PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quarta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8012122-47.2020.8.05.0274 |
| Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível |
| APELANTE: MUNICIPIO DE VITORIA DA CONQUISTA e outros |
| Advogado(s): |
| APELADO: ERIOMAR RIBEIRO SOARES |
| Advogado(s): KAEGELA PATRICIA ROCHA MILHAZES DE SOUZA |
Cuida-se de apelação cível interposta pelo MUNICIPIO DE VITORIA DA CONQUISTA, em face da sentença de Id. 89407355, proferida no processo n.º 8012122-47.2020.8.05.0274, que julgou os pleitos autorais procedentes em parte.
DA ILEGITIMIDADE PASSIVA - REGRAS DE REPARTIÇÃO DE COMPETÊNCIA
Em suas razões recursais, o Município sustenta que não possui legitimidade para figurar no polo passivo da demanda, tendo em vista que a responsabilidade pelo fornecimento dos medicamentos é do Estado, em razão de sua complexidade.
Ao apreciar a demanda, cabe ao julgador delimitar o ente federado incumbido do cumprimento da obrigação de fazer, levando em consideração os parâmetros técnicos e normativos que regulam a divisão de encargos entre os entes da Federação.
No julgamento dos Embargos de Declaração no RE n.º 855.178/SE, em sede de Repercussão Geral, Tema 793, que reconhecia a responsabilidade solidária dos entes nas demandas prestacionais na área de saúde, o STF assim disciplinou:
2. A fim de otimizar a compensação entre os entes federados, compete à autoridade judicial, diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, direcionar, caso a caso, o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro.
A tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal se encontrava em consonância com enunciado n.º 60, aprovado na II Jornada de Direito à Saúde, realizada pelo CNJ. Eis o seu teor:
A responsabilidade solidária dos entes da Federação não impede que o Juízo, ao deferir medida liminar ou definitiva, direcione inicialmente o seu cumprimento a um determinado ente, conforme as regras administrativas de repartição de competências, sem prejuízo do redirecionamento em caso de descumprimento. (grifou-se).
Em que pese a modificação do entendimento quanto à responsabilidade solidária, no julgamento do Tema 1.234, o Supremo Tribunal Federal manteve a tese sobre a delimitação da responsabilidade do ente público competente pelo fornecimento dos medicamentos, estabelecendo regras de repartição de competência, que foram fixadas em acordo interfederativo:
“VI. MEDICAMENTOS INCORPORADOS
6) Em relação aos medicamentos incorporados, conforme conceituação estabelecida no âmbito da Comissão Especial e constante do Anexo I, os Entes concordam em seguir o fluxo administrativo e judicial detalhado no Anexo I, inclusive em relação à competência judicial para apreciação das demandas e forma de ressarcimento entre os Entes, quando devido.
6.1) A(o) magistrada(o) deverá determinar o fornecimento em face de qual ente público deve prestá-lo (União, Estado, Distrito Federal ou Município), nas hipóteses previstas no próprio fluxo acordado pelos Entes Federativos, integrantes do presente acórdão.”
A Suprema Corte prevê a possibilidade de inclusão dos demais entes federativos no feito, com o objetivo de viabilizar a execução da decisão judicial, ou seja, de garantir que o medicamento seja fornecido. Tal inclusão não implica atribuição de responsabilidade financeira ao ente incluído no polo passivo do processo quanto ao custeio do medicamento, obrigação que permanece vinculada ao ente competente.
No julgamento dos Sextos Embargos de Declaração nos autos do Recurso Extraordinário 1.366.243/SC, representativo da controvérsia (Tema 1.234), o STF esclareceu:
Já a questão sobre o ressarcimento de valores gastos por Municípios para o cumprimento de decisão judicial na qual o fornecimento do medicamento seja de responsabilidade do Estado pelo custeio, extrai-se das razões do acórdão o seguinte:
“4.4) Medicamento não incorporado cujo tratamento anual custe igual ou menos que 7 salários mínimos: competência da Justiça Estadual e custeio pelo Estado, com posterior ressarcimento ao Município caso tenha arcado com o valor no processo judicial e ressalvada eventual pactuação, em sentido contrário, no âmbito das Comissões Intergestores Bipartite”. (eDOC 520, p. 105, grifo nosso).
Já no item “III – Custeio”, constante também da própria ementa, foi sintetizada a seguinte tese:
“3) As ações de fornecimento de medicamentos incorporados ou não incorporados, que se inserirem na competência da Justiça Federal, serão custeadas integralmente pela União, cabendo, em caso de haver condenação supletiva dos Estados e do Distrito Federal, o ressarcimento integral pela União, via repasses Fundo a Fundo (FNS ao FES), na situação de ocorrer redirecionamento pela impossibilidade de cumprimento por aquela, a ser implementado mediante ato do Ministério da Saúde, previamente pactuado em instância tripartite, no prazo de até 90 dias. 3.1) Figurando somente a União no polo passivo, cabe ao magistrado, se necessário, promover a inclusão do Estado ou Município para possibilitar o cumprimento efetivo da decisão, o que não importará em responsabilidade financeira nem em ônus de sucumbência, devendo ser realizado o ressarcimento pela via acima indicada em caso de eventual custo financeiro ser arcado pelos referidos entes. (...)
“3.3) As ações que permanecerem na Justiça Estadual e cuidarem de medicamentos não incorporados, as quais impuserem condenações aos Estados e Municípios, serão ressarcidas pela União, via repasses Fundo a Fundo (FNS ao FES ou ao FMS). Figurando somente um dos entes no polo passivo, cabe ao magistrado, se necessário, promover a inclusão do outro para possibilitar o cumprimento efetivo da decisão.
Assim, não há falar em responsabilidade do Município por fármaco que deve ser custeado pelo Estado. No caso, o (a) magistrado (a) deverá, a critério do ente federativo que cumpriu a determinação judicial, determinar que a União e/ou o Estado, por intermédio do FNS ou FES, realize o repasse fundo a fundo.” (grifou-se). (Tema 1234, Sextos Embargos de Declaração no RExt 1.366.243 SC, Relator Ministro Gilmar Mendes, Data de Julgamento: 06/12/2024 a 13/12/2024).
O STF destacou que não há necessidade do esgotamento das vias executivas para o redirecionamento da obrigação quanto ao fornecimento de medicamentos aos outros entes, sobretudo quando constatado o risco de perecimento do direito à vida ou à saúde do jurisdicionado. Confira-se:
“No tocante aos embargos de declaração opostos pelos Municípios de Porto Alegre e do Rio de Janeiro (eDOC 540), não constou da tese fixada a necessidade de se esgotar todas as medidas executivas possíveis, para que se possa, eventualmente, chamar outro ente ao processo e executá-lo, porque não há necessidade do esgotamento das vias executivas para que ocorra o redirecionamento, observando as normas estabelecidas pelo SUS. Além disso, e principalmente em razão da morosidade do cumprimento das medidas urgentes, o esgotamento dos meios executivos pode ocasionar o perecimento do direito à vida ou à saúde do jurisdicionado. Portanto, a subsidiariedade definida pelo acordo firmado nesta Corte envolve aspectos procedimentais de cumprimento da decisão judicial, a qual não necessita esgotar todos os meios executivos disponíveis, mas poderá ser acionada pelo(a) magistrado(a) quando existente risco de violação irreparável que não possa aguardar definição acerca de cumprimento do provimento jurisdicional pelo ente prioritariamente responsável de acordo com a política pública do SUS e dos fluxos dos acordos pactuados nesta Corte e nos presentes autos. Evidentemente, o ente público responsável prioritariamente para o comando jurisdicional deverá informar, no prazo assinalado judicialmente, a impossibilidade do cumprimento in natura, fornecendo outros meios para a efetivação da determinação judicial, por meio de depósito do valor, v.g., ou indicará que seja realizado o bloqueio em suas próprias contas, informando os dados bancários da conta a ser efetivada (art. 10, §2º, da Recomendação 146/2023 do CNJ).” (Tema 1234, Sextos Embargos de Declaração no RExt 1.366.243 SC, Relator Ministro Gilmar Mendes, Data de Julgamento: 06/12/2024 a 13/12/2024).
No caso, o fármaco AFLIBERCEPTE está incorporado ao SUS para tratamento da doença que acomete o autor, retinopatia diabética (CID-10: H36.0), conforme Portaria da Secretaria de Ciência, Tecnologia e Insumos Estratégicos de n. 50/2019.
O medicamento pleiteado foi incorporado e compõe o CEAF, Grupo 1A, devendo ser financiado e adquirido pela União, programado e distribuído pela União e pelo Estado e dispensado pelo Estado, conforme Rename e Anexo I do Tema 1.234:
RENAME
Denominação Comum Brasileira (DCB): aflibercepte 40 mg/mL solução injetável
Situação Clínica: Edema Macular Diabético
Relatório de recomendação da Conitec: O medicamento aflibercepte foi incorporado para o tratamento de pacientes com edema macular diabético condicionada à negociação de preço a partir da proposta apresentada pelo demandante e à elaboração do Protocolo Clínico e Diretrizes Terapêuticas do Ministério da Saúde (PCDT), no âmbito do Sistema Único de Saúde (SUS), conforme Portaria SCTIE/MS n.º 50, de 05 de novembro de 2019. Sua pactuação (grupo 1A) deu-se na 11ª Reunião Ordinária da CIT, ocorrida em 12 de dezembro de 2019. Contudo, a Assistência Oftalmológica é de responsabilidade da Secretaria de Atenção Especializada à Saúde (Saes/MS), sendo que a maioria dos tratamentos oftalmológicos é realizada por meio de procedimentos ambulatoriais específicos desta Área. Assim, foi pactuado na 12ª Reunião Ordinária da CIT, ocorrida em 15 de dezembro de 2022, o fornecimento do medicamento pela Assistência Oftalmológica, de responsabilidade da Secretaria de Atenção Especializada à Saúde (Saes/MS), por meio de procedimento clínico – 03.03.05.023-3 – TRATAMENTO MEDICAMENTOSO DE DOENÇA DA RETINA, o qual inclui o medicamento e o procedimento de aplicação.
Componente de financiamento da Assistência Farmacêutica: Especializado (grifou-se).
ANEXO I DO TEMA 1.234 (p. 61 do acórdão)
a) Grupo 1A do CEAF: Competência da Justiça Federal e responsabilidade de custeio total da União, com posterior ressarcimento integral aos demais entes federativos que tenham suportado o ônus financeiro no processo, salvo se tratar de ato atribuído aos Estados na programação, distribuição ou dispensação;
Assim, o custeio do fármaco é de competência da União, devendo o eventual ressarcimento, em caso de condenação do Estado ou Município, ocorrer na via administrativa, nos moldes do acordo e dos fluxos aprovados no Tema 1234 do STF. Vejamos:
3) As ações de fornecimento de medicamentos incorporados ou não incorporados, que se inserirem na competência da Justiça Federal, serão custeadas integralmente pela União, cabendo, em caso de haver condenação supletiva dos Estados e do Distrito Federal, o ressarcimento integral pela União, via repasses Fundo a Fundo (FNS ao FES), na situação de ocorrer redirecionamento pela impossibilidade de cumprimento por aquela, a ser implementado mediante ato do Ministério da Saúde, previamente pactuado em instância tripartite, no prazo de até 90 dias.
Registre-se que o custeio da União não atrai a competência da Justiça Federal, tendo em vista que os efeitos da decisão foram modulados para atingirem apenas as demandas ajuizadas após a publicação do julgamento, ocorrido em 19/09/2024. Confira-se:
“VIII. MODULAÇÃO DE EFEITOS TÃO SOMENTE QUANTO À COMPETÊNCIA: somente haverá alteração aos feitos que forem ajuizados após a publicação do resultado do julgamento de mérito no Diário de Justiça Eletrônico, afastando sua incidência sobre os processos em tramitação até o referido marco, sem possibilidade de suscitação de conflito negativo de competência a respeito dos processos anteriores ao referido marco”.
Considerando que a presente demanda foi proposta em 18/12/2020, deverá permanecer sob a competência dessa Justiça Estadual.
No caso, a legitimidade do Município decorre da possibilidade de as obrigações lhe serem redirecionadas para viabilizar o cumprimento da decisão judicial.
Diante do exposto, rejeito a alegação de ilegitimidade.
DA CONVERSÃO EM PERDAS E DANOS
Em 18/12/2020, o juízo a quo deferiu a tutela de urgência, determinando que “o ESTADO DA BAHIA e MUNICÍPIO DE VITÓRIA DA CONQUISTA forneçam a ERIOMAR RIBEIRO SOARES, o tratamento medicamentoso consistente em aplicações mensais de INJEÇÃO INTRAVÍTREA DE ANTIANGIOGÊNICO do medicamento Avastin (Bevacizumabe) COM INTERVALO MENSAL ENTRE AS APLICAÇÕES, POR 03 MESES, em ambos os olhos, nos termos do Relatório Médico de ID. 86309462.”
Em 19/01/2021 e em 20/01/2020, o Município de Vitória da Conquista e o Estado da Bahia informam, respectivamente, a ciência da decisão (Id. 89405367).
Em 20/04/2021, o Estado da Bahia alega o cumprimento da ordem judicial, aduzindo que “A parte autora deve diligenciar junto ao núcleo regionalizado a fim de retirar a medicação” (Id. 89406993).
Em 12/05/2021, o Autor informa que “o Estado da Bahia possui convênio coma Clínica Santa Luzia nesta cidade para realizar a aplicação da respectiva medicação, porém até o presente momento a Clínica não promoveu a aplicação, conforme comprova-se pelas mensagens de Whastapp em anexo, onde informa que aguarda autorização da Administração da respectiva clínica” (Id. 89406997).
Em 30/06/2021, o Estado da Bahia alega que diligenciou novamente o cumprimento da liminar, apresentando nota de fornecimento do medicamento para a unidade da AF 20ª Diretoria Regional de Saúde de Vitória da Conquista, em uma única ampola (Ids. 89407008 e 89407009).
Em 30/08/2021, o Autor aduz que “O acometimento que gerou a necessidade de uso da referida medicação diz respeito aos DOIS OLHOS do Requerente, conforme Relatório Médico, dessa forma, as injeções intravítreas (Aflibercepte) precisam, IMPRETERIVELMENTE, ser fornecidas juntas, O QUE NÃO VEM OCORRENDO! O paciente tem sido submetido ao procedimento de aplicação do referido medicamento em cada olho, unitariamente, vez que o Estado da Bahia só tem fornecido uma injeção por vez”. (Id. 89407118).
Relata que “no agendamento da aplicação da injeção no presente mês de Agosto, a Clínica Santa Luzia, contratada pelo Município de Vitória da Conquista para realização do procedimento, devolveu a medicação para a Farmácia do Núcleo Regional de Saúde do SudoesteNRSS informando ter encerrado o contrato com o referido Município para tal procedimento, o que gerou, ainda mais, atraso na aplicação”, conforme demonstra o print da tela de e-mail de Id. 89407126.
Em 21/09/2021, o Estado da Bahia alega que diligenciou novamente o cumprimento da liminar, acostando nota de fornecimento de 1 frasco de AFLIBERCEPTE, 40MG/ML, SOLUCAO INJETAVEL INTRAVITREA, FRASCO AMPOLA, 0,278 ML e 1 frasco de RANIBIZUMABE 10 MG/ML FRASCO AMPOLA 0,23M (Id. 89407150).
Em 28/09/2021, o Autor reitera (i) que a aplicação deve ser nos dois olhos, portanto, são necessários dois frascos de Aflibercepte e (ii) que o Município de Vitória da Conquista não possui clínica para aplicação do medicamento (Id. 89407155).
Em razão do reiterado descumprimento da liminar, o Autor afirma que realizou a aplicação dos fármacos de forma particular, em 19/11/2021 e em 30/09/2021, no valor de R$ 6.400,00 (seis mil e quatrocentos reais), conforme notas ficais (Ids. 89407295 e 89407296).
Dos documentos colacionados nos autos, infere-se que os Réus tornaram inviável o fornecimento da tutela específica, qual seja, o fornecimento do fármaco, diante da inércia em seu cumprimento. Assim, é possível a conversão da obrigação de fazer em indenização por perdas e danos, de maneira a indenizar o prejuízo suportado pelo recorrido.
Em que pese o Autor tenha contratado plano de saúde, a cobertura apenas se iniciou em novembro/2021, tendo o valor concedido na sentença (R$ 6.400,00) sido suportado pelo próprio Requerente, sem auxílio financeiro da seguradora de saúde, conforme print de e-mail acostado pelo próprio Município Apelante no Id. 89407336.
A teor do disposto no art. 499 do Código de Processo Civil, “A obrigação somente será convertida em perdas e danos se o autor o requerer ou se impossível a tutela específica ou a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente”.
Segundo entendimento do Superior Tribunal de Justiça, é possível a conversão da obrigação de fazer em perdas e danos em qualquer fase do processo, até mesmo de ofício, diante da impossibilidade de cumprimento da tutela específica, quando a mora do devedor torne inviável a concessão. Confira-se:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. SERVIÇOS PÚBLICOS. RESPONSABILIDADE CIVIL. OFENSA AOS ARTS. 489 E 1.022 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. INOCORRÊNCIA. ARTS. 461, §1º, DO CPC/1973 E 499 DO CPC/2015. CONVERSÃO DA OBRIGAÇÃO DE FAZER EM PERDAS E DANOS. VIABILIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE CUMPRIMENTO DA TUTELA ESPECÍFICA. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO. I – Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 9.3.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015. II – Não há ofensa aos arts. 489 e 1.022 do CPC/2015, pois a Corte de origem apreciou todas as questões relevantes apresentadas com fundamentos suficientes, mediante apreciação da disciplina normativa e cotejo ao posicionamento jurisprudencial aplicável à hipótese. III – Conforme o disposto nos arts. 461, §1º do CPC/1973 e 499 do CPC/2015, as prestações de fazer e não fazer devem, prioritariamente, ser objeto de tutela específica, somente podendo ser convertidas em prestação pecuniária em duas hipóteses: a pedido expresso do credor; ou quando não for possível a obtenção da tutela específica ou do resultado prático equivalente ao adimplemento voluntário. IV - Na linha de pacífica jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, é possível a conversão da obrigação de fazer em perdas e danos, independentemente do pedido do titular do direito subjetivo, em qualquer fase processual, quando verificada a impossibilidade de cumprimento da tutela específica. Precedentes. V - Caso a mora do devedor torne inviável a concessão da tutela específica pleiteada na inicial, pode a obrigação ser convertida em reparação por perdas e danos, não configurando, automaticamente, carência superveniente do interesse processual. VI – Recurso Especial parcialmente provido, para determinar o retorno dos autos à origem. (STJ. 1ª Turma. REsp 2.121.365-MG, Rel. Min. Regina Helena Costa, julgado em 3/9/2024)
Confira-se o entendimento dos tribunais pátrios em casos semelhantes:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO A SAÚDE. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA, AJUIZADA EM FACE DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO E DO MUNICÍPIO DE NOVA FRIBURGO. AUTOR QUE SOFREU DE DESCOLAMENTO DE RETINA. NECESSIDADE DE AVALIAÇÃO MÉDICA E PROCEDIMENTO CIRÚRGICO DE URGÊNCIA. TUTELA ANTECIPADA DEFERIDA. DESCUMPRIMENTO. DESCOLAMENTO DE RETINA QUE SE TORNOU IRREVERSÍVEL POR CONTA DE SEVERA FIBROSE. CIRURGIA QUE JÁ NÃO SERIA MAIS ÚTIL EM RAZÃO DA DEMORA NO PROCEDIMENTO. PEDIDO DE CONVERSÃO DA OBRIGAÇÃO DE FAZER EM PERDAS E DANOS QUE NÃO FOI ACOLHIDO PELO JUÍZO A QUO. SENTENÇA QUE EXTINGUIU O FEITO POR PERDA SUPERVENIENTE DO OBJETO. APELO DA PARTE AUTORA. CONVERSÃO DA OBRIGAÇÃO DE FAZER EM PERDAS E DANOS. ART. 499 DO CPC. POSSIBILIDADE. FATOS OCORRIDOS APÓS A CITAÇÃO, AFASTANDO A NECESSIDADE DE OBSERVAR O PRINCÍPIO DA ESTABILIDADE DA DEMANDA PREVISTO NO ART. 329, INCISO I DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. CONVERSÃO DA OBRIGAÇÃO DE FAZER EM PERDAS E DANOS QUE NÃO INTERFERE NO PEDIDO, APENAS DEFINE OUTRA FORMA PARA ATENDER A PRETENSÃO QUE DE ALGUM MODO SE TORNOU INEXEQUÍVEL OU SEM VALIA. DANO MATERIAL DEVIDAMENTE COMPROVADO NOS AUTOS. DANO MORAL CONFIGURADO, DIANTE DO AGRAVAMENTO DA CONDIÇÃO DE SAÚDE DO AUTOR, COM O COMPROMETIMENTO DE SUA VISÃO NO OLHO ESQUERDO. VERBA COMPENSATÓRIA QUE DEVE SER FIXADA COM OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE, LEVANDO-SE EM CONTA AINDA AS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. PROVIMENTO DO RECURSO PARA REFORMAR A SENTENÇA, CONVERTENDO-SE A OBRIGAÇÃO DE FAZER EM PERDAS E DANOS E CONDENANDO OS RÉUS, SOLIDARIAMENTE, AO PAGAMENTO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS, ESTA NO PATAMAR DE R$20.000,00. (TJ-RJ - APL: 00027352620198190037, Relator.: Des(a). JDS RENATO LIMA CHARNAUX SERTA, Data de Julgamento: 08/10/2020, VIGÉSIMA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 13/10/2020)
APELAÇÃO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. MEDICAMENTO. Conversão em perdas e danos. Possibilidade. Aquisição direta do medicamento pelo autor, em razão da urgência do caso. Sentença extintiva reformada. Recurso provido. (TJ-SP - AC: 00039986020198260664 SP 0003998-60.2019.8.26 .0664, Relator.: Heloísa Martins Mimessi, Data de Julgamento: 07/11/2019, 5ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 07/11/2019).
APELAÇÃO – Cumprimento de sentença. Fornecimento de medicamento. Extinção prematura. Condenação do Município a entregar regularmente o fármaco, sob pena de multa. Aquisição do remédio pelo exequente com recursos próprios que não infirma o pleito executório. Conversão em perdas e danos. Inteligência do art. 499 do Código de Processo Civil. Necessário restabelecimento da obrigação originária, sob risco de bloqueio de verbas públicas. Precedentes. Execução da multa incabível. Medida de caráter coercitivo, cuja imposição se subordina a recalcitrância do devedor, distinta do mero atraso. Recurso parcialmente provido. (TJ-SP - Apelação Cível: 00013729620258260619 Taquaritinga, Relator.: Bandeira Lins, Data de Julgamento: 13/11/2025, 8ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 13/11/2025)
Assim, diante da impossibilidade de concessão da tutela específica, em razão da mora dos Réus, é cabível sua conversão em indenização por danos materiais ao Autor, correspondente ao valor do medicamento pago às suas próprias expensas.
DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
Por fim, o capítulo dos honorários sucumbenciais comporta adequação, de ofício.
O STJ firmou entendimento de que os consectários legais podem ser revistos de ofício pelo Órgão Julgador recursal (AgRg no REsp 1394554/SC, j. 15/09/2015; AgRg no AREsp 576.125/MS, j. 18/11/2014).
Cuida-se de aplicação do efeito translativo ao recurso, que leva ao Tribunal a apreciação também do capítulo referente aos consectários legais, podendo a segunda instância adequá-lo ao ordenamento jurídico.
Tal adequação não configura reformatio in pejus, afinal a verba honorária consiste em consectário legal da condenação principal, possuindo natureza de ordem pública. Eis o entendimento do STJ:
AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. COMPENSAÇÃO DE HONORÁRIOS AFASTADA PELO TRIBUNAL ESTADUAL. FIXAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM CONFORMIDADE COM O DISPOSTO NO ART. 85, §§ 2º E 14, DO CPC/2015. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO CONFIGURAÇÃO. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que os honorários advocatícios, enquanto consectários legais da condenação principal, possuem natureza de ordem pública, podendo ser revistos a qualquer momento e até mesmo de ofício, sem que isso configure reformatio in pejus. Precedentes. 2. Agravo interno desprovido. (STJ - AgInt nos EDcl no AREsp: 1336265 SP 2018/0189203-8, Relator: Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Data de Julgamento: 25/03/2019, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/03/2019).
Confira-se, ainda:
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM EXECUÇÃO DE HONORÁRIOS. TÍTULO EXECUTIVO QUE DETERMINOU QUE O PERCENTUAL DA VERBA SUCUMBENCIAL INCIDISSE SOBRE A "CONDENAÇÃO". RECURSO QUE SE PRESTA À ADEQUADA INTERPRETAÇÃO DO JULGADO. DECISÃO PROFERIDA EM AÇÃO DE EMBARGOS, A QUAL NÃO POSSUI EFEITOS CONDENATÓRIOS. CÁLCULO DOS HONORÁRIOS QUE DEVE SE DAR SOBRE O PROVEITO ECONÔMICO BUSCADO PELO EMBARGANTE. MATÉRIA, ADEMAIS, DE ORDEM PÚBLICA, QUE PERMITE A ADEQUAÇÃO ATÉ MESMO DE OFÍCIO. RECURSO PROVIDO. "A jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que os honorários advocatícios, enquanto consectários legais da condenação principal, possuem natureza de ordem pública, podendo ser revistos a qualquer momento e até mesmo de ofício, sem que isso configure reformatio in pejus." (STJ, Min. MARCO AURÉLIO BELLIZZE). (TJSC, Agravo de Instrumento n. 5067967-02.2021.8.24.0000, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Pedro Manoel Abreu, Primeira Câmara de Direito Público, j. Tue Apr 19 00:00:00 GMT-03:00 2022). (TJ-SC - AI: 50679670220218240000, Relator: Pedro Manoel Abreu, Data de Julgamento: 19/04/2022, Primeira Câmara de Direito Público)
PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. SEGURO OBRIGATÓRIO. DPVAT. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR. PRELIMINAR REJEITADA. HONORÁRIOS. ARBITRAMENTO POR EQUIDADE. POSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DO ART. 85, § 8º DO CPC/2015. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. POSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO DE OFÍCIO. PRECEDENTES DO STJ. INEXISTÊNCIA DE CONFIGURAÇÃO DE REFORMATIO IN PEJUS. DECAIMENTO MÍNIMO DO AUTOR. VERBAs HONORÁRIAS A SEREM SUPORTADAS PELO RÉU. RECURSO DA RÉ IMPROVIDO. SENTENÇA REFORMADA DE OFÍCIO. 1. Tendo em vista a independência das esferas administrativa e judicial, assim como o desiderato exposto no art. 5º, XXXV /CF, não se afigura possível obstar o acesso ao judiciário por mero do cancelamento de procedimento administrativo. 2. Há a possibilidade de o juízo arbitrar honorários de sucumbência por equidade quando observar se perfazerem os requisitos esposados no § 8º do art. 85 do Código de Processo Civil. Em se configurando valoração mínima no caso dos autos, é possível o arbitramento de quantia fixa. 3. Ademais, extrai-se dos autos que o autor apenas sucumbiu no quantum que fora requerido a título de indenização, não havendo real decaimento de seu pleito que ensejasse condenação por sucumbência recíproca. 4. Em se tratando de matéria de ordem pública, ressalta-se a inocorrência de reformatio in pejus, sendo de clareza solar a possibilidade de redistribuição dos honorários sucumbenciais que passarão a ser arcados de forma integral pela ré em sede recursal ex officio. 5. Recurso do réu improvido. Sentença reformada de ofício, no que toca aos honorários sucumbenciais. (TJ-BA - APL: 05003857320188050088, Relator: MÁRIO AUGUSTO ALBIANI ALVES JÚNIOR, PRIMEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 10/02/2020)
Assim, cabível a adequação, de ofício, dos honorários sucumbenciais.
A sentença fixou os honorários no percentual de 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação.
A teor dos §§ 2º e 8º do art. 85 do CPC/2015, o legislador tornou objetiva a determinação da verba sucumbencial, introduzindo uma ordem de vocação para fixação da base de cálculo dos honorários, na qual a subsunção do caso concreto a uma das hipóteses legais prévias impede o avanço para a categoria subsequente.
O art. 85, § 2º do CPC/2015 dispõe que:
Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.
(...)
§ 2º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos:
I - o grau de zelo do profissional;
II - o lugar de prestação do serviço;
III - a natureza e a importância da causa;
IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.
No presente caso, trata-se de demanda de saúde, por meio da qual a parte autora busca obter medicamento a ser fornecido pelo Poder Público. Embora a prestação de medicamentos pelo Estado envolva dimensão econômica, a intervenção jurisdicional visa a suprir deficiências das políticas públicas na efetivação do direito fundamental à saúde, sem proporcionar enriquecimento direto à parte autora.
No julgamento do REsp 2169102/AL, sob a sistemática dos recursos repetitivos (Tema 1.313), o STJ estabeleceu que “Nas demandas em que se pleiteia do Poder Público a satisfação do direito à saúde, os honorários advocatícios são fixados por apreciação equitativa, sem aplicação do art. 85, § 8º-A, do Código de Processo Civil”. (Tema 1.313, REsp 2169102/AL, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Primeira Seção, Data de Julgamento: 11/06/2025, Data de Publicação: 16/06/2025).
No referido julgado, a Corte Superior esclareceu que:
“Nos casos em que o Poder Público é vencido, o estabelecimento de verbas sucumbenciais vultuosas onera o Estado em setor para o qual a insuficiência dos recursos é notória. Em sua quase generalidade, as ações judiciais buscam que se abra brecha na política pública, a qual nega o acesso a determinada terapêutica, em nome do direito concreto do postulante à própria saúde. Ao direcionar os recursos para o atendimento da situação da causa, cria-se situação excepcional, a qual reduz a capacidade de custear a atenção à saúde para o restante da coletividade. Essa situação será ainda mais agravada se, além do custeio da prestação, forem adicionados honorários vultuosos.
Além disso, o § 8º-A usa dois marcos como piso, os quais são estranhos à administração pública. Um deles, é o § 2º do art. 85, que não incide na condenação da fazenda pública em honorários, regida pelo parágrafo seguinte. O outro, a tabela de honorários do Conselho Seccional da OAB, a qual não se aplica aos advogados públicos e aos defensores públicos, remunerados por subsídio, na forma do art. 39, § 4º, combinado com art. 135, da CF. Logo, não há sentido em usar esse dispositivo para reger a fixação da sucumbência nas ações de saúde, quando direcionadas contra o Poder Público.
Assim, sem descurar da importância da remuneração dos advogados, a qual deve ser justa e proporcional, tenho que o § 8º-A não deve ser aplicado para ações contra o Poder Público buscando a satisfação do direito à saúde.” (grifou-se). (Tema 1.313, REsp 2169102/AL, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Primeira Seção, Data de Julgamento: 11/06/2025, Data de Publicação: 16/06/2025).
A teor do art. 927, III do CPC/2015, cuida-se de precedente com eficácia vinculante.
Em que pese o Juízo quo tenha arbitrado os honorários pelo valor da causa, o referido critério não se adequa ao caso dos autos. O tema firmado sob o rito dos repetitivos não admite a fixação dos honorários sobre o valor da condenação, sobre o valor da causa ou sobre proveito econômico, estabelecendo que a verba deve ser arbitrada por apreciação equitativa, sem, contudo, utilizar como parâmetro do § 8º-A do art. 85 do CPC/2015.
Cuida-se de questão que deve observar os critérios estabelecidos pela jurisprudência e pela doutrina. Deve o órgão julgador arbitrar o valor de forma que não onere excessivamente o Poder Público, nem estabeleça um valor insignificante.
Levando em consideração o grau de zelo do profissional, o lugar de prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço, a quantia de R$ 4.000,00 (quatro mil reais) está no patamar do que geralmente é arbitrado em casos semelhantes. Confira-se:
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. DIREITO À SAÚDE.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO POR EQUIDADE. POSSIBILIDADE.
BENEFÍCIO PATRIMONIAL INESTIMÁVEL. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. ACÓRDÃO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. (...) No caso dos autos, constato que a apelada, que necessitava de uma vaga em hospital com suporte de hemodinâmica e estrutura apta à realização de cirurgia vascular para colocar filtro de veia cava, teve seu pedido julgado procedente, condenado os réus ao pagamento dos ônus sucumbenciais, por terem sido vencidos na demanda, o que se mostra perfeitamente cabível e indene de dúvidas.
De outro vértice, o pleito subsidiário do apelante para a fixação da verba honorária pelo critério equitativo tem respaldo na impossibilidade de mensurar o proveito econômico da presente demanda, já que o objeto é a obrigação de prestar o serviço de saúde.
Isso, porque diante da procedência do pedido, o magistrado a quo arbitrou honorários de sucumbência de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa (R$ 100.000,00). Assim, impõe-se o redimensionamento da condenação dos entes estatais ao pagamento de honorários advocatícios, para serem fixados por equidade, no patamar de R$ 4.000,00 (quatro mil reais), nos termos do § 8º do artigo 85 do Código de Processo Civil (fls. 262-265).
O acórdão recorrido está em consonância com a jurisprudência consolidada desta Corte, no sentido de que nas demandas prestacionais na área da saúde, o arbitramento da verba honorária sucumbencial deve ser fixada pelo critério da equidade, uma vez que o proveito econômico é inestimável. (STJ - AREsp: 2575840, Relator.: Ministro TEODORO SILVA SANTOS, Data de Publicação: 21/05/2024).
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PROVEITO ECONÔMICO INESTIMÁVEL. RECURSO PROVIDO. I. Caso em Exame 1. A Fazenda Pública do Estado de São Paulo interpôs apelação contra sentença que extinguiu ação de obrigação de fazer, sem resolução do mérito, devido ao falecimento da autora, que pleiteava o fornecimento de medicamentos. A sentença condenou a ré em honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da causa. II. Questão em Discussão 2. A questão em discussão consiste na fixação dos honorários de sucumbência, se devem ser calculados por equidade ou percentual sobre o valor da causa. III. Razões de Decidir 3. A apelante argumenta que, por se tratar de demanda relacionada ao direito à saúde, o proveito econômico é inestimável, justificando a fixação dos honorários por equidade, conforme o Tema 1076 do STJ. 4. A jurisprudência do STJ reconhece que demandas envolvendo o direito à saúde possuem valor inestimável, permitindo a fixação dos honorários por apreciação equitativa. IV. Dispositivo e Tese 5. Recurso provido. Honorários advocatícios fixados em R$ 4.000,00, por equidade. Tese de julgamento: Honorários advocatícios podem ser fixados por equidade em demandas de valor inestimável, como as relacionadas ao direito à saúde. Legislação Citada: CPC, art. 85, §§ 2º, 3º e 8º. Jurisprudência Citada: STJ, AgInt no AREsp nº 1923626/SP, Rel. Min. Manoel Erhardt, DJe de 30/06/2022; AgInt no REsp nº 1890101/RN, Rel. Min. Sérgio Kukina, DJe de 28/04/2022; AREsp nº 2100231/MT, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 28/06/2022. (TJ-SP - Apelação Cível: 10866064920238260053 São Paulo, Relator.: Joel Birello Mandelli, Data de Julgamento: 29/01/2025, 6ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 29/01/2025)
Considerando que: (i) a parte autora apresentou manifestação em todas as oportunidades processuais que lhe competia; (ii) a presente demanda versa sobre direito à saúde, envolvendo circunstância que representa risco iminente à vida da parte autora; e (iii) houve atuação efetiva da Defensoria e do patrono, arbitro os honorários advocatícios em R$ 4.000,00 (quatro mil reais).
CONCLUSÃO
Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO ao apelo, apenas para reconhecer que o financiamento do fármaco compete à União, devendo o ressarcimento, em caso de custeio pelo Município e Estado, ocorrer nos moldes dos fluxos administrativos do Tema 1234 do STF.
De ofício, adequo os honorários advocatícios para que sejam fixados pelo critério de equidade, o qual arbitro no valor de R$ 4.000,00 (quatro mil reais).
Salvador, na data registrada no sistema de processo eletrônico.
Antonio Adonias Aguiar Bastos
Relator