PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quarta Câmara Cível
Gabinete da Desa. Dinalva Gomes Laranjeira Pimentel
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0322079-57.2015.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível |
| Relator: Desa. Dinalva Gomes Laranjeira Pimentel |
| APELANTE: ROGERIO CARVALHO DE SANTANA |
| Advogado(s): ADHEMAR SANTOS XAVIER |
| APELADO: ESTADO DA BAHIA e outros |
| Advogado(s): |
Trata-se de agravo interno cujo objeto é a reforma da decisão monocrática que deu provimento à apelação interposta por Rogério Carvalho de Santana, concedendo a segurança mandamental para determinar sua convocação para os exames pré-admissionais do Concurso Público para Seleção de Candidatos ao Curso de Formação de Soldado da Polícia Militar/2012 (Edital SAEB/01/2012).
Na decisão recorrida, essa relatora deu provimento ao apelo, reformando a sentença que havia denegado a segurança, ao fundamento de que o impetrante, embora aprovado fora do número inicial de vagas, passou a ter direito subjetivo à convocação quando surgiram vagas decorrentes da exclusão de candidatos que haviam sido convocados do cadastro de reserva.
Inconformado, o Estado da Bahia recorreu à presente Instância Recursal, com fito de reformar a decisão monocrática, sustentando que o impetrante não possui direito líquido e certo à convocação, por integrar apenas cadastro de reserva e não ter sido aprovado dentro do número de vagas editalícias.
Irresignado, o Estado da Bahia apresentou a presente insurgência, para Julgamento Colegiado, por meio do presente agravo interno.
Pois bem.
A questão central do presente recurso cinge-se à verificação do direito subjetivo à convocação de candidato aprovado em cadastro de reserva quando surgem vagas decorrentes da exclusão de candidatos que haviam sido previamente convocados. O Estado da Bahia sustenta que a mera aprovação em cadastro de reserva não gera direito à nomeação, conforme disposição expressa do edital e jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores.
Inicialmente, é necessário esclarecer a dinâmica fático-processual que envolve o presente caso. O Concurso Público para Soldado da Polícia Militar, regido pelo Edital SAEB/01/2012, estabeleceu inicialmente 2.000 vagas para o Curso de Formação. O impetrante, ora agravado, classificou-se na 31ª posição para a região de Vitória da Conquista, ficando fora do número de vagas inicialmente previstas para aquela localidade, razão pela qual integrou o cadastro de reserva.
Em março de 2015, dentro do prazo de validade do concurso, a Administração Pública, diante da necessidade manifestada pelo Programa de Políticas Públicas "Pacto pela Vida", convocou 2.000 candidatos habilitados em cadastro de reserva para realização dos exames pré-admissionais. Essa convocação demonstra, de forma inequívoca, a necessidade da Administração em ampliar o quadro de servidores, exteriorizando o interesse público no preenchimento de novas vagas além daquelas inicialmente previstas no edital.
O impetrante não foi contemplado nesta primeira convocação do cadastro de reserva, pois o último candidato chamado para sua região ocupava a 29ª posição, ficando ele, portanto, na 31ª colocação, ainda aguardando eventual nova oportunidade. Contudo, após a realização dos exames pré-admissionais pelos candidatos convocados, foram publicadas no Diário Oficial do Estado da Bahia, em 14/03/2015 (edição nº 21.656) e 05/05/2015 (edição nº 21.688), listas de candidatos excluídos do certame, seja por ausência aos exames (faltosos), seja por inaptidão nos testes realizados.
Segundo a documentação acostada aos autos, o número total de candidatos excluídos para a região do impetrante alcançou 07 (sete) vagas. Considerando que o último candidato convocado ocupava a 29ª posição e o impetrante encontrava-se na 31ª colocação, havendo 07 vagas remanescentes, é matematicamente evidente que ele passou a se enquadrar dentro do número de vagas efetivamente disponíveis, surgindo, assim, seu direito subjetivo à convocação.
A argumentação do Estado da Bahia de que inúmeras liminares foram concedidas a candidatos excluídos, o que teria preenchido as vagas residuais, não prospera por diversas razões. Primeiro, porque o próprio agravante não apresentou prova pré-constituída dessa alegação, limitando-se a afirmações genéricas sobre a existência de "centenas" de mandados de segurança. Segundo, porque ainda que algumas liminares tenham sido concedidas, não há demonstração nos autos de que especificamente as 07 vagas da região do impetrante foram todas preenchidas por força de decisões judiciais.
Mais importante ainda é observar que a própria Administração, ao convocar candidatos do cadastro de reserva em 2015, manifestou expressamente a necessidade de preenchimento de novas vagas além daquelas inicialmente previstas no edital. Esta convocação revela que o ato administrativo deixou de ser meramente discricionário e passou a vincular a Administração, na medida em que exteriorizou o interesse público no provimento dos cargos.
A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça consolidou-se no sentido de que, embora a aprovação em cadastro de reserva gere, em regra, mera expectativa de direito, essa expectativa convola-se em direito subjetivo quando demonstrada a necessidade da Administração no preenchimento das vagas. E essa necessidade ficou amplamente comprovada no caso concreto, não apenas pela convocação inicial dos 2.000 candidatos do cadastro de reserva, mas também pelo surgimento de vagas decorrentes da exclusão de candidatos previamente convocados.
O item 11.4 do Edital SAEB/01/2012, invocado pelo agravante, estabelece que "a inclusão do candidato em cadastro de reserva não gera direito à convocação para realização de exames pré-admissionais nem para matrícula no Curso de Formação de Soldado da Polícia Militar da Bahia". Esta disposição editalícia, contudo, deve ser interpretada sistematicamente com os princípios constitucionais da moralidade, impessoalidade e eficiência administrativa, bem como à luz da jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores.
O que a norma editalícia veda é a pretensão automática do candidato em cadastro de reserva de exigir sua convocação independentemente da demonstração da necessidade administrativa. Contudo, uma vez evidenciada essa necessidade - como ocorreu no caso concreto - e surgindo vagas em número suficiente para alcançar a classificação do candidato, nasce o direito subjetivo à convocação, sob pena de vulneração aos princípios constitucionais que regem a Administração Pública.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 598.099/MS (Tema 161 da repercussão geral), firmou entendimento no sentido de que o candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital possui direito subjetivo à nomeação. Posteriormente, a jurisprudência do STF e do STJ evoluiu para reconhecer que esse direito também se estende ao candidato aprovado fora do número de vagas quando surgem novas vagas no prazo de validade do concurso, seja por criação de novos cargos, seja por vacância decorrente de diversas causas, incluindo a exclusão de candidatos previamente convocados.
Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça consolidou jurisprudência no sentido de que "a desistência ou desclassificação de candidato gera para os seguintes na ordem de classificação direito subjetivo à nomeação" (AgRg no AREsp 564.329/SC, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 19/03/2015). Este entendimento aplica-se perfeitamente ao caso dos autos, onde houve exclusão de 07 candidatos que haviam sido convocados, número mais do que suficiente para alcançar a classificação do impetrante.
O argumento de que o impetrante não comprovou que seria efetivamente contemplado em nova convocação também não merece acolhida. A prova pré-constituída nos autos demonstra inequivocamente que: (i) ele foi aprovado e classificado na 31ª posição; (ii) o último candidato convocado ocupava a 29ª posição; (iii) foram excluídos 07 candidatos dentre aqueles convocados; (iv) logo, surgiram 07 novas vagas, número amplamente suficiente para alcançar o impetrante, que estava apenas duas posições abaixo do último convocado.
A alegação de que decisões liminares teriam preenchido essas vagas constitui matéria de defesa que deveria ter sido comprovada pelo Estado da Bahia, nos termos do art. 373, II, do CPC, o que não ocorreu. Não se pode presumir, sem prova concreta, que todas as 07 vagas tenham sido ocupadas por força de decisões judiciais, especialmente considerando que o próprio agravante reconhece que muitos recursos foram interpostos contra essas liminares.
Ademais, ainda que algumas vagas tenham sido provisoriamente preenchidas por força de liminares, isso não afasta o direito do impetrante, que possui classificação superior e deve ser respeitada a ordem classificatória do certame. A eventual procedência dos recursos interpostos pelo Estado contra aquelas liminares apenas reforçaria a necessidade de convocação do impetrante, que possui direito originário decorrente de sua classificação regular no concurso.
A decisão monocrática ora agravada observou rigorosamente a jurisprudência consolidada do STJ, aplicável ao caso concreto. No julgamento do RMS 38.011/BA, a Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça decidiu que "o surgimento de 113 vagas decorrente da desclassificação de candidatos implica a convocação do recorrente para submeter-se às etapas seguintes do certame, atendidos os requisitos exigidos dos demais candidatos convocados". Este precedente trata de situação fática idêntica à dos presentes autos, envolvendo inclusive o mesmo ente federativo e concurso para carreira militar.
O princípio da vinculação ao edital, invocado pelo agravante, não pode ser interpretado de forma unilateral, em detrimento do candidato. Se, por um lado, o edital estabelece que a aprovação em cadastro de reserva não gera direito automático à convocação, por outro lado, também prevê no item 11.3 que "o Comando Geral da Polícia Militar da Bahia reserva-se o direito de proceder a novas convocações para a matrícula no Curso de Formação de Soldado da Polícia Militar, em número que atenda ao interesse e às necessidades do serviço". Ora, ao convocar 2.000 candidatos do cadastro de reserva em 2015, a Administração manifestou expressamente esse interesse e necessidade.
O princípio da impessoalidade administrativa (CF, art. 37, caput) impõe que a Administração trate de forma isonômica todos os candidatos que se encontrem em situação equivalente. Não há razão jurídica plausível para que candidatos melhor classificados sejam preteridos em favor de candidatos com classificação inferior ou que nem sequer foram convocados. A ordem classificatória constitui critério objetivo estabelecido no próprio edital e deve ser rigorosamente observada pela Administração, sob pena de violação aos princípios constitucionais da moralidade, impessoalidade e eficiência.
O princípio da eficiência administrativa também milita em favor do impetrante. Se a Administração identificou a necessidade de convocar candidatos do cadastro de reserva em 2015, demonstrando carência de pessoal, e posteriormente alguns desses candidatos foram excluídos, a eficiência exige que as vagas remanescentes sejam preenchidas pelos candidatos seguintes na ordem de classificação, evitando-se a realização de novo concurso público com todos os custos e demora que isso acarretaria.
A alegação de que o concurso terminou em 20.06.2013 merece esclarecimento. O que se encerrou nesta data foi o prazo para a primeira fase do certame, com a convocação dos 2.000 candidatos inicialmente aprovados. Contudo, o prazo de validade do concurso não se esgotou naquele momento, tanto que em março de 2015 a própria Administração convocou candidatos do cadastro de reserva. Esta convocação ocorreu dentro do prazo de validade do certame, que é de até dois anos, prorrogável por igual período (CF, art. 37, III).
A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que "a aprovação do candidato dentro do cadastro de reserva, ainda que fora do número de vagas inicialmente previstas no edital do concurso público, confere-lhe o direito subjetivo à nomeação para o respectivo cargo se, durante o prazo de validade do concurso, demonstrado o interesse da Administração Pública, surgirem novas vagas" (RMS 38.011/BA, Rel. Ministro Castro Meira). Este entendimento aplica-se integralmente ao caso dos autos.
O argumento de que não se pode criar vagas que não existem não se sustenta diante da evidência dos autos. As vagas existem e foram criadas pela própria Administração ao convocar 2.000 candidatos do cadastro de reserva em 2015. O que se está pleiteando não é a criação artificial de vagas, mas sim o preenchimento de vagas que efetivamente surgiram em decorrência da exclusão de candidatos previamente convocados. Trata-se, portanto, de vagas reais, concretas, que devem ser preenchidas observando-se a ordem de classificação do certame.
A decisão monocrática, ao conceder a segurança, não criou vagas inexistentes nem usurpou competência administrativa. Apenas determinou que a Administração observe o princípio constitucional da legalidade e cumpra o próprio edital do concurso, que estabelece ordem classificatória a ser respeitada. O Poder Judiciário não está determinando a nomeação arbitrária do impetrante, mas sim sua convocação para os exames pré-admissionais, devendo ele, como todos os demais candidatos, submeter-se às etapas do certame e apenas ser nomeado se aprovado em todas elas.
A distinção entre o direito à convocação para exames pré-admissionais e o direito à nomeação é fundamental. O impetrante pleiteia, nesta ação mandamental, apenas o direito de ser convocado para realizar os exames pré-admissionais, na mesma condição dos demais candidatos do cadastro de reserva que foram chamados em 2015. Sua eventual nomeação dependerá da aprovação nesses exames, não sendo objeto da presente demanda. Portanto, não há que se falar em criação de direito inexistente ou em violação à discricionariedade administrativa.
O Estado da Bahia alega que a decisão recorrida não observou as circunstâncias em que ocorreu a convocação dos candidatos componentes do Cadastro de Reserva. Contudo, foi justamente a análise detida dessas circunstâncias que conduziu à conclusão pela procedência do pedido mandamental. A convocação de 2.000 candidatos do cadastro de reserva em março de 2015 evidencia a necessidade administrativa no preenchimento das vagas. A exclusão posterior de 07 candidatos para a região do impetrante gerou vagas remanescentes que devem ser preenchidas observando-se a ordem classificatória.
A invocação da Súmula 15 do STF pelo agravante, segundo a qual "dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação", embora não se aplique diretamente ao caso (pois trata de preterição na ordem de convocação), reforça o entendimento de que a ordem classificatória deve ser rigorosamente observada pela Administração. No caso concreto, houve justamente a preterição do impetrante, que deveria ter sido convocado quando surgiram as 07 vagas decorrentes da exclusão dos candidatos.
Os precedentes do STF citados pelo agravante (RMS 23460 AgR e ARE 657722 AgR) referem-se a situações fáticas distintas da presente. Naqueles casos, discutia-se o direito de candidatos em cadastro de reserva quando não houve qualquer manifestação posterior da Administração no sentido de convocar candidatos excedentes. No caso dos autos, diferentemente, houve convocação expressa de 2.000 candidatos do cadastro de reserva em 2015, evidenciando a necessidade administrativa, e posteriormente surgiram vagas decorrentes da exclusão de candidatos convocados.
A jurisprudência mais recente do STJ, aplicável ao caso concreto, reconhece que "a desistência ou desclassificação de candidato gera para os seguintes na ordem de classificação direito subjetivo à nomeação" (AgRg no AREsp 564.329/SC). Este entendimento decorre da aplicação dos princípios constitucionais da moralidade, impessoalidade e eficiência administrativa, que exigem o preenchimento das vagas surgidas observando-se a ordem de classificação do certame.
A alegação de que o impetrante não comprovou a impossibilidade de que outras vagas tenham sido preenchidas por força de liminares inverte o ônus da prova. Compete à Administração, que alega a inexistência de vagas disponíveis, comprovar que todas as 07 vagas residuais foram efetivamente preenchidas, seja por força de liminares, seja por outra razão. Na ausência dessa prova, presume-se a existência das vagas decorrentes das exclusões publicadas no Diário Oficial.
A decisão monocrática prestigiou os princípios constitucionais da legalidade, impessoalidade, moralidade e eficiência administrativa, determinando que a Administração observe a ordem classificatória estabelecida no próprio edital do concurso. Não há qualquer ilegalidade ou abuso nessa determinação, que se limita a exigir o cumprimento das regras editalícias e dos preceitos constitucionais que regem a Administração Pública.
Por fim, registro que a decisão monocrática foi proferida com base em sólida fundamentação jurídica, amparada em precedentes do STF e do STJ, observando rigorosamente a legislação aplicável e os princípios constitucionais que regem a matéria. As razões do agravo interno não apresentaram argumentos novos capazes de infirmar os fundamentos da decisão recorrida, limitando-se a reiterar teses já apreciadas e refutadas no julgamento monocrático.
Destarte, reafirmo o entendimento externado na decisão impugnada, não havendo razão para a sua modificação, porquanto presentes todos os requisitos para a concessão da segurança mandamental, consistentes no direito líquido e certo do impetrante de ser convocado para realização dos exames pré-admissionais, diante do surgimento de vagas em número suficiente para alcançar sua classificação, dentro do prazo de validade do concurso e após manifestação expressa da Administração quanto à necessidade de preenchimento das vagas.
Confluente as razões expostas, VOTO no sentido de NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO INTERNO, mantendo a decisão vergastada pelos seus próprios fundamentos e pelos explanados neste pronunciamento.
Publique-se. Intimem-se. Cumpra-se.
Salvador, data registrada no sistema.
DESª. DINALVA GOMES LARANJEIRA PIMENTEL
Relatora