PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Criminal 1ª Turma
| Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 8009514-65.2024.8.05.0103 |
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Criminal 1ª Turma |
| APELANTE: CARLOS EDUARDO DO NASCIMENTO CARDOSO e outros |
| Advogado(s): THIAGO AMADO MARQUES |
| APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
Os recursos são próprios, tempestivos e restaram verificados os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, motivos pelos quais devem ser parcialmente conhecidos, conforme motivos doravante escandidos.
Ambos os apelantes arguiram a nulidade do processo desde a fase embrionária, sustentando a ilicitude das provas oriundas de uma busca pessoal que consideram infundada e, no caso do primeiro apelante, Carlos Eduardo, a subsequente invasão de domicílio, teses estas que, embora relevantes no âmbito do processo penal acusatório, revelam-se manifestamente improcedentes e desprovidas de sustentação no rigor fático do caso concreto, devendo ser integralmente rechaçadas.
A Defesa de ambos os réus pleiteia a anulação da busca pessoal, alegando a ausência de fundada suspeita, requisito inarredável previsto no artigo 244 do Código de Processo Penal, e tenta reduzir a motivação da abordagem a meras intuições subjetivas dos agentes policiais, o que não pode ser admitido diante da prova amealhada nos fólios digitais.
O conjunto fático-probatório, solidificado na instrução criminal sob o manto do contraditório e da ampla defesa, demonstra que a abordagem inicial não decorreu de um ato discricionário ou arbitrário, mas sim de uma sequência concatenada de elementos objetivos que legitimaram a atuação da Polícia Militar.
Os depoimentos dos policiais, como os do CB/PM Freitas e do SD/PM Kairo foram são uníssonos em atestar o conhecimento prévio de que Carlos Eduardo já era conhecido por seu envolvimento com o tráfico de drogas na região, um dado concreto que serve como indício inicial de suspeita, e, o elemento preponderante, receberam denúncias de populares, no mesmo dia, indicando a prática de mercancia ilícita por dois indivíduos na localidade da abordagem e, ainda, as descrições físicas repassadas aos militares eram compatíveis com o porte dos Apelantes.
A conjugação desses fatores — informações anônimas corroboradas por elementos concretos, localização estratégica e o conhecimento prévio de antecedentes criminais de um dos réus no mesmo delito — configura, de forma indubitável, a justa causa e a fundada suspeita legalmente exigida para a revista pessoal, especialmente considerando que a atividade de tráfico de drogas é crime de natureza permanente, que se prolonga no tempo e autoriza a intervenção imediata para a cessação da atividade criminosa, afastando, assim, qualquer mácula de ilegalidade no desfecho da abordagem.
DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGAÇÃO DE ILEGALIDADE DE BUSCA PESSOAL . DENÚNCIA ANÔNIMA ESPECIFICADA. FUNDADA SUSPEITA CONFIRMADA POR DILIGÊNCIAS POLICIAIS. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. ELEMENTOS PROBATÓRIOS INDICATIVOS DE MERCANCIA ILÍCITA DE DROGAS . REVISÃO DE FATOS E PROVAS. SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO CONHECIDO E RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO . I. CASO EM EXAME1. Agravo interposto contra decisão que inadmitiu recurso especial no qual a parte agravante pleiteava a nulidade da busca pessoal realizada sem fundada suspeita e a desclassificação do crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11 .343/2006) para o crime de porte de substância entorpecente para consumo próprio (art. 28 da Lei nº 11.343/2006). A defesa sustenta a ausência de elementos suficientes para a condenação por tráfico . II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO2. Há duas questões em discussão:(i) se a busca pessoal realizada pelos policiais militares foi ilegal, diante da alegada ausência de fundada suspeita;(ii) se é possível desclassificar o crime de tráfico de drogas para o delito de uso pessoal, considerando a quantidade de entorpecentes apreendida (2,44g de cocaína). III . RAZÕES DE DECIDIR3. A busca pessoal realizada pelos policiais encontra respaldo nos arts. 240, § 2º, e 244 do Código de Processo Penal, tendo sido motivada por denúncia anônima especificada, a qual detalhava características do acusado (vestimenta e local onde se encontrava), sendo confirmada por diligências policiais. Tal procedimento configura exercício regular da atividade investigativa, inexistindo ilegalidade na ação policial . 4. A materialidade e autoria do crime de tráfico de drogas foram demonstradas por provas robustas, incluindo a apreensão de porções individuais de entorpecentes (2,44g de cocaína) prontas para comercialização e mensagens obtidas mediante extração de dados telefônicos, que evidenciaram o envolvimento do recorrente com atividades de mercancia ilícita e com o grupo criminoso Comando Vermelho. 5. A condição de usuário, ainda que admitida, não exclui a responsabilidade pelo delito de tráfico de drogas, especialmente diante de elementos que indicam a destinação mercantil da droga apreendida, como a embalagem em porções individuais e a declaração do réu sobre a intenção de venda . 6. O pleito de desclassificação do crime de tráfico para uso próprio demanda reexame de provas, o que encontra óbice na Súmula nº 7 do Superior Tribunal de Justiça, sendo inviável em sede de recurso especial.IV. AGRAVO CONHECIDO . RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.
(STJ - AREsp: 2732440 MT 2024/0324427-8, Relator.: Ministra DANIELA TEIXEIRA, Data de Julgamento: 11/02/2025, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJEN 17/02/2025)
DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGAÇÃO DE ILEGALIDADE NA BUSCA DOMICILIAR . DENÚNCIA ANÔNIMA ESPECÍFICA. FUNDADAS RAZÕES PARA O INGRESSO SEM MANDADO. FLAGRANTE DELITO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE . ORDEM DENEGADA. I. CASO EM EXAMEHabeas corpus impetrado em favor de RODSON AZEVEDO CIRILO e VILSON PEREIRA DA SILVA contra acórdão que manteve o prosseguimento da ação penal, rejeitando alegações de ilegalidade na busca domiciliar. A defesa alega que a entrada no domicílio ocorreu sem justa causa, e pede a nulidade das provas obtidas e o trancamento da ação penal por falta de justa causa . II. QUESTÃO EM DISCUSSÃOA questão em discussão consiste em verificar se a entrada policial no domicílio dos pacientes, sem mandado judicial, foi legalmente justificada por fundadas razões que indicavam a prática de crime permanente, conforme os requisitos estabelecidos pela jurisprudência. III. RAZÕES DE DECIDIRO Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n . 603.616/RO (Tema 280 de repercussão geral), estabeleceu que o ingresso em domicílio sem mandado judicial só é lícito em situações de flagrante delito, desde que amparado em fundadas razões que sejam devidamente justificadas, ainda que a posteriori.No caso, a entrada dos policiais foi justificada por denúncia anônima específica, que indicou com precisão o local onde estaria ocorrendo tráfico de drogas. Os policiais, ao chegarem ao local, perceberam forte odor de entorpecentes e avistaram camas improvisadas, o que corroborou a suspeita inicial . A diligência revelou a existência de drogas (21 trouxinhas de cocaína e uma porção de maconha), balança de precisão e dinheiro em espécie.Conforme jurisprudência consolidada, denúncias anônimas, quando corroboradas por elementos fáticos que confirmam as suspeitas, constituem base válida para o ingresso em domicílio sem mandado, especialmente em crimes de natureza permanente como o tráfico de drogas.O Tribunal de origem concluiu que havia fundadas razões para a busca domiciliar, e que as provas obtidas na diligência são lícitas. A reanálise do conjunto probatório demandaria dilação probatória, inviável na via estreita do habeas corpus . IV. Habeas corpus denegado.
(STJ - HC: 919424 AM 2024/0202014-6, Relator.: Ministra DANIELA TEIXEIRA, Data de Julgamento: 12/11/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/11/2024)
A segunda prefacial arguida pelo Apelante Carlos Eduardo, relativa à suposta violação do domicílio, também não encontra respaldo fático-legal e deve ser rejeitada, sob pena de se desconsiderarem as provas obtidas legalmente. A defesa argumenta invasão de domicílio sem mandado judicial e de forma desautorizada, mas prova testemunhal, produzida em Juízo, refuta categoricamente essa versão.
O próprio possuidor do imóvel, Fábio Rosário de Santana, que residia na casa e permitia que os réus pernoitassem no local mediante pagamento, foi ouvido em Juízo e expressamente confirmou que autorizou o ingresso dos policiais, declarando textualmente que, após os policiais lhe perguntarem se Rodrigo dormia lá e se podiam entrar, ele “autorizou a entrada dos policiais”.
Essa autorização voluntária, emanada do possuidor do bem que detinha a disponibilidade fática do local, juntamente com o consentimento dos próprios Apelantes que indicaram a residência, inválida de forma absoluta a tese de invasão de domicílio, respeitando a exceção constitucional à inviolabilidade prevista para os casos de consentimento do morador.
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Segunda Câmara Criminal 2ª Turma Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 0500390-94.2020.8 .05.0001 Órgão Julgador: Segunda Câmara Criminal 2ª Turma APELANTE: EBERSON SANTANA DOS REIS e outros (2) Advogado (s): BRUNO RENAN SILVA MENDES DE ALMEIDA APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA e outros Advogado (s):BRUNO RENAN SILVA MENDES DE ALMEIDA ACORDÃO EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006 – PRELIMINAR – NULIDADE PROCESSUAL DECORRENTE DE ACESSO DOMICILIAR DESAUTORIZADO – REJEIÇÃO – FUGA, EM VIA PÚBLICA, APÓS A APROXIMAÇÃO DA GUARNIÇÃO POLICIAL – FUNDADA SUSPEITA DE FLAGRANTE DELITO CARACTERIZADA – CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO QUE PERMITEM A ENTRADA EM RESIDÊNCIA – AUTORIZAÇÃO NOTICIADA PELA MORADORA, EM SEDE POLICIAL, QUE RATIFICA A VERSÃO DOS PREPOSTOS ESTATAIS – PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (STJ – AGRG NO HC N . 917.305/SP, REL. MIN. MESSOD AZULAY NETO, QUINTA TURMA, J . 16/9/2024, DJE 19/9/2024; AGRG NO HC N. 903.297/GO, REL. MIN . JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, J. 12/8/2024, DJE 14/8/2024; AGRG NO RESP N. 2.129 .078/SP, REL. MIN. RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, J. 9/9/2024, DJE 12/9/2024; AGRG NO HC N . 903.824/SP, REL. MIN. JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, J . 2/9/2024, DJE 5/9/2024) – MÉRITO – PLEITO ABSOLUTÓRIO – INVIABILIDADE – MATERIALIDADE DELITIVA DEVIDAMENTE DEMONSTRADA ATRAVÉS DOS LAUDOS PROVISÓRIOS E DEFINITIVO – PROVA SEGURA DE AUTORIA – APELANTES PRESOS EM FLAGRANTE DELITO – PORTE DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES DESTINADAS À VENDA – TESTEMUNHOS DOS AGENTES ESTATAIS QUE CONFIRMAM A TESE ACUSATÓRIA – NEGATIVA DE AUTORIA QUANTO À FINALIDADE COMERCIAL QUE SE MOSTRA COMO PROVA ISOLADA NO CADERNO PROCESSUAL – ELEVADA QUANTIDADE DE ENTORPECENTES APREENDIDA – DOSIMETRIA – PENAS BASILARES QUE DEVEM SER RETIFICADAS – PROCESSOS EM CURSO OU CONDENAÇÕES POR FATOS POSTERIORES QUE NÃO REPRESENTAM MAUS ANTECEDENTES – ENTENDIMENTO FIRMADO PELA SÚMULA Nº 444 DO STJ – INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO ESTABELECIDA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006 – CABIMENTO – RECURSOS DEFENSIVOS PARCIALMENTE PROVIDOS – APELO MINISTERIAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1 – Inicialmente, insurge-se o referido Apelante contra o édito condenatório, alegando a existência de nulidade processual, decorrente da ilicitude da prova produzida, em razão de violação domiciliar, uma vez que não teria havido autorização por parte do acusado para que os policiais adentrassem em sua residência ou mesmo mandado autorizador, além de inexistirem fundas suspeitas para o indevido acesso, consubstanciando ofensa à garantia constitucional prevista no art . 5º, XI, da CF 1988 e ao art. 157 do CPP. A matéria suscitada demanda a imersão nos elementos de convicção amealhados, para fins de, a partir dos vetores interpretativos propostos pelo STF no julgamento do RE 603616, averiguar a existência de fundadas razões para a entrada forçada dos policiais na casa objeto da diligência. 2 – Conforme relatos apresentados pelos prepostos estatais que efetuaram a prisão flagrancial, após receberem comunicado via disk denúncia, sobre a prática tráfico de drogas na região de “Casinhas”, no bairro de Águas Claras, nesta Capital, a empreenderam diligências no local, oportunidade em que visualizaram alguns indivíduos portando sacolas e que correram, ao avistar a guarnição, adentrando em uma residência, próxima ao local em que se encontravam . Ato contínuo, verificando que a porta estava aberta e tendo sido franqueado o acesso domiciliar pela dona da casa, acessaram o imóvel, logrando encontrar os denunciados na parte de cima, culminando com a apreensão de pedras de crack em poder dos acusados. 3 – A descrição das testemunhas de acusação mostra-se condizente com o auto de exibição e apreensão, bem como com os laudos periciais anexados aos autos e interrogatório da dona da residência acessada, que afirmou, perante a Autoridade Policial, que permitiu a entrada dos agentes estatais (ID 75809127, fls. 18/19). De outra parte, tem-se a versão dos réus, que, em ambas as etapas da persecução penal, indicaram terem sido abordados injustificadamente, negando a acusação do crime de tráfico de drogas . 4 – No cenário fático e probatório delineado, conclui-se que a versão acusatória é dotada de lastro suficiente para a formação do convencimento judicial. Por esta senda, tendo como referente a prova produzida pelo Parquet em audiência, concretamente os depoimentos prestados pelos prepostos do Estado, no sentido de que os denunciados se encontravam em fuga, quando do acesso domiciliar, extrai-se que os agentes policiais efetivamente atuaram em face da fundada suspeita da prática do crime de tráfico de drogas, tipificado no artigo 33 da Lei 11.343/2006, resultando na efetiva apreensão de crack, em poder dos recorrentes. Vale lembrar que, nos termos do art . 5º, XI, da CF/88, existem exceções a garantia constitucional da inviolabilidade do domicílio. Entre elas, admite-se a entrada com o consentimento do morador, por ordem judicial ou quando houver flagrante delito. 5 – Pontue-se, por oportuno, que o Superior Tribunal de Justiça, na interpretação da legislação processual penal vigente, tem se posicionado, reiteradamente, no sentido da regularidade da atuação policial em contextos similares, em que no momento da abordagem em via pública são obtidas informações acerca do local de armazenamento das substâncias ilícitas e armamento, de modo a legitimar a continuidade da diligência policial até o local da residência, sem necessidade de mandado judicial nem de consentimento expresso do morador, em razão da caracterização de fundadas suspeitas de flagrante delito. (STJ – AgRg no HC n . 917.305/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 16/9/2024, DJe de 19/9/2024; AgRg no HC n. 903.297/GO, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 12/8/2024, DJe de 14/8/2024; AgRg no REsp n . 2.129.078/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 9/9/2024, DJe de 12/9/2024; AgRg no HC n. 903 .824/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 2/9/2024, DJe de 5/9/2024). 6 – No mérito, insurgem-se os Apelantes Eberson Santana dos Reis e Jemerson Santos de Lima contra o édito condenatório, sustentando, essencialmente, a necessidade de absolvição, uma vez que não haveria elementos seguros e indispensáveis à comprovação da autoria delitiva, notadamente porque a sentença estaria lastreada nos depoimentos dos policiais que efetivaram a prisão flagrancial. No entanto, compulsando-se os autos, verifica-se que a materialidade delitiva, referente ao delito de tráfico de entorpecentes, está devidamente comprovada através do Auto de Exibição e Apreensão (ID 75809127, fls. 12/13) e Laudos de Constatação (ID 75809128, fl . 11) e Pericial Definitivo (ID 75809323), que informam a natureza e quantidade das substâncias entorpecentes ilícitas apreendidas – 12 (doze) embalagens plásticas contendo diversas porções crack, pesando 195,46g (cento e noventa e cinco gramas e quarenta e seis centigramas) – enquadradas dentre as de uso proscrito no Brasil – Lista F-1 da Portaria 344/98 da Secretaria de Vigilância Sanitária/ Ministério da Saúde, ora em vigor. 7 – Passando-se à análise da autoria criminosa, tem-se que, malgrado os Apelantes tenha negado, em ambas as fases da persecução penal, as práticas criminosas, a versão Ministerial foi confirmada, sob o crivo do contraditório, pelos depoimentos das testemunhas de acusação, policiais que efetivaram a custódia do inculpado (vide arquivos constantes do PJE Mídias), que os reconheceram, como sendo os autores dos delitos narrados na denúncia e cujas declarações já foram alhures transcritas. Ademais, a quantidade e substâncias apreendidas, aliada ao seu potencial de particionamento, denotam que a sua conduta estava direcionada ao comércio ilegal, sendo inviável o reconhecimento de que as drogas se destinavam ao mero uso. 8 – Vale dizer que o testemunho de funcionários do Estado, que confirmaram a tese acusatória, não pode ser considerado inválido por sua simples qualidade pessoal, mas somente quando houver fundadas suspeitas de que tais declarações não confirmem a verdade extraída dos autos ou quando houver desrespeito ao contraditório e ampla defesa, o que não se vislumbra no caso dos autos, tanto mais porque as afirmações se encontram dotadas de higidez, trazendo a segurança necessária à ratificação da condenação, não havendo, na situação em apreço, indicativos que apresentariam uma imputação gratuita em desfavor dos denunciados . Assim, conclui-se que os elementos probatórios são suficientes e aptos para comprovarem a autoria e a materialidade do crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, motivo pelo qual é imperativo que seja mantida a condenação dos Recorrentes, neste particular. 9 – Passando-se à análise da dosimetria da reprimenda, tem-se que o Juízo processante fixou a pena basilar acima do mínimo legal, para ambos os Apelantes, considerando a negatividade das circunstâncias do crime, uma vez que o acusado “em plena luz do dia, em local de grande circulação, trazia consigo drogas destinadas à comercialização” (sic), o que demonstraria “alto senso de impunidade e a exposição de diversos transeúntes a risco” (sic) . Destarte, na situação em apreço, embora os delitos perpetrados pelos denunciados tenham sido cometidos em via pública, inexiste no caderno processual informações que demonstrem a exacerbação da norma penal, notadamente porque os inculpados não portavam ostensivamente as substâncias estupefacientes, que se encontravam em invólucros fechados, somente sendo possível identificar o seu conteúdo após a abordagem policial. Ademais, os condenados não foram flagrados oferecendo substâncias ilícitas ou mesmo portanto armas de fogo, denotando exposição de pessoas circundantes a risco iminente que extrapole aquele ínsito ao tipo penal violado, de modo que se faz impositivo, data venia, o afastamento do incremento apontado pelo Juízo primevo. 10 – De outro vértice, há que se afastar a conclusão alcançada no édito condenatório, no sentido de que o recorrente Jemerson Santos de Lima seria possuidor de maus antecedentes, porquanto, malgrado responda a outras ações penais, possuindo condenações com trânsito em julgado anteriores à prolação da sentença, em todos os casos, tratam-se de fatos posteriores ao cometimento do crime sob apuração, razão pela qual há de incidir o entendimento firmado na Súmula nº 444 do Superior Tribunal de Justiça. No aludido contexto, com esteio na jurisprudência reiterada pelo Superior Tribunal de Justiça, entendo que as condenações definitivas impostas nos autos de nº 0701715-86 .2021.8.05.0001 e 8134725-63 .2023.8.05.0001, cujos trânsitos em julgado se deram, respectivamente, em 24 .11.2023 e 03.10.2024, não podem ser utilizadas para caracterização de maus antecedentes, tal como proposto no judicioso decisio, por se tratar, repita-se, de fato posterior ao crime em análise na presente Apelação Criminal . 11 – Destarte, em face dos dados objetivos aqui apresentados, entendo que deve ser afastada a valoração negativa dos antecedentes do Apelante Jamerson Santos Lima, na primeira fase da dosimetria, e, em consequência, autoriza a incidência do benefício inserto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Nada obstante, deve ser mantida a exacerbação das reprimendas, em face da natureza, quantidade, aliada ao potencial de particionamento, das substâncias estupefacientes apreendidas – crack – nos termos do quanto apresentado no édito condenatório . Em vista de tais argumentações, há de se fixar a reprimenda basilar de ambos os condenados em 06 (seis) anos de reclusão e, considerando inexistentes circunstâncias agravantes ou atenuantes, a sanção corporal há de ser reduzida em 2/3 (dois terços), fixando-se, para cada um deles, a pena, definitivamente, em 02 (dois) anos de reclusão, a ser cumprida em regime aberto, com substituição por restritiva de direitos, a ser fixada pelo Juízo da Execução. 12 – Parecer Ministerial pelo conhecimento e improvimento do recurso dos recursos defensivos e provimento do apelo Ministerial. AFASTAMENTO DA PRELIMINAR SUSCITADA. RECURSOS DEFENSIVOS PARCIALMENTE PROVIDOS, IMPROVIMENTO DO APELO MINISTERIAL . ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal nº 0500390-94.2020.8.05 .0001, oriunda da 1ª Vara de Tóxicos da Comarca de Salvador/Ba, sendo Apelantes simultâneos os denunciados Jemerson Santos de Lima e Eberson Santana dos Reis e o Ministério Público do Estado da Bahia. ACORDAM os Desembargadores componentes da 2ª Turma Julgadora da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça da Bahia, à unanimidade, em rejeitar a preliminar de nulidade suscitada pelo condenado Jemerson Santos de Lima, dando provimento, em parte, aos recursos defensivos, para fixar, para cada um deles, a pena, definitivamente, em 02 (dois) anos de reclusão, a ser cumprida em regime aberto, com substituição por restritiva de direitos, a ser fixada pelo Juízo da Execução, negando provimento ao apelo Ministerial, nos termos do voto.
(TJ-BA - Apelação: 05003909420208050001, Relator.: NILSON SOARES CASTELO BRANCO, 2ª VICE-PRESIDÊNCIA, Data de Publicação: 27/03/2025)
Soma-se a isso o fato de a busca domiciliar ter se dado em um contexto de flagrante delito de tráfico já iniciado na via pública.
Nessa vereda, em face do caráter permanente do delito de tráfico de drogas, entendimento chancelado pelo Supremo Tribunal Federal sob o regime de Repercussão Geral (Tema 280), permite-se a mitigação da inviolabilidade quando a medida é amparada em fundadas razões que indiquem a situação de flagrante em curso no interior da residência.
Dessa forma, as provas apreendidas no interior do quarto ocupado pelos réus, notadamente a balança de precisão, os eppendorfs de cocaína e o tablete de maconha, são plenamente lícitas, o que torna imperativa a rejeição da preliminar de nulidade.
Superadas as questões preliminares, passa-se ao exame do mérito recursal.
Consta na exordial acusatória que “no dia 18 de agosto de 2024, por volta das 09h45min, na Avenida 02 de Julho, Centro, nesta cidade e Comarca de Ilhéus, os denunciados, agindo previamente ajustados e com identidade de desígnios e propósitos, traziam consigo e mantinham em depósito, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para fins de comercialização, 01 (um) invólucro plástico transparente contendo a droga popularmente conhecida por “maconha”, pesando 35,5g (trinta e cinco gramas e cinco decigramas), 32 (trinta e dois) pinos do tipo “eppendorf” contendo a droga denominada cocaína, pesando 23,4g (vinte e três gramas e quatro decigramas), diversos invólucros plásticos contendo a droga vulgarmente conhecida por “crack”, derivada da cocaína, pesando 71,5g (setenta e um gramas e cinco decigramas), 01 (uma) balança de precisão, da marca Tomate, embalagens para acondicionar drogas, a quantia de R$ 15,00 (quinze reais), além de 02 (duas) mochilas e 01 (um) aparelho de telefone celular, da marca Multilaser, de cor preta.
Segundo o apurado, na data acima apontada, policiais militares realizavam rondas nas proximidades da Avenida 02 de Julho, quando avistaram o denunciado Carlos Eduardo, já conhecido em virtude do seu envolvimento com o tráfico de drogas.
Assim que os policiais iam dar início à abordagem, o segundo denunciado compareceu ao local e, de imediato, os milicianos resolveram proceder a abordagem de ambos.
Na revista pessoal os policiais lograram apreender em poder de Carlos Eduardo, 40 (quarenta) fragmentos embalados para a venda e 01 (um) fragmento maior de “crack” e 01 (um) aparelho de telefone celular.
Na posse de Rodrigo foram encontrados outros 40 (quarenta) fragmentos embalados para venda e 01 (um) fragmento maior, também de “crack”
Ato contínuo, após os denunciados admitirem que estavam comercializando drogas, eles informaram que no local onde residiam, na Avenida 02 de Julho, nº 15, havia outra quantidade de drogas
A guarnição, então, se deslocou ao imóvel e, com a autorização do proprietário, que indicou o quarto que estava sendo ocupado pelos indiciados, os policiais procederam a revista e lograram apreender uma balança de precisão, 32 (trinta e dois) “eppendorfs” contendo cocaína, um tablete pequeno de “maconha”, além de embalagens usadas para acondicionar entorpecentes.
Presos em flagrante delito, e, inquiridos pela autoridade policial, o indiciado Carlos Eduardo negou a prática delitiva, enquanto Rodrigo valeu-se de seu direito de permanecer em silêncio.
As drogas, a balança de precisão e demais objetos foram devidamente apreendidas (auto de exibição e apreensão de fls. 15), e, encaminhados à perícia, estando o laudo preliminar de constatação acostado a fls. 39/40.”
A pretensão dos réus não merece provimento.
Acerca do pedido absolutório, os apelantes insistem numa tese já analisada à exaustão pelo magistrado de primeiro grau. O conjunto fático-probatório amealhado é suficiente para imputar responsabilidade penal aos recorrentes, sem que haja dúvida razoável, atendendo ao standard probatório “beyond a reasonable doubt”.
Nesse sentido, a materialidade delitiva encontra-se sobejamente demonstrada pelo Auto de Exibição e Apreensão (Id. Num. 463898537, fl. 15 dos autos n. 8009489-52.2024.8.05.0103); Laudo de Constatação (Id. Num. 463898537 dos autos n. 8009489-52.2024.8.05.0103) e Laudo de Exame Pericial Definitivo (Id. Num. 93521803).
Nesse sentido, incontestáveis são os materiais apreendidos em flagrante e submetidos à perícia. Tais evidências, em que pese não tenham sido produzidas sob o crivo do contraditório, fazem-se legítimas em juízo dada sua irrepetibilidade – via de regra, característica das provas periciais.
Igualmente, no que concerne à autoria delitiva, os depoimentos colacionados aos autos, tanto em juízo como na fase policial, comprovam de forma inequívoca os fatos narrados na denúncia e eximem de dúvidas quanto à atuações dos réus na mercancia de entorpecentes. Vejamos os trechos dos relatos dos policiais militares responsáveis pelo flagrante e do possuidor do imóvel em pernoitavam os increpados, cujas gravações estão disponíveis na plataforma PJe Mídias:
SD/PM KAIRO SANTOS SOARES: “Que ele (o policial Santos Soares), também chamado de Cairo, não conhecia nenhum dos acusados (Carlos Eduardo Nascimento Cardoso e Rodrigo Léo Menezes) antes de participar da diligência; que no dia da prisão eles estavam em rondas; que o comandante (Cabo Freitas) já tinha recebido informações sobre os dois estarem fazendo tráfico ali no local da 2 de Julho; que o comandante (Cabo Freitas) já sabia quem eram eles, mas ele (Kairo) passou a conhecê-los a partir daquela condução; que as informações sobre a prática de tráfico eram anteriores àquele dia; que o comandante recebeu a denúncia através de populares que circulavam ali na área da 2 de Julho; que ele não sabe precisar se a denúncia foi no mesmo dia ou no dia anterior; que, coincidentemente, no momento em que a guarnição estava passando em rondas, avistaram os mesmos; que os dois acusados estavam saindo e estavam juntos no local quando a guarnição chegou; que a guarnição era composta por ele (Soldado Cairo Soares), o Cabo Freitas (comandante), e o Soldado Wallace; que o comandante procedeu com a abordagem; que a abordagem foi rápida porque eles já estavam bem próximos dos acusados; que eles (os acusados) ficaram um pouco nervosos na abordagem, mas não tentaram correr, evadir ou dispensar nada; que a guarnição não presenciou a comercialização da droga; que ele não se recorda quem fez a abordagem pessoal, pois havia outro colega; que ele acha que não fez a revista pessoal, pois estava na segurança externa; que quem fez a revista pessoal, salvo engano, foi o Soldado Wallace Brandão; que ele acha que os dois acusados estavam com mochila; que durante a revista pessoal foi encontrada uma quantidade de crack, já pedrinhas fracionadas e embaladas para venda, com os dois; que foi encontrado R$ 15 em dinheiro com eles, salvo engano; que a quantidade total de pedras de crack era de aproximadamente 80, divididas 40 para cada um; que eles (os acusados) assumiram que iam começar a vender ainda naquele dia, pois era de manhã; que um deles (que ele acha que foi Rodrigo) estava com uma necessaire na mochila, onde foi encontrada uma pedra de crack costurada no fundo para ninguém perceber; que eles (os acusados) disseram que estariam dormindo em uma casa ali próximo e que teria mais droga lá, uma pequena quantidade; que eles se dirigiram até lá; que o dono da residência confirmou que eles estavam dormindo lá, mas que não sabia da prática deles de guardar droga na casa/quarto; que o proprietário permitiu a entrada e acompanhou a busca; que ele (Kairo) ingressou no imóvel, logo ali na frente, perto da sala; que ele (Kairo) ficou fazendo a segurança de custódia; que o proprietário estava sozinho no momento e parecia morar sozinho; que o proprietário disse que lá não tinha nada dos acusados, que eles só iam lá para dormir; que o quarto estava velho, com uma cama e um guarda-roupa quebrados; que no quarto foi encontrado uns pinozinho com cocaína, a balança de precisão, e um pedaço pequeno de maconha; que quem encontrou as drogas dentro do imóvel foi o Soldado Wallace; que as drogas no imóvel estavam em cima de um guarda-roupa velho; que os acusados assumiram que a droga seria deles; que o proprietário do imóvel não foi conduzido para prestar esclarecimentos, pois os acusados assumiram a autoria; que ele não tem conhecimento se os acusados já tinham sido presos antes; que depois disso os acusados foram conduzidos até a delegacia; que a guarnição pegou os dados (nome, endereço) do proprietário, mas ele não recorda se colocou na ocorrência.”
CB/PM JOSÉ OSCAR DE FREITAS EUSÉBIO: “Que ele (Freitas) já conhecia ambos os acusados, Rodrigo Léo Menezes da infância e Carlos Eduardo Nascimento (Eduardinho); que o Rodrigo já era envolvido nesse mundo; que ele tinha informações sobre eles devido a denúncia de populares, que diziam que os dois indivíduos estavam com drogas e faziam tráfico na Avenida 2 de Julho; que as denúncias eram populares que deram a descrição física de um rapaz de roupa preta e claro, e o outro moreno; que a denúncia ocorreu no mesmo dia, poucos minutos antes, enquanto a guarnição passava próximo à catedral; que um popular, que provavelmente os conhecia, fez indicação; que o denunciante chamou o comandante (Freitas) à parte, pois quem denuncia geralmente não quer que restante do grupo ou outras pessoas fiquem sabendo; que os outros colegas quer que o restante do grupo ou outras pessoas fiquem sabendo; que os outros colegas viram ele sendo chamado, pois estavam embarcados na viatura, que foi parada; que o denunciante não falou nomes; que a guarnição era composta por ele (comandante), o Soldado Kairo Soares e o Soldado Brandão; que ele informou a situação e passou as características aos colegas ao retornar; que seguiram sentido 2 de Julho e avisaram os acusados; que Rodrigo estava se aproximando de Eduardo, próximos aos quiosque na lateral da catedral; que deu voz de abordagem; que o correto é fazer a abordagem em um e posteriormente no outro, não simultaneamente; que abordou primeiro o Eduardo, e Rodrigo vinha se aproximando com a mochila nas costas; que eles não reagiram à abordagem; que ambos estavam com a mochila; que durante a revista pessoal, foi encontrado pedras de crack com ambos, na linha da cintura, na bermuda, dentro de costuras chamada de “cós”, já prontas para a comercialização; que foi encontrada R$ 15 em espécie; que na mochila de Rodrigo tinha uma necessaire que continha uma pedra grande de crack costurada no fundo, que foi aberta na delegacia; que com Eduardo, tinha um aparelho celular e uma porção de maconha; que não presenciou comercialização de drogas antes de abordá-los; que quem fez a revista pessoal, salvo engano, foi o Soldado Wallace Brandão; que o Soldado Soares ficava fazendo a segurança externa; que ele (Freitas) acompanhou a busca e era responsável pela custódia deles; que eles informaram que estavam dormindo em uma residência ali na 2 de Julho; que foram até lá e o proprietário, salvo engano Fábio Rosário; que Fábio autorizou a entrada e informou o quarto; que o proprietário disse que alugava o quarto para eles dormirem, pois viviam em condição de rua e eram flanelinhas naquela área; que o proprietário acompanhou busca; que o proprietário disse que não tinha conhecimento do material ilícito; que no imóvel, quem ficou fazendo a segurança de custódia foi o Soldado Soares; que no quarto acharam balança de precisão, mais uma porção de maconha, e pinos de cocaína com o pó branco semelhante à cocaína; que as drogas no imóvel foram encontradas na parte de cima de um guarda-roupa/armário velho; que quem encontrou as drogas dentro do imóvel foi o Soldado Wallace; que os acusados assumiram que o material e as drogas eram deles; que o propriétario do imóvel não foi conduzido para a delegacia; que ele já orientou o Rodrigo por várias vezes a sair desse meio; que não se recorda de ter efetuado a prisão de Eduardo anteriormente; que hoje ele tem plena convicção de que Rodrigo é usuário de drogas; que já viu Rodrigo fazendo uso de drogas na Avenida Soares Lopes, próximo à estação de tratamento da Embasa; que geralmente, quando o encontram, a pupila de Rodrigo está sempre dilatada, e ele sempre fala que acabou de usar; que viu Rodrigo, depois do fato, trabalhando como guardador de carros na lateral de catedral, com colete refletivo.”
FÁBIO ROSÁRIO (PROPRIETÁRIO DO IMÓVEL): Que conhece o senhor Carlo Eduardo Nascimento e o senhor Rodrigo Léo Menezes há pouco tempo, não os conhecendo bem; que não estava com eles no dia em que foram presos, pois estavam em casa; que Rodrigo veio com os policiais, sendo que ele foi pego na rua e foi atrás; que ele foi à sua casa; que Rodrigo dormiu em lá em sua casa , na casa de sua mãe, e que o Eduardo também estava lá; que Rodrigo saiu um tempo, depois ele voltou com os policiais que o abordaram, pegaram ele na rua; que os policiais o levaram até a casa; que foi até o portão, e os policiais perguntaram se ele (Rodrigo) dormia lá, se estava lá; que falou sim; que perguntaram se poderia entrar; que lembra daquela situação, que ele (Rodrigo) estava um pouco assustado, e o declarante também; que autorizou a entrar, mas que não poderia ter autorizado, pois a casa não é sua, é a casa de sua mãe; que a mãe quem pode autorizar a entrada; que a polícia entrou e eles revistaram e acharam lá algumas coisas; que essa casa não é utilizado para aluguel, mas que mora nela porque vai entrar em reforma, tendo obrigações como ligar bomba e jogar água; que a casa tem dois andares, e ainda tem mais uns dois apartamentos; que é um lugar que tem para ficar, sendo a casa de sua mãe, que saiu de casa que ia entrar em reforma; que ele, Rodrigo e Eduardo pediram tipo se poderiam dormir lá alguns dias ou tomar um banho; que outras pessoas dormem nessa residência também; que às vezes as pessoas lhe pedem para dormir e lhe dão alguma coisinha, uma situaçãozinha lá, porque não está trabalhando no momento; que outras pessoas frequentam a casa além de Rodrigo e Carlos Eduardo; que não presenciou movimentação de tráfico de drogas, para dizer verdade; que não vai mentir porque é usuário; que encontraram a droga, acha que lá no quarto que um deles estava, mas que não sabe qual, que registraram lá e acharam uma situação; que não sabe dizer bem onde foi encontrado, porque ficou na sala, no sofá, e eles entraram e revistaram os quartos, sala, cozinha; que não pode afirmar com certeza, mas que acha que Rodrigo e Carlos Eduardo são usuários e drogas; que Rodrigo trabalha como guardador de carro, lava carro, no centro, próximo à catedral; que a situação com Rodrigo e Fábio é tipo assim, que pode ser chamado de aluguel, mas não sabe qual é a forma, mas que às vezes pediam tomar um banho ou dormir; que não tem certeza onde a droga foi encontrada, mas que crê que sim, que foi no quarto que eles estavam, porque estava na sala enquanto os policiais estavam fazendo a revista; que os policiais chegaram com Rodrigo; que Rodrigo tinha saído logo pela manhã, e que um tempo depois, ele voltou com os policiais; que atendeu os policiais no portão, e que eles perguntaram se ele (Rodrigo) estava lá, se podia ir lá; que falou que sim, e que se poderia entrar na casa.
Note-se que os depoimentos dos agentes policiais são incontroversos nos pontos essenciais, especialmente quando coerente e corroborado por elementos materiais.
Ademais, durante a busca e apreensão na residência dos Recorrentes, foi encontrada quantidade expressiva de entorpecentes, consubstanciada em 35,5g de maconha, 23,4g de cocaína (em 32 eppendorfs) e 71,5g de crack. A diversidade (três tipos de drogas) e a forma de acondicionamento (fracionamento para venda, eppendorfs e uma pedra maior de crack costurada em necessaire) são fatores que indicam a utilização dos entorpecentes para mercancia ilícita e não consumi pessoal.
Outrossim, cabe pontuar que eventuais contradições sobre fatos secundários ou acessórios da diligência, contidos nos depoimentos das testemunhas de acusação, não são suficientes para deslegitimar as provas obtidas em juízo que tornam certa a autoria. Isto porque, devido ao lapso temporal e à rotina dos militares, é normal que os depoimentos apresentem algumas imprecisões quanto aos fatos.
Ressalte-se, ainda, que não há nenhum óbice à utilização dos depoimentos prestados pelos Policiais Militares. Como cediço, a orientação jurisprudencial é pacífica no sentido de se dar credibilidade aos relatos, mormente quando colhidos sob o crivo do contraditório, desde que guardem relação de coerência interna e externa com os demais elementos probatórios.
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ. PLEITO PARA CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. UTILIZAÇÃO COMO MEIO PARA ANÁLISE DO MÉRITO DO RECURSO. INVIABILIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. No que tange ao pleito de absolvição ou desclassificação da conduta para o delito do art. 28 da Lei n. 11.343/2006, o acórdão combatido, ao manter a condenação pelo tráfico de drogas, consignou que o conjunto probatório aponta para a prática do crime, não somente em razão das substâncias apreendidas (4 pinos de cocaína, 13 trouxas de maconha e 1 cigarro de maconha), mas também diante da prova testemunhal. 2. Assim, para desconstituir o entendimento firmado pelo Tribunal de origem e concluir pela absolvição ou desclassificação do crime de tráfico de drogas para o do artigo 28 da Lei n. 11.343/2006, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é vedado pela Súmula 7/STJ. 3. Ademais, esta Corte tem entendimento firmado de que os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese. Precedentes. 4. "Nos termos do art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal, o habeas corpus de ofício é deferido por iniciativa dos Tribunais quando detectarem ilegalidade flagrante, não se prestando como meio para que a Defesa obtenha pronunciamento judicial acerca do mérito de recurso que não ultrapassou os requisitos de admissibilidade." (STJ. AgRg no REsp 1.788.559/TO, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 6/8/2019, DJe 19/8/2019). 5. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 1840116/SE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 15/06/2021, DJe 21/06/2021) [grifos aditados]
HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. ROUBO COMETIDO COM EMPREGO DE ARMA DE FOGO, EM CONCURSO DE AGENTES E COM RESTRIÇÃO À LIBERDADE DAS VÍTIMAS. ABSOLVIÇÃO EM 1º GRAU. APELO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PROVIDO. CONDENAÇÃO. ALEGADA AFRONTA AO ART. 155 DO CPP. NÃO CONFIGURAÇÃO. PROVA DA AUTORIA COLHIDA EM JUÍZO. CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL CORROBORADA PELA PROVA JUDICIALIZADA. VALIDADE PARA FUNDAMENTAR A CONDENAÇÃO. PALAVRA DE POLICIAIS. MEIO DE PROVA IDÔNEO. ILEGALIDADE NÃO CONFIGURADA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício, em homenagem ao princípio da ampla defesa. II - O eg. Tribunal de Justiça, ao modificar a sentença absolutória para condenar o paciente, se fundamentou na prova coligida em Juízo, consistente no depoimento das vítimas e testemunhas, dentre elas policiais que realizaram a prisão em flagrante, os quais corroboraram os elementos constantes do inquérito policial, notadamente a confissão extrajudicial dos agentes, não havendo ofensa ao art. 155 do CPP. III - Esta Corte firmou entendimento no sentido que a retratação da confissão extrajudicial não é suficiente para elidir sua validade para o convencimento acerca da autoria, quando for corroborada por elementos produzidos sob o crivo do contraditório. IV - O depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes. V - Afastar a condenação, in casu, demandaria o exame aprofundado de todo conjunto probatório, como forma de desconstituir as conclusões das instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos e provas, providência inviável de ser realizada dentro dos estreitos limites do habeas corpus, que não admite dilação probatória. Habeas corpus não conhecido. (STJ. HC 471.082/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 23/10/2018, DJe 30/10/2018) [grifos aditados]
HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO INTERESTADUAL DE ENTORPECENTES. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ALEGAÇÃO DE INIDONEIDADE DAS PROVAS QUE ENSEJARAM A CONDENAÇÃO. TESTEMUNHAS POLICIAIS CORROBORADAS POR OUTROS ELEMENTOS DE PROVA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06. INCOMPATIBILIDADE. CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. INSTRUÇÃO DEFICIENTE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício. 2. Não obstante as provas testemunhais advirem de agentes de polícia, a palavra dos investigadores não pode ser afastada de plano por sua simples condição, caso não demonstrados indícios mínimos de interesse em prejudicar o acusado, mormente em hipótese como a dos autos, em que os depoimentos foram corroborados pelo conteúdo das interceptações telefônicas, pela apreensão dos entorpecentes - 175g de maconha e aproximadamente 100g de cocaína -, bem como pelas versões consideradas pelo acórdão como inverossímeis e permeadas por várias contradições e incoerências apresentadas pelo paciente e demais corréus. 3. É assente nesta Corte o entendimento no sentido de que o depoimento dos policiais prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do paciente, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu no presente caso (HC 165.561/AM, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe 15/02/2016). Súmula nº 568/STJ. 4. Demonstrado o dolo de associação de forma estável e permanente para a prática do tráfico ilícito de entorpecente, resultante na condenação pelo crime tipificado no art. 35 da Lei nº 11.343/06, resta inviável a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º do mesmo diploma legal, já que, comprovada a dedicação a atividades criminosas, não há o preenchimento dos requisitos para o benefício. 5. O pleito de reconhecimento de constrangimento ilegal por ausência de fundamentos para o indeferimento do direito de recorrer em liberdade não se encontra prejudicado em hipótese na qual não houve o exaurimento do julgamento perante as instâncias ordinárias, eis que pendente a análise de embargos de declaração opostos pela defesa. 6. Em hipótese na qual o acórdão atacado mantém os fundamentos da sentença para a segregação cautelar, e não tendo sido juntado aos autos o édito condenatório, não é possível conhecer da questão. 7. O rito do habeas corpus pressupõe prova pré-constituída do direito alegado, devendo a parte demonstrar, de maneira inequívoca, por meio de documentos, a existência de constrangimento ilegal imposto ao paciente. Precedentes. 8. Habeas corpus não conhecido. (HC 393.516/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 20/06/2017, DJe 30/06/2017) [grifos aditados]
Há que se registrar que o testemunho dos policiais é condizente com o relato encartado no bojo do inquérito policial (Id. Num. 463898537, fls. 12 e 17 dos autos n. 8009489-52.2024.8.05.0103), não tendo havido modificação substancial no fio condutor da narrativa, fato que robustece a prova oral colhida em juízo.
Frise-se que os recorrentes não têm compromisso com a verdade, notadamente porque o interrogatório é mecanismo para o exercício da autodefesa, de modo que a versão apresentada em juízo não se sustenta quando em confronto com a prova oral e demais elementos informativos do procedimento extrajudicial.
Noutro vértice, sobre a conduta do artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, é sabido também que para caracterizar o comércio nefasto, não se faz necessário que o acusado seja surpreendido vendendo substância entorpecente, uma vez que o crime se consuma com a simples prática de quaisquer das condutas elencadas no artigo em análise. Nesse sentido, são as decisões do Tribunal da Cidadania:
Para a ocorrência do elemento subjetivo do tipo descrito no art. 33. Caput, da Lei n. 11.343/2006, é suficiente a existência do dolo assim compreendido como a vontade consciente de realizar o ilícito penal, o qual apresenta 18 (dezoito) condutas que podem ser praticadas, isoladas ou conjuntamente. 2. O tipo penal descrito no art. 33 da Lei 11.343/2006 não faz nenhuma exigência no sentido de que, para a caracterização do crime de tráfico de drogas, seja necessária a demonstração de dolo específico, notadamente quanto ao fim de comercialização do entorpecente. 3. Recurso especial provido, para cassar o acórdão recorrido e, consequentemente, restabelecer a sentença condenatória. (STJ, 6ª Turma, REsp. 1361484MG2013/0010498-8 (STJ), Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, DJe. 13/06/2014). [grifos aditados]
Se o conjunto probatório dos autos se mostra irrefutável quanto ao comércio clandestino de drogas desenvolvido pelos apelantes, principalmente porque evidenciado através da prova testemunhal e circunstancial, impossível acolher o pleito absolutório ou desclassificatório. (STJ, Quinta Turma, AgRg no HC Nº 252.665/MG, Rel. Ministro Jorge Mussi, Julgado em: 06/02/2014). [grifos aditados]
A apreensão de drogas em flagrante é inegável, e a forma como os narcóticos estavam acondicionados, somada à apreensão da balança de precisão no local onde pernoitavam, estiola qualquer pretensão defensiva de absolvição por insuficiência probatória.
A quantidade expressiva de crack, distribuída em 80 fragmentos, além da cocaína e maconha, é o elemento contundente que atesta a atividade de traficância. A balança de precisão, usualmente utilizada para a pesagem e fracionamento de entorpecentes, no quarto ocupado por eles, sela a convicção condenatória.
Portanto, o conjunto probatório é firme, coeso e convergente, demonstrando, para além de qualquer dúvida razoável, a autoria e a finalidade de tráfico para ambos os réus. A condenação se impõe com a força da prova. O princípio in dubio pro reo não se aplica quando a prova conduz à certeza da culpabilidade.
A Lei nº 11.343/2006, em seu art. 33, apresenta um rol de verbos nucleares, sendo que a consumação se dá pela prática de qualquer um deles, como "trazer consigo" ou "guardar", para fins de fornecimento a terceiros. A prova fática demonstra que os réus exerciam a guarda e o porte dos entorpecentes com o fito de distribuição e venda. O Juízo a quo agiu com correção ao considerar a traficância como finalidade única das substâncias apreendidas.
Na mesma linha intelectiva, jurisprudência dos Superiores Tribunais:
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA. SEGREGAÇÃO FUNDADA NO ART. 312 DO CPP. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. NATUREZA DANOSA, QUANTIDADE E FORMA DE ACONDICIONAMENTO DAS DROGAS APREENDIDAS. APREENSÃO DE ELEVADA QUANTIA DE DINHEIRO EM ESPÉCIE. GRAVIDADE. RISCO DE CONTINUIDADE NAS ATIVIDADES CRIMINOSAS. ACUSADO QUE RESPONDE A OUTRA AÇÃO PENAL POR DELITOS DA MESMA NATUREZA. PERICULOSIDADE SOCIAL. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. AUSÊNCIA DE INOVAÇÃO DE FUNDAMENTOS PELA CORTE ORIGINÁRIA. CUSTÓDIA FUNDAMENTADA E NECESSÁRIA. DESPROPORCIONALIDADE DA MEDIDA EXTREMA. INOCORRÊNCIA. COAÇÃO ILEGAL NÃO DEMONSTRADA. RECLAMO IMPROVIDO. 1. Não há ilegalidade na manutenção da prisão preventiva quando demonstrado, com base em fatores concretos, que a segregação se mostra necessária, dadas as circunstâncias em que ocorrido o delito e o efetivo risco de reiteração criminal. 2. A natureza lesiva, a quantidade e a forma de acondicionamento da substância entorpecente apreendida, somadas às circunstâncias em que se deu a prisão em flagrante - após denúncias de que exercia de forma habitual o tráfico de drogas - e à apreensão de elevada quantia em dinheiro, em tese proveniente do comércio ilícito, são fatores que indicam a dedicação à traficância, autorizando a preventiva. (...) (STJ - RHC: 50070 MG 2014/0186064-2, Relator: Ministro JORGE MUSSI, Data de Julgamento: 04/09/2014, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 12/09/2014). [grifos aditados]
Portanto, quanto à absolvição, não merece guarida as pretensões defensivas.
O Apelante Carlos Eduardo do Nascimento Cardoso, subsidiariamente, busca a fixação da pena no mínimo legal, afastamento das circunstâncias judiciais de maus antecedentes e aplicação do tráfico privilegiado e, por consequência, fixação de regime mais brando (aberto).
Todavia, conforme verificado na Sentença de Id. Num. 93521882, o Juízo a quo, na primeira fase da dosimetria, já fixou a pena no mínimo legal. Veja-se:
Em vista do princípio da individualização da pena (art. 5º, XLVI, da CF) e em observância ao quanto disposto no art. 68 do Código Penal e art. 42 da Lei 11.343/2006, passo a dosar a pena a ser aplicada ao réu Carlos Eduardo do Nascimento Cardoso.
Verifico que o Réu agiu com culpabilidade normal à espécie, nada tendo a se valorar que extrapole os limites previstos pelo tipo incriminador; o réu não tem maus antecedentes; não há elementos para aferir sua personalidade; conduta social sem fatos desabonadores; o motivo foi ditado pela vontade de lucro fácil, o qual já é punido pela própria tipicidade e previsão do ilícito; as circunstâncias não são desfavoráveis; as consequências do crime sã desconhecidas, não havendo que se cogitar acerca de comportamento de vítima.
Conforme artigo 42 da Lei 11.343/06, deve prevalecer sobre as circunstâncias judiciais previstas do artigo 59 do Código Penal, a personalidade, a conduta social, já analisadas, e a natureza e quantidade da droga apreendida, ao que passo analisar. Foram três tipos de drogas apreendidas, fato que por si só, não enseja elevação da pena base. A natureza da droga conhecida por "cocaína" é muito grave, mas a quantidade não foi grande. A natureza da droga maconha não é tão é grave, e a quantidade não foi grande. A natureza da droga conhecida por "crack" é gravíssima, mas a quantidade foi pequena.
À vista dessas circunstâncias analisadas individualmente, fixo a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão, e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.
Lado outro, em virtude da agravante da reincidência (art. 61, I, do Código Penal), a qual foi comprovada pela certidão acostada aos autos Id. Num. 93521730, e que resultou no acréscimo de 1/6 sobre a pena-base, totalizando 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 510 (quinhentos e dez) dias-multa.
Assim, não há interesse recursal no pedido de afastamento dos maus antecedentes e de fixação da pena-base no mínimo legal, pois ambas as pretensões já foram atendidas pelo Juízo a quo. A pena foi agravada legitimamente apenas em razão da reincidência, conforme certidão nos autos (Id. Num. 93521730), o que é mandamento legal e constitucionalmente balizado.
Em idêntico diapasão:
RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. DIREITO PENAL. TEMA N. 1172. ART. 61, I, DO CÓDIGO PENAL - CP. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. FRAÇÃO PARA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA. REINCIDENTE ESPECÍFICO. ÚNICO FUNDAMENTO. 1/6. TRATAMENTO IGUALITÁRIO AO REINCIDENTE GENÉRICO. RESSALVA DE JUSTIFICATIVA CONCRETA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.1. Uma análise evolutiva do ordenamento jurídico nacional mostra que antes do Código Penal de 1940 a configuração da agravante da reincidência tinha como pressuposto o cometimento de crimes de mesma natureza. O CP/1940, em sua redação original, ampliou o conceito da agravante da reincidência ao permitir que o crime anteriormente cometido fosse de natureza diversa do atual, inaugurando a classificação da reincidência em específica e genérica, com ressalva expressa de que pena mais gravosa incidiria ao reincidente específico. Durante esse período histórico, a diferença de tratamento entre reincidência específica e genérica para fins de cominação de pena já era discutível, com posições jurídicas antagônicas. 2. Nesse contexto, sobreveio a vigência da Lei n. 6.416/1977 que, alterando o CP/1940, aboliu a diferenciação entre reincidência específica e genérica e, por consequência, suprimiu o tratamento diferenciado n o tocant e à dosimetria da pena. Assim, considerando que a redação vigente do Código Penal estatuída pela Lei n. 7.209/84 teve origem na Lei n. 6.416/1977, a interpretação da norma deve ser realizada de forma restritiva, evitando, com isso, restabelecer parcialmente a vigência da lei expressamente revogada. Inclusive, tal interpretação evita incongruência decorrente da afirmativa de que a reincidência específica, por si só, é mais reprovável do que a reincidência genérica. 3. Ainda para fins de inadmitir distinção de agravamento de pena entre o reincidente genérico e o específico, é importante pesar que o tratamento diferenciado entre os reincidentes pode ser feito em razão da quantidade de crimes anteriores cometidos, ou seja, da multirreincidência. 4. Fica ressalvada a excepcionalidade da aplicação de fração mais gravosa do que 1/6 mediante fundamentação concreta a respeito da reincidência específica. 5. Recurso especial parcialmente provido para alterar a fração incidente na segunda fase da dosimetria para 1/6 em razão de única reincidência específica.TESE: "A reincidência específica como único fundamento só justifica o agravamento da pena em fração mais gravosa que 1/6 em casos excepcionais e mediante detalhada fundamentação baseada em dados concretos do caso."
(STJ - REsp: 2003716 RS 2022/0152619-3, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 25/10/2023, S3 - TERCEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 31/10/2023)
Outrossim, o Apelante Eduardo pugna pela aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas na fração máxima de 2/3.
O benefício do tráfico privilegiado exige o preenchimento cumulativo de quatro requisitos: primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas e não integrar a organização criminosa.
Conforme exaustivamente demonstrado nos autos e reconhecido pelo Juízo a quo, o apelante Carlos Eduardo Nascimento é reincidente (Certidão Id. Num. 93521730). A reincidência, por si só, é óbice intransponível à aplicação de minorante, pois demonstra a habitualidade delitiva, configurando a dedicação a atividades criminosas.
Dessa forma, a manutenção do afastamento da causa de diminuição do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, para o réu Carlos Eduardo é medida de rigor e está em perfeita sintonia com a legislação aplicável.
Nessa mesma linha:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. PLEITO DE ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. REGIME PRISIONAL INICIAL FECHADO EM RAZÃO DA GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO CONHECIDO E RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME1. Agravo interposto contra decisão que inadmitiu recurso especial no qual o agravante pleiteava: (i) a aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, e (ii) a alteração do regime inicial de cumprimento de pena, com a fixação de regime mais brando. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO2. Há duas questões em discussão:(i) se o agravante faz jus à aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado;(ii) se o regime inicial fechado, fixado com base na gravidade concreta do delito, poderia ser alterado. III. RAZÕES DE DECIDIR3. A incidência da minorante do tráfico privilegiado exige o preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos: primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas e não pertencimento a organização criminosa, conforme art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.4. No caso concreto, o afastamento da minorante foi fundamentado em elementos que indicam a dedicação do agravante à atividade criminosa, incluindo a quantidade de drogas apreendida (53 porções de maconha, totalizando 102,25g), o uso de rádio comunicador - objeto comum em operações do tráfico - e as circunstâncias da prisão.5. A fixação do regime inicial fechado foi devidamente fundamentada na gravidade concreta da conduta, evidenciada pela natureza e quantidade de drogas apreendidas, aliada ao contexto de utilização de equipamentos que indicam organização e habitualidade na prática criminosa. Tal decisão está em conformidade com os arts. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.6. Para reformar as conclusões do Tribunal de origem sobre a inaplicabilidade da minorante e o regime prisional, seria necessário reexaminar os elementos fático-probatórios dos autos, o que encontra óbice na Súmula nº 7/STJ. IV. AGRAVO CONHECIDO E DESPROVIDO.
(STJ - AREsp: 2753777 SP 2024/0363263-6, Relator: Ministra DANIELA TEIXEIRA, Data de Julgamento: 18/02/2025, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJEN 25/02/2025)
Em face da pena definitiva fixada para Carlos Eduardo, de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e em considerando sua condição de reincidente, o regime inicial fechado (art. 33, § 2º, b, e § 3º, do Código Penal) é o regime legalmente imposto.
Não se pode conceder o regime mais brando, como o semi-aberto, em razão do quantum da pena ser superior a quatro anos e o réu ostentar reincidência, o que exige a fixação de regime mais gravoso para fins de reprovação e prevenção especial do crime.
No que concerne ao apelante Rodrigo Leal Menezes, a sentença observou todas as particularidades.
O Juízo a quo reconheceu sua primariedade e bons antecedentes, estabelecendo a pena-base no mínimo legal (05 anos de reclusão e 500 dias-multa) e, ausentes agravantes ou atenuantes, aplicou corretamente a causa de diminuição do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006).
Embora a lei reserve ao julgador a discricionariedade de fixar a fração redutora entre 1/6 e 2/3, o Juiz sentenciante, ponderando a primariedade e o bom comportamento de Rodrigo, optou por aplicar a fração máxima de 2/3, resultando na pena final de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa.
Ademais, corretamente, fixou o regime inicial aberto (Art. 33, § 2º, c, do Código Penal) e substituiu a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos (prestação de serviços à comunidade e interdição temporária de direitos), em observância ao disposto no art. 44 do Código Penal, visto que a pena definitiva permitia tal substituição.
Considerando que a defesa de Rodrigo Leal Menezes pleiteava apenas a absolvição, e tendo o Juízo a quo aplicado o máximo benefício cabível na dosimetria, não restam reparos a serem feitos em relação à sua condenação.
Ambos os apelantes requerem a concessão da gratuidade de justiça em razão da hipossuficiência.
É imperioso ressaltar que o pedido de concessão dos benefícios da justiça Gratuita, ou a análise da miserabilidade do condenado para fins de suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais, é matéria afeta à competência do Juízo da Execução Penal, conforme expressamente previsto na Lei de Execução Penal (art. 66, VI, da nº 7.210/84).
A competência para verificar a real condição financeira do apenado, que pode se alterar entre a condenação e o início da execução, é dos Juízos das Varas de Execuções Penais, motivo pelo qual não conheço do apelo nesta extensão.
O Tribunal de Justiça deve, nesta fase, manter a condenação dos réus ao pagamento das custas e despesas processuais, ressalvando-lhes o direito de pleitear a suspensão de tal exigibilidade perante o Juízo da Execução, na conformidade do entendimento pacificado.
Em suma, a sentença guerreada deve ser mantida em todos os seus termos.
As preliminares de nulidade por busca pessoal e violação de domicílio foram devidamente rechaçadas pelo contexto fático e legal, sendo a atuação policial respaldada pela situação de flagrância e a autorização do possuidor do imóvel.
O mérito da condenação se sustenta em prova robusta da traficância, evidenciada pela diversidade de drogas, o fracionamento, os petrechos apreendidos e a coerência dos depoimentos policiais. A dosimetria da pena para ambos os réus observou os ditames legais, sendo a condenação de Carlos Eduardo agravada pela sua reincidência e a de Rodrigo beneficiada pelo tráfico privilegiado, com imposição de substituição de penas.
Nego, portanto, provimento a ambos os recursos de apelação.
CONCLUSÃO:
Ante o exposto, voto pelo CONHECIMENTO PARCIAL dos Recursos de Apelação interpostos por CARLOS EDUARDO DO NASCIMENTO CARDOSO e RODRIGO LEAL MENEZES, para, preliminarmente, REJEITAR as teses de nulidade de busca pessoal e da violação de domicílio e, na parte conhecida, NEGAR-LHES PROVIMENTO, mantendo-se integralmente a r. sentença proferida.
Salvador/BA, data registrada em sistema.
Des. Nivaldo dos Santos Aquino
1ª Câmara Crime 1ª Turma
Relator