PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

ASB00

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. EDITAL Nº 01/2014. ANALISTA JUDICIÁRIO – SUBESCRIVÃO DO TJBA. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO FIRMADO NO MANDADO DE SEGURANÇA Nº 8000783-45.2017.8.05.0000. CANDIDATA CLASSIFICADA NA POSIÇÃO Nº 322. CLASSIFICAÇÃO QUE SE ENQUADRA NO NÚMERO DE VAGAS RECONHECIDAS NO LEADING CASE. PRETERIÇÃO RECONHECIDA. DIREITO À NOMEAÇÃO EVIDENCIADO. SENTENÇA. MANUTENÇÃO. RECURSO NÃO PROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 8131625-71.2021.8.05.0001, em que figuram como apelante ESTADO DA BAHIA e como apelada DESIREE BRANDAO MULLER.

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Quinta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia em negar provimento ao recurso, nos termos do voto da relatora.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 QUINTA CÂMARA CÍVEL

Improvido. Unânime.

Salvador, 30 de Agosto de 2022.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

ASB00

Adoto, como parte integrante deste, o relatório da sentença de ID 28020320, proferida pelo juízo da 6ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Salvador, cuja parte dispositiva foi consignada nos seguintes termos:

Pelo que se expendeu retro e mais do que consta nos autos, hei por bem de JULGAR PROCEDENTE O PEDIDO AUTORAL, motivo pelo qual, determino a extinção do feito, com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do CPC, para determinar que o Estado da Bahia promova a nomeação e posse da Parte Autora ao cargo pretendido no Tribunal de Justiça do Estado da Bahia.

Em tempo, presente o requisito autorizador da tutela de evidência qual seja a comprovação documental com jurisprudência, bem como a procedência do pleito, consoante inteligência do art. 311, II, do CPC, CONCEDO A TUTELA PROVISÓRIA requerida para determinar que o Estado da Bahia promova a nomeação e posse da Parte Autora ao cargo pretendido no Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, no prazo de 20 dias, sob pena de multa diária de R$ 500,00, limitada a R$ 10.000,00 incidente a partir do primeiro dia de descumprimento.

Oficie-se o Presidente do Tribunal de Justiça da Bahia para que dê cumprimento ao decisum.

Deixo de condenar em custas processuais, face a isenção de que goza a Fazenda Pública.

Condeno o Réu ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo em R$ 1.000,00, nos termos do art. 85, § 8º, do CPC.

Em razão da inaplicabilidade da remessa necessária, aguarde-se recurso voluntário. Caso o prazo transcorra in albis, arquivem-se, com baixa.

P.I.

(grifo do original)

Embargo de Declaração opostos pelo ESTADO DA BAHIA (ID 28316190) rejeitados em sentença de ID 28316191.

Em petição de ID 28316195, a parte ré informa o cumprimento da obrigação de fazer.

Irresignado, o ESTADO DA BAHIA apela (ID 28316196), aduzindo que a pretensão da Autora contraria o Tema 683 do STF (RE n.º 766.304/RS), uma vez que a presente demanda foi ajuizada em 17/11/2021, posterior ao prazo de validade do certame, expirado em 25/06/2019, acarretando na ausência de interesse processual.

Registra que “...eventual alegação de ausência de trânsito em julgado relativo ao RE 766.034/RS não impede a adoção da tese nele firmada por este órgão colegiado.”.

Pontua que nenhuma ilegalidade foi cometida, já que a Autora/Recorrida obteve classificação acima do número de vagas ofertado, inexistindo, assim, direito subjetivo à nomeação e afastando a alegada preterição.

Informa que “...a matéria objeto da demanda tem Repercussão Geral reconhecida no âmbito do Colendo Supremo Tribunal Federal (Tema 784 – Direito à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital de concurso público no caso de surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do certame – RE837311), inclusive com fixação de tese favorável ao Estado da Bahia...”

Afirma que o surgimento de novas vagas ou abertura de novo concurso para o mesmo cargo no prazo de validade do certame anterior, não gera, automaticamente, o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora do número de vagas, salvo nas hipóteses de preterição arbitrária e imotivada, o que não é o caso.

Alega que observou a ordem de classificação dos candidatos, o que restará violado caso seja acolhida a pretensão deduzida na exordial.

Sustenta que, ao caso, aplica-se o entendimento fixado no RE 598.099 e na Súmula 15 do Supremo Tribunal Federal, devendo ser denegada a segurança postulada.

Destaca que o Edital ofereceu 65 (sessenta e cinco) vagas, não tendo a parte autora alcançado tal posição e “...não havendo, nos autos, elementos suficientes para demonstrar, seja o surgimento de novas vagas, alcançando sua classificação, seja a preterição do direito da autora de ser nomeada, pela manutenção de servidores comissionadas ou na cessão de servidores para outros órgãos.”.

Pondera que o preenchimento de cargos em comissão configura ato administrativo discricionário, de livre nomeação e exoneração, sendo vedado ao Poder Judiciário adentrar-se no mérito dos atos da Administração.

Assevera que a pretensão da Recorrida consistente na nomeação em cargo público de provimento efetivo, o que não pode ser deferido, sob pena de violação da competência discricionária do Chefe do Poder Executivo, já reconhecida pelo STF (RE 837.311/PI - Tema 784), implicando violação dos arts. 2° e 84, inciso XXV, da CF/88 (o segundo por força do princípio da simetria).

Acrescenta que a Autora sequer indicou quantos dos cargos em comissão criados no TJBA foram destinados aos servidores de carreira, estando, por conseguinte, ausente o direito subjetivo à nomeação.

Salienta que “...o servidor cedido apenas exerce uma função pública marcada nitidamente pela transitoriedade e excepcionalidade, em virtude da existência de regular convênio celebrado entre os entes públicos”, não podendo ser contabilizado para fins de preterição.

Requer a concessão de efeito suspensivo ao recurso e, ao final, o seu provimento, para que seja reformada a sentença, julgando improcedentes os pedidos autorais.

Contrarrazões apresentadas, em ID 28316200.

Elaborado o relatório, foram os autos restituídos à Secretaria para inclusão do feito em pauta de julgamento.

Salvador, 16 de agosto de 2022.

ADRIANA SALES BRAGA

Juíza Substituta de Segundo Grau – Relatora

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

ASB00

Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso.

Submete-se à apreciação desta Corte a pretensão do Réu de desconstituir a sentença que julgou procedente a ação ordinária, determinando ao Estado da Bahia a nomeação e posse da Autora, aprovada na 322ª vaga para o cargo de Analista Judiciário - Subescrivão do concurso público promovido pelo Tribunal de Justiça do Estado da Bahia (Edital n° 01, de 23/10/2014).

Pois bem. De fato, conforme defendido pelo Apelante em suas razões recursais, é firme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que os candidatos aprovados fora do número de vagas previsto no edital, integrantes do cadastro de reserva, não possuem direito subjetivo à nomeação, excepcionados os casos de arbítrios ou preterições.

Assim, a criação de novas vagas durante o prazo de validade de concurso não provoca, automaticamente, o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas do edital, salvo se comprovada a ocorrência de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração.

Este foi o entendimento adotado pelo STJ quando do julgamento do RE 837.311, apreciado sob a sistemática da repercussão geral (Tema 784):

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

[…]

7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

[…]

(STF, RE 837311, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, Julgado em 09/12/2015, DJe de 15/04/2016)(destaquei).

Não obstante, em relação ao concurso sub judice, a matéria em análise foi objeto de apreciação pelo Tribunal Pleno desta Corte de Justiça, no julgamento do Mandado de Segurança nº 8000783-45.2017.8.05.0000, de relatoria originária do Eminente Desembargador José Edivaldo Rocha Rotondano, sagrando-se vencedor o voto-vista da Ilustre Desembargadora Rosita Falcão de Almeida Maia, no sentido de que os candidatos aprovados até a 964ª posição para o cargo de Analista Judiciário - Subescrivão possuem direito subjetivo à nomeação.

Vejamos:

MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. ANALISTA JUDICIÁRIO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DA BAHIA. EDITAL N° 01/2014. APROVADOS EM CADASTRO RESERVA. PRETERIÇÃO. SUBSTITUIÇÃO DE ANALISTAS POR TÉCNICOS. OCORRÊNCIA. DEMONSTRAÇÃO DA ILEGALIDADE. PRECEDENTE EM REPERCUSSÃO GERAL DO STF. APOSENTADORIAS, EXONERAÇÕES E RENÚNCIAS/DESISTÊNCIAS DE CANDIDATOS MELHOR COLOCADOS. OBSERVÂNCIA. ENTENDIMENTO DO STJ. EDITAL DE VACÂNCIA. RECONHECIMENTO DA EXISTÊNCIA DE VAGAS PELA PRÓPRIA ADMINISTRAÇÃO. NOMEAÇÃO E POSSE. DIREITO LÍQUIDO E CERTO EVIDENCIADO.

1. A discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação […] quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração. (RE 837311).

2. Ainda que de modo excepcional, e servindo-se da medida para suprir a carência de servidores, a administração desta Corte vem sistematicamente designando técnicos para substituir analistas judiciários nos cartórios, em clara violação à Lei de Organização Judiciária, pela qual o cargo de subescrivão é privativo de bacharel em direito, correspondendo ao posto de analista judiciário.

3. A vacância oriunda de aposentadorias/exonerações indica uma caracterização direta da necessidade de seu preenchimento pela Administração Judiciária Estadual.

4. Segundo o STJ, para fins de controle de legalidade, o gestor público não pode simplesmente alegar que o concursando aprovado e classificado dentro do cadastro de reserva não possui direito líquido e certo à nomeação, se houve a abertura de vagas decorrentes da criação legal de cargos novos ou de vacâncias. Na situação, o impetrado não apresentou qualquer motivação fática e real, no sentido de existirem razões a obstaculizar a nomeação de novos servidores (classificados em cadastro reserva) nas vagas oriundas de atos de aposentadorias e exonerações.

5. A declaração explícita de vaga, pela Administração desta Justiça, decorrente da publicação do edital de aproveitamento nº 96, acarreta a manifesta necessidade de seu provimento pelos candidatos aprovados em cadastro reserva.

6. A renúncia ou desistência dos candidatos aprovados dentro do número de vagas confere direito líquido e certo à nomeação aos candidatos que, embora aprovados fora do número de vagas, estejam em classificação imediatamente posterior aos candidatos desistentes/renunciantes. Segurança parcialmente concedida, por maioria.

(TJBA, Mandado de Segurança nº 8000783-45.2017.8.05.0000, Rel. Des. Rosita Falcão de Almeida Maia, Publicado em: 05/11/2019).

Destarte, em respeito ao que fora decidido pelo Tribunal Pleno, bem como em atenção ao que determina o art. 926 do CPC, segundo o qual “os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente”, o julgamento da presente demanda deve ser efetivado em conformidade com o posicionamento adotado no supracitado mandamus.

Pois bem. Na hipótese, considerando que a classificação da Apelada enquadra-se no número de vagas reconhecidas no leading case (Mandado de Segurança nº 8000783-45.2017.8.05.0000), irretocável a sentença que reconheceu o seu direito à nomeação e posse no cargo pretendido.

Por fim, vale registrar que, embora tenha ocorrido o julgamento do mérito do RE 766.304, afetado ao Tema 683 do STF, até o presente momento, não houve fixação da tese relativa à questão submetida a julgamento: “Reconhecimento de direito à nomeação de candidato preterido, quando ajuizada a ação após o prazo de validade do concurso.”, sendo, portanto, descabida a alegação do Apelante de que a sentença contrariaria o entendimento firmado pelo Pretório Excelso.

Conclusão:

Pelas razões acima expostas, nego provimento ao recurso.

Em virtude da manutenção da sentença em fase recursal e em consonância com o artigo 85, § 11 c/c art. 98, § 1º e 3º, majoro o valor dos honorários sucumbenciais devidos pela Autora ao advogado da Ré para o importe de R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais).

É o voto.

Salvador, de de 2022.

ADRIANA SALES BRAGA

Juíza Substituta de Segundo Grau – Relatora