PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Cível 

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AGRAVO INTERNO. PREJUDICADO. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. EMBASA. EDITAL Nº 001/2022. OPERADOR DE PROCESSOS DE ÁGUA E ESGOTO (CÓDIGO 203.87). APROVAÇÃO DO AGRAVADO. CADASTRO DE RESERVA. DECISÃO QUE INDEFERIU A TUTELA DE URGÊNCIA. CONTRATAÇÃO DE TERCEIRIZADOS PARA EXERCER AS MESMAS ATIVIDADES DURANTE O PERÍODO DE VALIDADE DO CERTAME. PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA CONFIGURADA. TESE FIXADA PELO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 784) (RE 837.311/PI). PRECEDENTES DESTA CORTE DE JUSTIÇA. DECISÃO REFORMADA. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PROVIDO.

1. Agravo Interno prejudicado em razão do julgamento de mérito do recurso vertical.

2. No que tange à preterição de candidatos classificados dentro do número de vagas previstas no edital, o Supremo Tribunal Federal fixou tese (Tema 784), no julgamento do Recurso Extraordinário nº 837.311/PI, submetido à sistemática da Repercussão Geral, segundo a qual o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, gera direito à nomeação dos candidatos aprovados, dado o caráter vinculativo do edital.

3. Ao invés de proceder a nomeação do agravante, que foi aprovado em 4º lugar na ampla concorrência para o cargo de Operador de Processos de Água e Esgoto (Código 203.87), classificado no cadastro de reserva, a agravada firmou contrato com a empresa CONSÓRCIO ÁGUAS BORDA DA MATA, durante o prazo de validade do concurso público, para contratar empregados para exercer as mesmas funções que do cargo no qual o autor foi aprovado no concurso (Operador de Processos de Água e de Esgoto).

4. Se a Administração pratica ato que revele inequívoca intenção e necessidade de prover cargo, havendo candidato classificado em certame ainda vigente aquele cargo, este tem direito à convocação, sob pena de afrontar-se o art. 37, inciso IV, da Constituição Federal. Reforma da decisão que se impõe. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PROVIDO. 

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento nº 8075207-14.2024.8.05.0000, em que figura, como agravante, ENOQUE SOUZA PEREIRA, e, como agravada, EMPRESA BAIANA DE ÁGUAS E SANEAMENTO S/A – EMBASA,

ACORDAM os Desembargadores integrantes Turma Julgadora da Segunda Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, em julgar prejudicado o Agravo Interno, e conhecer e DAR PROVIMENTO ao Agravo de Instrumento, e assim o fazem pelas razões que integram o voto do Desembargador Relator.

Sala das Sessões, data registrada no Sistema.

Des. JORGE BARRETTO

Relator

 (Assinado eletronicamente)

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 SEGUNDA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e provido Por Unanimidade

Salvador, 22 de Abril de 2025.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Cível 

Trata-se de Agravo de Instrumento, com pedido de antecipação dos efeitos da tutela (ID 74804000 – p. 05/70), interposto por ENOQUE SOUZA PEREIRA, onde figura como agravada EMPRESA BAIANA DE ÁGUAS E SANEAMENTO S/A - EMBASA, contra decisão (ID 470173326 – p. 1.060/1.070 dos autos de origem), proferida pelo MM. Juiz de Direito da 7ª Vara Cível da Comarca desta Capital, que nos autos da Ação Ordinária nº 8150153-51.2024.8.05.0001, indeferiu o pedido de tutela de urgência, ante a ausência dos requisitos necessários para sua concessão.

Em suas razões recursais, alega o agravante que esta Corte de Justiça tem deferido a tutela de urgência inaudita altera pars em casos de preterição praticada durante o prazo de validade do concurso público deflagrado por empresas estatais, acostando aos autos mais de sessenta precedentes. Aduz que, ao contrário do quanto afirmado na decisão combatida, a terceirização em preterição aos aprovados no concurso público é escancarada, e que o próprio Projeto Básico do Contrato de Terceirização nº 460020054, firmado durante o prazo de validade do concurso público, admite e confessa que os terceirizados estão substituindo os aprovados no certame.

Narra o agravante que foi aprovado para a Regional de Jequié-BA (Piraí do Norte), em 4º lugar na ampla concorrência (AC), para o cargo de Operador de Processos de Água e Esgoto, conforme Edital de Resultado Final da Ampla Concorrência, tendo a ré procedido à nomeação e posse dos candidatos aprovados até a 3ª colocação na ampla concorrência, conforme o 4º Edital de Convocação, de 01 de setembro de 2023.

Sustenta que a empresa pública ré, em vez de proceder à nomeação e posse do autor, próximo da lista (4º colocado na ampla concorrência), a Embasa firmou contrato com a empresa CONSÓRCIO ÁGUAS BORDA DA MATA (referido contrato nº 460020054), em 15/02/2023 (portanto, durante o prazo de validade do concurso público, para contratar 40 (quarenta) Operadores de Água e Esgoto terceirizados, conforme páginas 22 e 23 do Projeto Básico encartado aos autos, profissionais terceirizados esses para exercer as mesmas funções do cargo no qual o agravante foi aprovado no concurso público, de sorte que a sua expectativa de direito se convolou em direito líquido e certo, pois a preterição alcançou sua classificação.

Assevera que o Tribunal Pleno desta Corte de Justiça da Bahia, ao apreciar o leading case acerca do tema de preterição em concursos públicos (Mandado de Segurança nº 8000783.45.2017.805.0000, decidiu que, comprovadas as preterições até a posição ocupada pelo aprovado no concurso, é direito líquido e certo a sua nomeação, tratando-se de aplicação do Tema 784 do STF.

Pontua que o prazo de validade do concurso público iniciou em 29 de julho de 2022 (data da publicação do Edital de Abertura), e que conforme o item 1.2 do Edital, o prazo de validade do concurso público findará em 01 (um) ano, a contar da data de homologação do certame, podendo ser prorrogado por igual período, a critério da EMBASA, tendo o concurso sido homologado em 24 de março de 2023, conforme o Edital de Homologação do Resultado Final e Classificação anexo, mas que o prazo de validade foi prorrogado por mais um ano, passando a viger até 25 de março de 2025, conforme o Edital de Prorrogação do Prazo de Validade, publicado no Diário Oficial do Estado, também acostado.

Alega, assim, que em vez de proceder à nomeação do autor (próximo da lista), a Embasa firmou contrato com a empresa CONSÓRCIO ÁGUAS BORDA DA MATA, durante o prazo de validade do concurso público, para contratar Operadores de Água e Esgoto terceirizados, para exercer as mesmas funções do cargo no qual o autor foi aprovado no concurso (Operador de Processos de Água e Esgoto), cujas funções são exatamente iguais, conforme prevê o anexo II do Edital, em evidente preterição ao autor, aprovado para o mesmo cargo, para desempenhar as mesmas atividades.

Defende que a urgência é justificada pelo fato de o STF e STJ não admitir o pagamento das remunerações anteriores à nomeação postulada, em razão de nomeação e posse tardias (STJ. 1ª Turma. REsp 1.238.344-MG, Rel. Min. Sérgio Kukina, julgado em 30/11/2017 e STF. Plenário. RE 724347/DF, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o acórdão Min. Roberto Barroso, julgado em 26/2/2015), de sorte que a cada mês que se passa sem a posse do agravante em razão da preterição, este deixa de receber mensalmente os salários que lhes seriam devidos, acrescentando que se encontra sem cargo efetivo no momento, enquanto diversos contratados precariamente ocupam postos de trabalho que deveriam ser por ele ocupado.

Ao final, pugnou pela antecipação dos efeitos da tutela recursal, para determinar que a agravada procedesse à nomeação imediata e posse do agravante no emprego público efetivo de Operador de Processos de Água e Esgoto, nos quadros da Embasa. Outrossim, pelo provimento do Agravo de Instrumento, confirmando os efeitos da liminar, nos termos requeridos.

Recurso próprio, tempestivo. Deferida a gratuidade de justiça à agravante, na forma do art. 99, caput, e § 7º, apenas para a fase recursal, podendo esta ser revogada, a qualquer tempo, uma vez que o requerimento do beneplácito ainda não foi apreciado na origem.

O pleito antecipatório de tutela foi deferido (ID 74898973 – p. 889/897), determinando a intimação da agravada para oferta de contrarrazões.

Contrarrazões (ID 77423526 – p. 1.002/1.023), rechaçando as alegações do agravante, pugnando pela manutenção da decisão a quo, e não provimento do recurso, ou, alternativamente, pela reserva da vaga do agravante até o trânsito em julgado da lide.

A agravada interpôs Agravo Interno em face da decisão antecipatória de tutela recursal (ID 77865183 – p. 1.050/1.069), pugnando pelo restabelecimento dos efeitos da decisão interlocutória de primeira instância, até o julgamento da ação originária.

Conclusos os autos, elaborei o presente Relatório e solicitei inclusão em pauta para julgamento, na forma do artigo 931, do CPC c/c 173, § 1º, do RITJBA, salientando que será permitida a sustentação oral, nos termos do artigo 187, inciso I, do Regimento Interno.

Salvador/BA, data registrada no Sistema.

Des. JORGE BARRETTO

Relator

 (Assinado eletronicamente)

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Cível 

Inicialmente, consigno que resta prejudicado o Agravo Interno interposto pela recorrida, em razão do julgamento definitivo deste feito pelo Órgão Colegiado, nos termos do presente Acórdão.

Como visto, trata-se de Agravo de Instrumento interposto com o objetivo de reformar a decisão que indeferiu a tutela antecipada vindicada pelo autor.

O recurso clama por provimento.

A pretensão recursal reside na possibilidade de nomeação do recorrente, aprovado em 4º lugar na ampla concorrência (AC), para a Regional de Jequié-BA (Piraí do Norte), para o cargo de Operador de Processos de Água e Esgoto, conforme Edital de Resultado Final da Ampla Concorrência, observada a nomeação e posse dos candidatos aprovados até a 3ª colocação na ampla concorrência, conforme contrato com a empresa CONSÓRCIO ÁGUAS BORDA DA MATA (referido contrato nº 460020054), em 15/02/2023 (portanto, durante o prazo de validade do concurso público, para contratar 40 (quarenta) Operadores de Água e Esgoto terceirizados, conforme páginas 22 e 23 do Projeto Básico encartado aos autos, profissionais terceirizados esses para exercer as mesmas funções do cargo no qual foi aprovado o agravante.

Da análise dos autos, constata-se que o Edital do concurso ao qual concorreu o ora recorrente (ID 74805463 – p. 91/111), previu a existência de 03 (três) vagas para ampla concorrência e 01 (uma) vaga para negros para o cargo de Operador de Processos de Água e Esgoto para unidade regional de Jequié – Piraí do Norte (Código 203.87), nos termos do Anexo I (ID 74805519 – p. 267/268), do Edital de Abertura nº 01/2022 (ID 74805463), com formação de cadastro de reserva por todos demais candidatos que fossem aprovados no certame, de acordo com o item 18 (DO RESULTADO FINAL E CLASSIFICAÇÃO) e 18.1 do Edital (Será considerado aprovado no Concurso Público o candidato que obtiver a pontuação e a classificação mínimas exigidas para aprovação, nos termos deste Edital) (ID 74805463 – p. 107), gerando para os aprovados mera expectativa de direito quanto às suas convocações no prazo de validade do concurso, em caso de surgimento de vagas efetivas no quadro.

O Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral (RE 837.311/PI) (Tema 784), consignou: “A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato”.

O próprio STF, no julgamento paradigmático citado, diz fazer exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: “i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima”. (grifei)

Quanto às contratações de terceirizados pela agravada, cediço que, conforme entendimento consagrado nos nossos Tribunais Superiores, a mera existência de servidores temporários não induz, por si só, à conclusão de que houve preterição de candidatos habilitados em concurso público.

Para que se configure a preterição dos candidatos excedentes em razão da contratação de servidores a título precário, é necessário que se demonstre a existência de vagas perenes carentes de preenchimento. Sem isso, subsiste a discricionariedade da Administração Pública para efetivar a nomeação dentro do prazo de validade do certame. Precedentes: MS 18.717/DF, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Primeira Seção, DJe 5.6.2013; e RMS 43.960/RJ, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Segunda Turma, DJe 10/12/2013.

Ocorre que, no caso em exame, logrou o agravante em demonstrar, por meio de farta documentação anexada, a contratação, por parte da EMBASA, durante o prazo de validade do certame até os dias atuais, de contratação de servidores temporários, na forma do contrato firmado entre a agravada e a empresa terceirizada CONSÓRCIO ÁGUAS BORDA DA MATA (ID 74805526 – p. 317 e seguintes), por meio do Projeto Básico de terceirização (ID 74805527 – p. 350 e seguintes), provas pelas quais se constata que foram contratados de forma temporária e terceirizada (ID 74805528 – p. 421 e seguintes) (Anexo I do contrato de terceirização), empregados para exercer as mesmas atividades as quais deveriam ser realizadas pelo candidato aprovado em concurso público (Operador de Processos de Água e de Esgoto), em pleno período de validade do indigitado certame, o que configura a flagrante preterição do recorrente.

Constata-se, outrossim, da análise do ANEXO II – EDITAL DE HOMOLOGAÇÃO DO RESULTADO FINAL E CLASSIFICAÇÃO – Ampla Concorrência, do certame regido pelo Edital nº 01/2022, que o candidato agravante foi classificado na quarta colocação nas vagas de ampla concorrência para cargo de Operador de Processos de Água e de Esgoto (ID 74805464 – p. 194), não havendo razão para a combatida preterição, pois.

Destarte, se a Administração pratica ato que revele inequívoca intenção e necessidade de prover cargo, havendo candidato classificado em certame ainda vigente, para o cargo, este tem direito à convocação, sob pena de afrontar-se o art. 37, inciso IV, da Constituição Federal.

Nesta diretiva, o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

ADMINISTRATIVO - RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO - NECESSIDADE DO PREENCHIMENTO DE VAGAS, AINDA QUE EXCEDENTES ÀS PREVISTAS NO EDITAL, CARACTERIZADA POR ATO INEQUÍVOCO DA ADMINISTRAÇÃO - DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO - PRECEDENTES. 1. A aprovação do candidato, ainda que fora do número de vagas disponíveis no edital do concurso, lhe confere direito subjetivo à nomeação para o respectivo cargo, se a Administração Pública manifesta, por ato inequívoco, a necessidade do preenchimento de novas vagas. 2. A desistência dos candidatos convocados, ou mesmo a sua desclassificação em razão do não preenchimento de determinados requisitos, gera para os seguintes na ordem de classificação direito subjetivo à nomeação, observada a quantidade das novas vagas disponibilizadas. 3. Hipótese em que o Governador do Distrito Federal, mediante decreto, convocou os candidatos do cadastro de reserva para o preenchimento de 37 novas vagas do cargo de Analista de Administração Pública - Arquivista, gerando para os candidatos subsequentes direito subjetivo à nomeação para as vagas não ocupadas por motivo de desistência. 4. Recurso ordinário em mandado de segurança provido. (STJ, RMS 32105 / DF, Recurso Ordinário em Mandado de Segurança 2010/0080959-0, Relatora: Ministra ELIANA CALMON, Segunda Turma, Julgado em 19/08/2010)

Saliento que a matéria já foi enfrentada por esta Corte de Justiça da Bahia, em Acórdão proferido pela Primeira Câmara Cível, que restou assim ementado:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO REJEITADA. CONCURSO PÚBLICO. DECISÃO QUE DETERMINOU NOMEAÇÃO DE CANDIDATA APROVADA NO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. ADMISSIBILIDADE. REALIZAÇÃO DE CONTRATAÇÃO DE NOVA SERVIDORA PARA EXERCER MESMA FUNÇÃO. PRETERIÇÃO. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. [omissis] No caso presente, observa-se que em vez de realizar a nomeação da recorrida, que foi aprovada em primeiro lugar para o cargo de Assistente Social, a agravante contratou duas assistentes sociais terceirizadas durante o prazo de validade do concurso, para exercerem as mesmas funções do cargo no qual foi aprovada a autora no concurso público. Sobre a hipótese de preterição de candidatos classificados dentro do número de vagas previsto no edital, o Supremo Tribunal Federal fixou tese, relativa ao Tema 784, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 837311 submetido à sistemática da repercussão geral, segundo a qual o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, gera direito à nomeação dos candidatos aprovados dentro do número de vagas previstas no edital. (TJ-BA, Agravo de Instrumento nº 8014054-82.2021.8.05.0000, Primeira Câmara Cível, Relatora: Desª. MARIA DA PURIFICAÇÃO DA SILVA, DJe 31/03/2022) (grifei)

Assim, nos termos da fundamentação retro, hei por bem ratificar o entendimento enlaçado na decisão relatorial concessiva de liminar (ID 74898973 – p. 889/897), que antecipou os efeitos da tutela recursal, confirmando-a, uma vez que evidenciados os requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora, concomitantemente, em favor do agravante, merecendo guarida a pretensão instrumental, na forma do dispositivo seguinte, devendo apenas ser confirmada após a apreciação deste voto pelo Órgão Colegiado.

Diante do exposto, voto no sentido de julgar prejudicado o Agravo Interno interposto pela agravada, e conhecer e DAR PROVIMENTO ao Agravo de Instrumento, reformando a decisão interlocutória combatida, para determinar que a agravada, EMPRESA BAIANA DE ÁGUAS E SANEAMENTO S/A - EMBASA, proceda à imediata nomeação e posse do agravante ENOQUE SOUZA PEREIRA no emprego público efetivo e cargo de Operador de Processos de Água e de Esgoto para unidade regional de Jequié (Código 203.87 – Lotação: Piraí do Norte), para o qual logrou êxito com aprovação no concurso regido pelo Edital nº 01/2022 (ID 74805463 – p. 91 e seguintes e ID 74805464 – p. 194).

Des. JORGE BARRETTO

Relator

 (Assinado eletronicamente)