante juntou aos autos o histórico de consumo da autora, o qual não demonstra alteração substancial após a substituição do medidor, o que seria esperado caso houvesse efetivo desvio de energia.
Cumpre ressaltar que, embora os atos da concessionária de serviço público gozem de presunção de veracidade, tal presunção é relativa e pode ser afastada por prova em contrário, o que ocorreu no presente caso, diante da análise do histórico de consumo da unidade consumidora.
Por conseguinte, diante da inexistência de prova inequívoca de registro inferior ao efetivo, é cediço que a parte ré não se desincumbiu do ônus probatório que lhe competia, nos termos do art. 373, II, do CPC, razão pela qual se impõe a manutenção da sentença que desconstituiu o débito referente à recuperação de consumo, no importe de R$ R$ 7.565,15 (sete mil quinhentos e sessenta e cinco reais e quinze centavos).
Outrossim, é imperioso que se prove, por meio hábil, além da existência da fraude, a responsabilidade do consumidor na irregularidade, não se podendo presumir a sua culpa.
No caso em comento, contudo, as provas produzidas pela ré não se mostram suficientes para embasar a imputação da responsabilidade à autora quanto à suposta irregularidade apontada na inspeção feita pela concessionária de energia.
Ressalta-se que o Termo de Ocorrência e Inspeção, realizado unilateralmente pelos prepostos da ré, isoladamente, não serve de meio de prova da responsabilidade da parte autora no tocante à irregularidade apontada.
Sendo assim, não tendo sido observados os princípios do contraditório e da ampla defesa, é inegável o reconhecimento da nulidade do procedimento que apurou a existência de débito decorrente de desvio no medidor de consumo.
Acerca da matéria, a Resolução nº 414/2010 da ANEEL é clara ao estatuir que, na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deverá compor conjunto de evidências para caracterizar eventual irregularidade, por meio dos seguintes procedimentos:
“Art. 129. Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providencias necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor.
§ 1º A distribuidora deve compor conjunto de evidências para a caracterização de eventual irregularidade por meio dos seguintes procedimentos:
I – emitir o Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI, em formulário próprio, elaborado conforme Anexo V desta Resolução;
II – solicitar perícia técnica, a seu critério, ou quando requerida pelo consumidor ou por seu representante legal;
III – elaborar relatório de avaliação técnica, quando constatada a violação do medidor ou demais equipamentos de medição, exceto quando for solicitada a perícia técnica de que trata o inciso II; (Redação dada pela REN ANEEL 479, de 03.04.2012)
IV – efetuar a avaliação do histórico de consumo e grandezas elétricas; e
V – implementar, quando julgar necessário, os seguintes procedimentos:
a) medição fiscalizadora, com registros de fornecimento em memória de massa de, no mínimo, 15 (quinze) dias consecutivos; e
b) recursos visuais, tais como fotografias e vídeos
Com efeito, não constatada a adoção pela apelada de qualquer outra providência além de emitir o Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI, que legitimasse a responsabilização da parte autora, deve assumir o risco do serviço prestado e suportar a eventual perda advinda do mau funcionamento do seu aparelho medidor, razão pela qual deve ser mantida a sentença hostilizada.
Ademais, sendo o procedimento de apuração nulo de pleno direito, o débito que dele se originou é inexigível. Por consequência lógica, não há que se falar no pedido subsidiário de mera "retificação" da fatura. Um ato nulo não gera efeitos válidos e não pode ser convalidado. A declaração de inexigibilidade total da dívida é a medida correta.
Quanto aos danos morais, estes se revelam evidentes no presente caso, uma vez que a consumidora sofreu abalos quando da suspensão de serviço essencial, o qual foi obrigada a enfrentar, sem que possuísse culpa pela negligência da parte ré.
Registre-se, por oportuno, que evidenciado nos autos a inexigibilidade da cobrança perpetrada, resta constatado que o Tema Repetitivo n. 699 do STJ não se amolda ao presente caso, afigurando-se ilícita a respectiva suspensão do fornecimento do serviço de energia elétrica.
Logo, comprovado o ato ilícito, o nexo de causalidade e a lesão aos direitos subjetivos da parte autora, está configurado o dever de a parte ré reparar o dano moral.
Acerca do valor da reparação, a título de danos morais, deve-se observar os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, bem como a natureza jurídica da indenização, que deve constituir uma pena ao causador do dano e, concomitantemente, compensação ao lesado, além de cumprir seu cunho pedagógico, sem caracterizar enriquecimento ilícito.
Deste modo, se faz necessário levar em conta a capacidade patrimonial do ofensor, para medir a extensão da indenização imposta, bem como a situação e o estado do ofendido.
Preleciona a jurisprudência, sempre lastreada em ponderações de razoabilidade, que o magistrado, ao precisar o importe indenizatório, deve prestar atenção à realidade da vida e às peculiaridades de cada caso.
Assim, levando em consideração o caso concreto, a extensão do dano causado à parte autora, os princípios da razoabilidade e proporcionalidade e o entendimento jurisprudencial deste Tribunal, conclui-se que o valor da indenização deve ser majorado para R$ 10.000,00 (dez mil reais).
A propósito, cite-se o seguinte precedente desta Corte de Justiça:
APELAÇÕES CÍVEIS SIMULTÂNEAS. DIREITO DO CONSUMIDOR. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. IRREGULARIDADE NA MEDIÇÃO DO CONSUMO. ALEGAÇÃO DE “DESVIO ANTES DO MEDIDOR”. SENTENÇA PARCIALMENTE PROCEDENTE. PROCEDÊNCIA DA RECONVENÇÃO DA PARTE ACIONADA. COMPENSAÇÃO DE CONSUMO PRETÉRITO DE ENERGIA ELÉTRICA SUPOSTAMENTE DEVIDO. AFIRMAÇÃO DE IRREGULARIDADE NO SISTEMA DE MEDIÇÃO. TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO (TOI). PROVA UNILATERAL E SEM OBSERVÂNCIA AO CONTRADITÓRIO. TEMA 699 DO STJ. COBRANÇA INDEVIDA. DESACOLHIMENTO DO PEDIDO CONTRAPOSTO. CORTE NO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. INSCRIÇÃO EM ÓRGÃO DE RESTRIÇÃO AO CRÉDITO. ABUSIVIDADE CONFIGURADA. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DA CONCESSIONÁRIA. DANO MORAL CONFIGURADO. FIXAÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO EM R$ 10.000,00 (DEZ MIL REAIS). PATAMAR ADOTADO PELO TJBA EM SITUAÇÕES ANÁLOGAS. RECURSO DA RÉ DESPROVIDO. RECURSO DO AUTOR PROVIDO. ÔNUS SUCUMBENCIAL REDISTRIBUÍDO E IMPOSTO INTEGRALMENTE À CONCESSIONÁRIA. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. (...)
8. Neste sentido, observados os critérios de proporcionalidade e razoabilidade, e com a finalidade de compensar a ofensa sofrida e ao mesmo tempo servir como fonte de desestímulo para que seu causador evite a repetição da conduta, bem assim, levando-se em consideração as peculiaridades do caso em concreto, arbitro em R$10 .000,00 (dez mil reais) a indenização por danos morais. 9. Em face de sua sucumbência, condeno a parte ré ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios que arbitro em 15% sobre o valor da condenação, com fulcro no art. 85, § 2o, do CPC . RECURSO DA RÉ DESPROVIDO. APELO DA AUTORA CONHECIDO E PROVIDO. (TJ-BA - Apelação: 8036948-83 .2020.8.05.0001 3ª VARA DE RELAÇÕES DE CONSUMO DA COMARCA DE SALVADOR, Relator.: MARIA DO ROSARIO PASSOS DA SILVA CALIXTO, SEGUNDA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 18/12/2023)
De outro ângulo, no que se refere aos consectários legais da condenação, por se tratar de matéria de ordem pública, é possível sua adequação, de ofício, por este Tribunal para alinhamento com a legislação e jurisprudência atual.
Com efeito, com a entrada em vigor da Lei nº 14.905/2024, os valores a serem restituídos devem observar o índice IPCA como correção monetária e a Taxa Selic para os juros de mora, conforme alterações nos arts. 389 e 406 do Código Civil.
Com efeito, a sentença, proferida em 11 de novembro de 2024, fixou os juros de mora e a correção monetária com base em parâmetros anteriores à vigência da Lei nº 14.905/24. Ocorre que a referida lei, que instituiu novo regime para os consectários legais, entrou em vigor preteritamente, em 28 de junho de 2024, com entrada em vigor 60 (sessenta) dias após a sua publicação (art. 5º, II, da referida lei), devendo ser aplicada a situações consolidadas sob sua égide.
Tratando-se de condenação por indenização por danos morais, o termo inicial da correção monetária é a data do arbitramento (Súmula 362 do STJ), que, no caso, é a própria data da sentença, como bem pontuado no decisum recorrido. Nesse momento, a nova lei já estava em vigor, de modo que o juízo de primeira instância deveria ter aplicado, em partes, os parâmetros por ela estabelecidos.
Nesse sentido:
EMENTA: DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÕES CÍVEIS. PLANO DE SAÚDE. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. INATIVAÇÃO INJUSTIFICADA DE CADASTRO. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DOS SERVIÇOS CONTRATADOS. CONSUMIDOR EM TRATAMENTO ONCOLÓGICO. DANO MORAL CONFIGURADO. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS. APLICAÇÃO DA TAXA SELIC A PARTIR DA LEI Nº 14.905/2024. ILEGITIMIDADE PASSIVA AFASTADA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS MANTIDOS. RECURSO PRINCIPAL PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO ADESIVO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Recursos de Apelação interpostos contra sentença que, nos autos de Ação de Obrigação de Fazer c/c Indenização por Danos Morais, julgou procedentes os pedidos autorais, determinando o restabelecimento do cadastro da autora no plano de saúde, condenando a requerida ao pagamento de R$ 10.000,00 a título de danos morais, além das custas e honorários fixados em 10% sobre o valor da condenação. (...) III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A operadora de plano de saúde possui legitimidade passiva para figurar na demanda, ainda que o contrato tenha sido formalizado por meio de administradora de benefícios, em razão da sua posição na cadeia de fornecimento de serviços e da responsabilidade solidária prevista no CDC. (...) 5. Configura-se o dano moral quando o consumidor, em condição de vulnerabilidade, sofre restrição indevida ao acesso aos serviços médicos essenciais, com repercussão relevante sobre sua integridade física e emocional. 6. A correção monetária da indenização por danos morais deve observar a taxa SELIC a partir de seu arbitramento (publicação da sentença), nos termos da Lei nº 14 .905/2024; os juros de mora, por sua vez, seguem a taxa de 1% ao mês até a entrada em vigor da referida lei, aplicando-se a SELIC a partir de então. (...) IV. DISPOSITIVO E TESE 8. Recurso principal parcialmente provido. Recurso adesivo desprovido. Teses de julgamento: (...) 3. "O valor da indenização por danos morais deve ser atualizado pela taxa SELIC a partir do arbitramento (publicação da sentença), conforme Lei nº 14.905/2024". 4 . "Os juros de mora incidem à razão de 1% ao mês até a vigência da Lei nº 14.905/2024, passando, a partir de então, a seguir a taxa SELIC". (...) (TJ-MG - Apelação Cível: 50004503020248130210, Relator.: Des.(a) Joemilson Donizetti Lopes, Data de Julgamento: 28/05/2025, Câmaras Cíveis / 12ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 02/06/2025)
Dessa forma, a sentença deve ser reformada, de ofício, neste ponto específico, para determinar que o valor da condenação por danos morais seja corrigido monetariamente pelo IPCA a partir da data do arbitramento e com juros de mora de 1% ao mês, a partir da citação, até a entrada em vigor da referida lei, aplicando-se, a partir de então, a Taxa Selic, da qual já se deduz o IPCA.
De outra perspectiva, a autora se insurge contra o valor dos honorários, que, apesar do percentual de 20%, resultou em quantia irrisória. A insurgência é pertinente. Contudo, a questão é resolvida como consequência da majoração do valor da indenização. Ao elevar a condenação para R$ 10.000,00, a base de cálculo dos honorários é substancialmente aumentada, resultando em remuneração mais justa ao patrono. Assim, o percentual de 20% fixado na sentença, que já está no teto legal, passará a incidir sobre a nova base de cálculo, não havendo, agora, que se falar em valor irrisório a título de verba sucumbencial.
Por fim, deixa-se de proceder à majoração dos honorários sucumbenciais do CPC, eis que, consoante explicitado, já foram fixados no percentual máximo de 20% (vinte por cento) para os honorários de sucumbência
Ante o exposto, REJEITA-SE A PRELIMINAR, NEGA-SE PROVIMENTO ao recurso da COMPANHIA DE ELETRICIDADE DO ESTADO DA BAHIA COELBA e DÁ-SE PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de RENILDA BORGES SANTOS para majorar o valor da indenização por danos morais para R$ 10.000,00 (dez mil reais), corrigido monetariamente pelo IPCA a partir da data do arbitramento e com juros de mora de 1% ao mês, a partir da citação, até a entrada em vigor da Lei nº 14.905/2024, aplicando-se, a partir de então, a Taxa Selic, da qual já se deduz o IPCA.
Sala das Sessões, de de 2025.
PRESIDENTE
DESª. MARIA DE LOURDES PINHO MEDAUAR
RELATORA
PROCURADOR(A) DE JUSTIÇA