PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. EDITAL Nº 001/2007. MUNICÍPIO DE SALVADOR. CARGO DE GUARDA MUNICIPAL. PRELIMINAR DE DECADÊNCIA. PRECLUSÃO. PRELIMINARES DE AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR E DE LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO. REJEIÇÃO. MÉRITO. CANDIDATA ELIMINADA NO TESTE DE APTIDÃO FÍSICA. APLICAÇÃO EXCEPCIONAL DA TEORIA DO FATO CONSUMADO EM FACE DAS PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DE APELAÇÃO NÃO PROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 0072107-49.2008.8.05.0001, em que figuram como apelante MUNICIPIO DE SALVADOR e como apelada CRISTIANE DOS SANTOS MOREIRA.

ACORDAM os magistrados integrantes da Primeira Câmara Cível do Estado da Bahia, por unanimidade, em conhecer e negar provimento ao recurso de apelação interposto, nos termos do voto do relator. 

Salvador, .

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e não provido Por Unanimidade

Salvador, 24 de Outubro de 2023.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

Trata-se de Mandado de Segurança impetrado por CRISTIANE DOS SANTOS MOREIRA, em face do SECRETÁRIO MUNICIPAL DA ADMINISTRAÇÃO DO MUNICÍPIO DO SALVADOR, pugnando pela concessão da segurança para que lhe seja assegurada a continuidade da sua participação em concurso para provimento de cargos na Guarda Municipal após ter sido considerada inapta em Teste de Aptidão Física (TAF), referente ao Edital nº 01/2007 para seleção de Guarda Municipal.

Integro ao presente, o relatório da sentença atacada de ID 34714267, proferido pelo MM Juiz de Direito da 6ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Salvador, que concedeu a segurança, nos termos abaixo transcritos :

“Isto posto, e por tudo mais que os autos constam, considerando as razões acima expendidas e as legislações pertinentes, por haver direito líquido e certo, inacolhendo o opinativo do Parquet CONCEDO EM PARTE A SEGURANÇA PLEITEADA, para ratificar a liminar e determinar que a Impetrante, Cristiane dos Santos Moreira, seja submetida ao reteste no exercício de barra fixa, caso aprovada, participe das próximas etapas do Concurso Público para preenchimento de vagas no cargo de guarda Municipal, e por consectário lógico, caso aprovada e encontrando-se dentro da classificação estabelecida pelo Edital do concurso, seja assegurada, sua nomeação e investidura no cargo. Sem condenação de honorários advocatícios nos termos das súmulas 512 do STF e 105 do STJ, bem como do artigo 25, da Lei nº. 12.016/2009.”

Irresignado com a sentença, o MUNICÍPIO DE SALVADOR interpôs recurso de apelação (ID 34714268), alegando sinteticamente (i) a decadência do direito de demandar pela via do mandado de segurança; (ii) do não cabimento do mandado de segurança para discussão do objeto do litígio; (iii) da necessidade de citação dos litisconsórcio passivos necessários, indicando todos os demais candidatos do certame; (iv) da legitimidade do teste de aptidão física como critério de avaliação e objetividade na avaliação, sendo impossível a revisão dos critérios e resultado adotados pelo Poder Judiciário.

Neste sentido, requereu “seja dado provimento ao presente recurso, anulando-se a decisão de primeira instância e extinguindo-se o processo sem resolução de mérito pela transgressão de preceitos processuais de ordem pública ou, subsidiariamente, seja a sentença totalmente reformada para manter a desclassificação da Apelada no concurso público de que se trata”.

Devidamente intimada, a parte Recorrida apresentou contrarrazões, consoante ID 34714275.

Encaminhados os autos ao Ministério Público, este apresentou Pronunciamento nº 354/2023 (ID 47073017), da lava da Procuradora de Justiça Heliete Rodrigues Viana, assim ementado:

“Sumário. Apelação Cível e, Mandado de Segurança.

Inexistência de insurgências preliminares.

Meritum recursal: critério subjetivo do TAF. Impossibilidade de aferição do que seja ‘mecanicamente correto’. Escorreição do decisum. Outrossim, medida liminar deferida em 2008, para “que a Impetrante seja submetida ao reteste no exercício de barra fixa”. Informação do ente municipal, atendendo a diligência ministerial, dando conta de que “a autora encontra-se em atividade, no cargo de Guarda Civil Municipal, desde 26/02/2010”. Teoria do fato consumado. Manutenção da sentença.

Pelo conhecimento e improvimento do apelo.” .

Restituo os autos à Secretaria, acompanhados do presente relatório, como preceitua o artigo 931 do CPC/2015.

É o relatório.

Salvador/BA, 6 de outubro de 2023.

 Desa. Regina Helena Ramos Reis 

Relator

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

Em face da tempestividade da interposição da Apelação, bem como preenchidos os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, conheço o recurso.

Trata-se de Mandado de Segurança impetrado por CRISTIANE DOS SANTOS MOREIRA, em face do SECRETÁRIO MUNICIPAL DA ADMINISTRAÇÃO DO MUNICÍPIO DO SALVADOR, pugnando pela concessão da segurança para que lhe seja assegurada a continuidade da sua participação em concurso para provimento de cargos na Guarda Municipal após ter sido considerada inapta em Teste de Aptidão Física (TAF), referente ao Edital nº 01/2007 para seleção de Guarda Municipal.

Em preliminar, sustentou a decadência do mandamus, a carência de Ação por ausência de interesse de agir e a necessidade de citação dos demais candidatos na condição de litisconsortes.

Quanto a preliminar de decadência do mandamus, não há como ser acolhida, visto que o ato aqui impugnado não se refere às cláusulas editalícias, mas sim à eliminação da Apelada no Teste de Aptidão Física no Concurso Público tendo o presente remédio constitucional sido impetrado no prazo de 120 (cento e vinte) dias contados a partir da eliminação da candidata, visto que o teste físico ocorreu em abril/2008, enquanto a ação foi impetrada em maio/2008 (ID 34714240).

No que se refere a alegação de não cabimento do mandado de segurança para discussão do objeto do litígio, considerando carência de ação, não há como prosperar, posto que a análise dos vícios apontados pela Apelada, de ausência de motivação do ato de eliminação e utilização de critérios subjetivos no exame, independem de dilação probatória.

Também não há como acolher a alegação de necessidade de litisconsórcio passivo necessário, posto que a concessão da segurança não interfere na esfera jurídica dos demais candidatos.

Assim, rejeitadas todas as preliminares suscitadas, necessário se faz a análise do mérito recursal.

Não se pode olvidar que o edital, como norma básica do certame, submete aos seus termos tanto a Administração Pública quanto os administrados, não podendo ter a sua aplicação ressalvada ou excepcionada, sob pena de ofensa aos princípios da isonomia e da impessoalidade.

Esse é o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça que claramente afirma: “A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que o edital é a lei do concurso e de que suas regras obrigam tanto a Administração quanto os candidatos, em atenção ao princípio da vinculação ao edital. Nesse sentido: AgInt no RMS 39.601/MG , Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/03/2017, DJe 29/03/2017; AgRg no RMS 47.791/GO , Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/11/2015, DJe 13/11/2015;/ AgRg no REsp 1124254/PI , Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 16/04/2015, DJe 29/04/2015. AgInt no REsp: 1630371/AL, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/04/2018.

Não obstante, in casu, há a presença de particularidades que tornam imperativa a aplicação da teoria do fato consumado.

Não se desconsidera que a referida teoria tem sido corretamente repudiada para consolidar situações jurídicas respaldadas em provimentos judiciais precários que depois restaram desconstituídos, em especial quando se refere à questão de concurso público. No entanto, a aplicação excepcional da teoria do fato consumado não pode ser descartada em caráter peremptório, pois o Direito não é indiferente à realidade das relações e situações fáticas que podem se apresentar revestidas de grande extraordinariedade.

Inclusive, coaduno com o pronunciamento Ministerial (ID 47073017), in verbis:

“Desta feita, o ponto fulcral a ser perquirido é a subjetividade ínsita ao exame exigido no Edital; e, no caso em apreço, os critérios avaliativos para análise da comissão examinadora não restaram precisos no que tange ao seu modo de realização, sobretudo quanto ao que seja considerado como “mecanicamente correto”, em flagrante insegurança jurídica.

Com efeito, as exigências do TAF devem constar no edital de forma clara e objetiva, sem qualquer vislumbre de obscuridade ou omissão na avaliação – e o que não ocorrera.

Demais disso, in casu, o d. julgador, em decisão liminar datada de 11/07/2008 (há quase 15 anos), determinou “que a Impetrante seja submetida ao reteste no exercício de barra fixa. Após, caso seja aprovada, determino que seja submetida a etapa posterior alusiva a avaliação psicológica, no prazo máximo de 10 dias úteis, sob pena as penas da lei e até ulterior deliberação”.

O ente municipal, lado outro, e atendendo a diligência ministerial, informou que “a autora encontra-se em atividade, no cargo de Guarda Civil Municipal, desde 26/02/2010”, refletindo, nesse particular e já agora, a ocorrência da teoria do fato consumado (…).

(….)

Arremate-se que, por essa ordem de ideias, eventual reforma da decisão – e o que não é o caso - traria diversos danos à parte autora que, comprovadamente, além de ter se submetido ao correspondente reteste, logrou êxito nas demais fases do certame. Não merece vicejar, pois, qualquer medida com a intenção de retirar a impetrante do cargo público conquistado desde os idos de 2010. ”

Assim, considerando que a Apelada conseguiu comprovar a sua aprovação após o reteste do TAF que já cumpriu com diversas horas de estágio prático supervionado, pelo menos 350 (trezentos e cinquenta) horas (fls. 069/094 - ID 16785703), faz jus a considerar que os estudos adicionais complementam a formação necessária para se adequar ao Edital do Concurso Público, em especial considerando a legislação de regência da época em que a Apelante concluiu o Segundo Grau.

Vale dizer, fatos supervenientes acabaram evidenciado que a Apelante atende às exigências para o exercício do cargo e a situação consolidada não pode simplesmente ser revertida, sob pena de ofensa ao princípio da razoabilidade e da supremacia do interesse da própria Administração Pública.

Ademais, a Apelante, em face da decisão liminar, exerceu a regência do cargo por um período demasiadamente longo, desde setembro/2011 (decisão liminar deferida) até outubro/2018 (sentença revogando a liminar), demonstrando a sua completa capacitação para o exercício do cargo.

De fato, o STJ já destacou, inclusive, a possibilidade de adoção, em caráter excepcional, da teoria do fato consumado como mecanismo de preservação de situações jurídicas legitimamente consolidadas:

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. CONCURSO PÚBLICO: CONTINUIDADE NO CERTAME POR FORÇA DE LIMINAR. APROVAÇÃO, POSSE E EXERCÍCIO DESDE 1996. ANULAÇÃO DO ATO DE NOMEAÇÃO. PRECEDENTES DA PRIMEIRA SEÇÃO. SITUAÇÃO JURÍDICA CONSOLIDADA – RECONHECIMENTO EXCEPCIONAL - SEGURANÇA CONCEDIDA. 1. Candidato a concurso público, aprovado, nomeado e empossado por força de liminar em mandado de segurança. 2. Com a segurança denegada por sentença transitada em julgado, catorze anos depois da posse e quatro anos do trânsito em julgado, foi tornada sem efeito a nomeação sem processo, defesa ou contraditório. 3. A Primeira Seção, por ocasião do julgamento do Mandado de Segurança nº 15.470/DF (Rel. Ministro LUIZ FUX, Rel. p/ Acórdão Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/03/2011, DJe 24/05/2011), em situação análoga, entendeu ser necessário para tornar sem efeito a nomeação, procedimento administrativo assegurando-se ampla defesa e contraditório. Afastada a Teoria do Fato Consumado. Precedentes. 4. Avanço maior da jurisprudência para contemplar, em definitivo, mas de forma excepcionalíssima, a situação fática consolidada. 5. Segurança concedida, para anular o ato administrativo.(STJ, MS 15.471/DF, 1ª Seção, rela. Mina. Eliana Calmon, DJe 1º.08.2013)

Assim, diante da análise detalhada da situação "sub examine", deve a sensibilidade do Magistrado reconhecer a singularidade do caso ponderando as regras do Princípio da Vinculação do Edital à Supremacia do Interesse Público em convalidar situação de fato perfeitamente ajustável à regra prevista em Edital.

Conclusão

Ante o exposto, voto no sentido de, rejeitar as preliminares e NEGAR PROVIMENTO ao recurso de apelação interposto.

Salvador/BA, 6 de outubro de 2023.

 Desa. Regina Helena Ramos Reis 

Relator