PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Terceira Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8000674-47.2024.8.05.0271 |
| Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível |
| APELANTE: FILLER HOTEIS E POUSADAS LTDA |
| Advogado(s): CAMILA MUNHOZ DOS SANTOS TORQUATO |
| APELADO: ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
Inicialmente, não se verifica motivo para suspensão do feito em razão da pendência de julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 7195 pelo Supremo Tribunal Federal - STF. Isso porque a referida ação declaratória de inconstitucionalidade tem por objeto a discussão quanto à competência do Poder Legislativo Federal para editar a Lei Complementar nº 194/2022, que introduziu o inciso X ao art. 3º da Lei Complementar nº 87/1996, disciplinando hipótese de não incidência do ICMS.
Contudo, até o presente momento, não houve qualquer pronunciamento do STF, no bojo da ADI 7195, acerca do mérito da inclusão ou não da TUST e da TUSD na base de cálculo do ICMS. Tal matéria já foi, inclusive, expressamente reconhecida como infraconstitucional por aquela Corte, ao julgar o RE 1.041.816 (Tema 956), afastando a repercussão geral, o que atribui competência exclusiva ao Superior Tribunal de Justiça para sua uniformização. Confira-se:
"É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia relativa à inclusão dos valores pagos a título de Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) na base de cálculo do ICMS incidente sobre a circulação de energia elétrica."
Ademais, a ADI 7195 discute-se indubitavelmente matéria diversa. Inclusive, a medida cautelar concedida na ADI 7195 teve por fundamento a possibilidade de usurpação da competência legislativa dos Estados pela União, ao disciplinar, mediante lei complementar federal, elementos da base de cálculo do ICMS, tributo estadual. O juízo de probabilidade do direito, no caso, recaiu sobre a possível inconstitucionalidade formal da norma, e não sobre a legitimidade da exclusão das tarifas de uso do sistema de distribuição e transmissão da base de cálculo do imposto. Vejamos:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – MEDIDA CAUTELAR – RATIFICAÇÃO - DIREITO TRIBUTÁRIO - LEIS COMPLEMENTARES 192 E 194/2022 - ACORDO FIRMADO NOS AUTOS DA ADI Nº 7.191 E DA ADC Nº 984, DE RELATORIA DO MINISTRO GILMAR MENDES - OBJETO DA AÇÃO DIRETA 7195 NÃO ABARCADO PELO ACORDO - EXPRESSA MENÇÃO À POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE LIMINAR AOS ESTADOS - FUMUS BONI JURIS E PERICULUM IN MORA - EXCLUSÃO DA TUST E DA TUSD DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS POR MEIO DE LEI COMPLEMENTAR - POSSIBILIDADE DE A COMPETÊNCIA CONSTITUCIONAL TER SIDO EXORBITADA - PREJUÍZO BILIONÁRIO AOS ESTADOS – INEXISTÊNCIA DE PERICULUM IN MORA REVERSO – ESTADOS NÃO EXCLUÍRAM OS VALORES DA BASE DE CÁLCULO. 1. O regime do ICMS, modificado pelas pelas Leis Complementares nº 192, de 11 de março de 2.022 e 194, de 23 de junho de 2022, foram impugnadas nos autos da ADI 7191 e na ADPF 984, ambas de relatoria do Ministro Gilmar Mendes. 2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em sessão virtual de 14 de dezembro de 2.022, homologou o acordo firmado entre as partes nos autos daquelas ações de controle concentrado. 3. O art. 2º da Lei Complementar nº 194/22, na parte em que modificou o inciso X do art. 3º da Lei Complementar nº 87/1996 - Lei Kandir, não foi objeto de transação naquela avença. 4. A exclusão da incidência do ICMS sobre o valor relativo aos serviços de transmissão e distribuição bem como aquele correspondente aos encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica restou determinada pelo dispositivo questionado. 5. O acordo homologado na ADI 7191 e na ADPF 984 deixou expressa a possibilidade de concessão de liminar nos autos desta Ação Direta de Inconstitucionalidade em relação à matéria. Verbis: Cláusula Quarta. .... Parágrafo Segundo. Os representantes da União nesta comissão especial não se opõem a concessão de medida cautelar nos autos da ADI 7195 enquanto o tema estiver em discussão no âmbito do grupo de trabalho previsto no parágrafo anterior. 6. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal admite a concessão de medida cautelar pelo Relator da Ação Direta de Inconstitucionalidade com base no poder geral de cautela do magistrado, nos casos de extrema urgência ou perigo de lesão grave, ad referendum do Plenário da Corte. (ADI-MC 2.849, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, D] de 3.4.2003; ADI-MC 4.232, Rel. Min. Dias Toffoli, D]e de 25-5-2009; ADI 4.190-MC, Rel. Min. Celso de Mello, decisão monocrática, julgamento em 12-7-2009, D]E de 4-8-2009; ADI 4.307-MC, Rel. Min. Cármen Lúcia, decisão monocrática,julgamento em 2-10-2009, D]E de 8-10-2009; ADI-MC 4.451, Rel. Min. Carlos Britto, D]e de 12-9-2010; ADI-MC 4.598, Rel. Min. Luiz Fux, Dje de 2-8-2011 e ADI 3.273-MC, Rel. Min. Carlos Britto, julgamento em 1 6-8-2004, D] de 23-8-2004). 7. Reconsideração da decisão que aplicou o rito do art. 12 da Lei 9868/99 à presente demanda, visto que a causa, inobstante em uma análise perfunctória apresente elementos para a concessão da tutela liminar ainda não se encontra madura para julgamento. 8. Em exame do fumus boni juris, exsurge do contexto posto a possibilidade de que a União tenha exorbitado seu poder constitucional, imiscuindo-se na maneira pela qual os Estados membros exercem sua competência tributária relativamente ao ICMS, ao definir, de lege lata, os elementos que compõem a base de cálculo do tributo. 9. A inclusão dos encargos setoriais denominados Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) na base de cálculo do imposto estadual suscita controvérsia conducente à probabilidade do direito. É que a discussão remete à definição sobre qual seria a base de cálculo adequada do ICMS na tributação da energia elétrica, vale dizer, se o valor da energia efetivamente consumida ou se o valor da operação, o que incluiria, neste último caso, os referidos encargos tarifários. A questão pende de julgamento em regime de recurso especial repetitivo no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (Tema repetitivo 986, Rel. Min. Herman Benjamin). 10. O periculum in mora é extraível dos valores apresentados pela entidade autora que dão conta de prejuízos bilionários sofridos pelos cofres estaduais mercê da medida legislativa questionada. Conforme informações trazidas no e-doc. 110, a estimativa é a de que, a cada 6 meses, os Estados deixam de arrecadar, aproximadamente, 16 bilhões de reais, o que também poderá repercutir na arrecadação dos municípios, uma vez que a Constituição Federal determina que 25% da receita arrecadada com ICMS pelos estados deverá ser repassada aos municípios (Art. 158, inciso IV). 11. O periculum in mora reverso, decorrente da concessão da medida não se mostra factível, visto que a possibilidade de as faturas de energia elétrica sofrerem um acréscimo a partir da reinclusão dos encargos setoriais na base de cálculo do ICMS não se denota da realidade fática. É que a partir das informações publicadas pela imprensa especializada, a maioria dos Estados da Federação nunca excluiu da base de cálculo do ICMS cobrado sobre a energia elétrica os encargos setoriais. 12. Tutela cautelar ratificada para suspender os efeitos do art. 3º, X, da Lei Complementar nº 87/96, com redação dada pela Lei Complementar nº 194/2022, até o julgamento de mérito da ação direta. (STF - ADI: 7195 DF, Relator: LUIZ FUX, Data de Julgamento: 01/03/2023, Tribunal Pleno, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-062 DIVULG 21-03-2023 PUBLIC 22-03-2023)
Nesse contexto, a medida concedida pela maioria do STF não se deu quanto à probabilidade do direito de exclusão do TUST/TUSD da base de cálculo do ICMS, mas sim acerca da competência da União em legislar sobre o assunto. Desta forma, conclui-se que a ADI 7195 não possui influência direta sobre a controvérsia versada nos autos, tampouco justifica a suspensão do presente feito.
Dito isso, presentes os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, conheço do recurso e passo a análise de mérito propriamente dita.
A controvérsia recursal versa sobre a possibilidade de inclusão das tarifas TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS sobre energia elétrica paga pela apelante.
A matéria relativa à integração do valor dos serviços de Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) à base de cálculo do ICMS encontra-se pacificada pelo Superior Tribunal de Justiça - STJ.
No julgamento do REsp 1.699.851, em sede de repetitivos, o STJ fixou a seguinte tese (Tema 986 STJ):
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. ENCARGOS SETORIAIS RELACIONADOS COM TRANSPORTE (TUST) E DISTRIBUIÇÃO (TUSD) DE ENERGIA ELÉTRICA. VALOR DA OPERAÇÃO. DIFERENCIAÇÃO ENTRE A IDENTIFICAÇÃO DO FATO GERADOR DA EXAÇÃO E A DA SUA BASE DE CÁLCULO. IMPORTÂNCIA DE DEMANDA E DELIMITAÇÃO DO SEU OBJETO
1. A questão controvertida nos feitos afetados ao julgamento no rito dos Recursos Repetitivos tem por escopo definir se os encargos setoriais correlacionados com operações de transmissão e distribuição de energia elétrica - especificamente a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) -, lançados nas faturas de consumo de energia elétrica, e suportados pelo consumidor final, compõem a base de cálculo do ICMS.
(...)
TESE REPETITIVA
37. Adota-se, por todo o exposto, a seguinte tese repetitiva: "A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS.".
SOLUÇÃO DO CASO CONCRETO
38. Na hipótese dos autos, a liminar originalmente deferida foi objeto de expressa revogação pelo juízo de primeiro grau, quando da prolação de sentença no writ. Quanto ao tema de fundo, o Tribunal de origem se reportou a precedentes do STJ para concluir, com base na Súmula 391/STJ, que a TUSD e da TUSD não podem integrar a base de cálculo do ICMS, como se infere no Voto condutor (fls. 343-344, e-STJ): "(...) o ICMS tem como fato gerador a circulação da energia elétrica e não o seu serviço de transporte de distribuição. Por esse motivo, entende o Superior Tribunal de Justiça que a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) não pode servir de fato gerador do ICMS, a teor da Súmula nº 166, de STJ, que assim dispõe: 'Súmula no 166: Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.' Destarte, o entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que não fazem parte da base de cálculo do ICMS a TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição Energia Elétrica), porquanto o preço final pago pelo consumidor abrange o custo de toda cadeia produtiva, geração, transmissão e distribuição. (...) A base de cálculo do ICMS deve se restringir, destarte, à energia consumida, não abrangendo a TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica), pois os encargos de conexão não configuram circulação de mercadoria ou de serviços. A matéria encontra-se sedimentada pelo Superior Tribunal de Justiça por meio de súmula, veja-se: 'Súmula no 391: O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada'".
39. Para evitar a repetição de toda a fundamentação acima explicitada, constata-se que merece acolhida a pretensão recursal, porque a orientação adotada pelo Tribunal de origem destoa da tese repetitiva ora fixada.
40. Recurso Especial provido para, em consequência, denegar a Segurança.
(REsp n. 1.699.851/TO, relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 13/3/2024, DJe de 29/5/2024.) (grifei)
Reconheceu-se, portanto, a inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) na base de cálculo do ICMS de energia elétrica, consolidando-se entendimento em razão do caráter vinculativo do acenado precedente qualificado ( CPC, art. 927, III).
Cumpre ainda observar que, após a definição do tema repetitivo, foi deliberada a modulação dos efeitos da decisão, estabelecendo como marco temporal o julgamento do REsp nº 1.163.020, consistente no argumento de que, até então, a orientação das turmas de direito público do STJ era favorável aos contribuintes.
Definiu-se assim que, "até o dia 27 de março de 2017 data de publicação do acórdão do julgamento na Primeira Turma , estão mantidos os efeitos de decisões liminares que tenham beneficiado os consumidores de energia, para que, independentemente de depósito judicial, eles recolham o ICMS sem a inclusão da TUSD e da TUST na base de cálculo. Mesmo nesses casos, esses contribuintes deverão passar a incluir as tarifas na base de cálculo do ICMS a partir da data da publicação do acórdão do Tema Repetitivo 986".
Assim sendo, aplicando-se o precedente ao caso em análise, verifica-se que não houve a concessão de medida liminar e a pretensão foi julgada improcedente em 20/06/24, ou seja, após o recorte temporal de 27/03/2017, o que afasta, portanto, a referida modulação dos efeitos da decisão mencionada, não merecendo reforma a sentença.
Posto isso, voto no sentido de CONHECER E NEGAR PROVIMENTO ao recurso.
Sala de sessões,
Desembargador ROLEMBERG COSTA - Relator