PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Cível
| Processo: AGRAVO INTERNO n. 8052259-78.2024.8.05.0000 |
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível |
| AGRAVANTE: ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
| AGRAVADO: CATEA CRISTINA PEREIRA RIBEIRO OLIVEIRA |
| Advogado(s): JOAO PAULO CARDOSO MARTINS |
Presentes os pressupostos de admissibilidade do agravo interno, conheço do recurso interposto.
Não cabe juízo de retratação na hipótese, uma vez que a decisão fora proferida em conformidade com as determinações legais e jurisprudenciais pertinentes.
Conforme relatado, o recorrente interpôs agravo interno contra decisão monocrática que, com base no Tema 163 do STF, afastou a incidência de contribuição previdenciária sobre verbas não incorporáveis à aposentadoria (como terço de férias, horas extras, adicional noturno e de insalubridade), alegando que tais parcelas são incorporáveis segundo a legislação estadual (Lei nº 6.677/1994), o que afastaria a aplicação automática do referido precedente.
Argumentou ainda pela ausência de pacificação da matéria e pela violação à autonomia legislativa estadual, requerendo a reforma da decisão ou seu julgamento pelo colegiado. A parte agravada, por sua vez, defende a manutenção da decisão por considerar que as verbas têm natureza transitória e não repercutem nos proventos, sendo correta a aplicação do entendimento do STF.
Diante de tais alegações, tem-se as seguintes considerações.
Como aduzido na decisão vergastada, a tutela antecipatória se encontra devidamente regrada no Diploma Processual e será conferida quando ficar demonstrado o preenchimento dos requisitos constantes no art. 300 do CPC:
“Artigo 300: "A tutela recursal de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo".
Sobre o tema, ensinam Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero:
“A probabilidade que autoriza o emprego da técnica antecipatória para a tutela dos direitos é a probabilidade lógica - que é aquela que surge da confrontação das alegações e das provas com os elementos disponíveis nos autos, sendo provável a hipótese que encontra maior grau de confirmação e menor grau de refutação nesses elementos. O juiz tem que se convencer de que o direito é provável para conceder tutela provisória” (Novo Código de Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 312).
O periculum in mora, por sua vez, é o elemento de risco de perecimento do bem da vida almejado decorrente de se aguardar o transcurso do processo até o julgamento em definitivo da matéria controvertida perante órgão jurisdicional.
Além dos requisitos supracitados, a tutela somente poderá ser concedida quando não houver o perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão, conforme estabelece o §3º do art. 300 do CPC.
Uma vez demonstrada a presença cumulativa dos referidos requisitos, impõe-se ao Magistrado a concessão da tutela de urgência, inexistindo a atividade discricionária no ato.
Destacou-se ainda, que é vedada a incursão aprofundada e definitiva no mérito da demanda originária, sob pena de incorrer-se em prejulgamento e supressão de instância jurisdicional.
Uma vez assentadas as premissas acima, passamos à análise do preenchimento dos referidos requisitos no caso dos autos a justificar a eventual concessão da tutela provisória.
Nesse caminhar, foi verificado que a ação ajuizada pela autora, ora agravada objetivou provimento jurisdicional que imponha ao ente federado a obrigatoriedade de excluir da base de cálculo da contribuição previdenciária (FUNPREV), parcelas correspondentes às seguintes gratificações: terço de férias, serviços extraordinários, adicionais, gratificações, adicional noturno, adicional de insalubridade, horas extras, GAP, GAPJ, CET, Auxílio Alimentação, Auxílio Transporte, Adicional de deslocamento, Adicional por Tempo de Serviço, Est. Eco., Grat. At. Pol, Adicional Inativo Pós Lei, VP Lei 12.578/2012, Habilitação Judicial, soldo, gratificação de Incent. Desempenho.
A parte autora apontou que tais verbas seriam de caráter indenizatório e transitório, não incorporáveis aos proventos da aposentadoria, requerendo a suspensão dos descontos, além da repetição dos valores supostamente recolhidos indevidamente. Esse seria, inclusive, o entendimento firmado pelo STF no julgamento do Tema 163.
Nesse diapasão, como se sabe, o regime previdenciário próprio, aplicável aos servidores públicos, rege-se pelas normas expressas do art. 40 da Constituição, e por dois vetores basilares, quais sejam o caráter contributivo e o princípio da solidariedade.
Ademais, depreende-se da análise dos §§ 3º e 12 do art. 40, c/c o § 11 do art. 201 da CF, que somente devem figurar como base de cálculo da contribuição previdenciária as remunerações/ganhos habituais que tenham repercussão em benefícios. Sendo assim, como ficam excluídas as verbas que não se incorporam à aposentadoria. Vejamos:
Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.
[...]
§ 3º Para o cálculo dos proventos de aposentadoria, por ocasião da sua concessão, serão consideradas as remunerações utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência de que tratam este artigo e o art. 201, na forma da lei.
[...]
§ 12 - Além do disposto neste artigo, o regime de previdência dos servidores públicos titulares de cargo efetivo observará, no que couber, os requisitos e critérios fixados para o regime geral de previdência social.
Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivoe de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a:
[...]
§ 11. Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e consequente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei.
Com efeito, neste interim, à luz das premissas estabelecidas e fixadas em sede da repercussão geral (RE 593068), apenas as verbas de caráter habitual e que possuem reflexo nos benefícios previdenciários podem compor a base de cálculo para a contribuição previdenciária ao RPPS, sendo vedada a inclusão de verbas que não se incorporam aos proventos de aposentadoria, as chamadas verbas não habituais, conforme determina o Tema 163 do STF:
Reitera-se ainda que não se vislumbra a apontada ofensa ao pacto federativo na aplicação do referido tema ao Estado da Bahia, porque, conquanto tenha aquela Corte julgado o caso com base na norma federal, a tese ali firmada se aplica aos servidores indistintamente, não havendo especificação quanto aos servidores federais.
Todavia, faz-se necessária a adoção da técnica de distinguishing, uma vez que o precedente foi originário de ação ordinária ajuizada por servidora pública federal, do que se depreende que foi apreciada à luz da legislação federal, a qual, por sua vez, guardou obediência à previsão do §11 do art. 201 da CF.
A despeito da referência exemplificativa no precedente às parcelas ali indicadas, a tese a ser observada é a de que não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, sendo necessário aferir as disposições da legislação local para apurar a natureza das parcelas remuneratórias na hipótese de cada servidor.
Analisando a documentação juntada pela autora nos autos de origem (contracheque de ID. 457335432), a parte percebe as seguintes parcelas remuneratórias: vencimento, gratificação de incentivo de desempenho, adicional de insalubridade, adicional por tempo de serviço, complemento do piso de enfermagem, auxílio alimentação e férias 1/3.
O juízo primevo, através da decisão vergastada, determinou que o desconto não incidisse sobre o terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno, adicional de insalubridade e qualquer outra verba não incorporável aos proventos de aposentadoria.
Nesse caminhar, a Lei Estadual n.º 11.357/2009, dispõe:
Art. 71 Não integram a base de cálculo das contribuições dos segurados e do Estado, para os efeitos desta Lei:
I - ajuda de custo;
II - diárias;
III - indenização de transporte;
IV - auxílio-moradia;
V - auxílio-transporte;
VI - auxílio-alimentação;
VII - abono pecuniário resultante da conversão de férias;
VIII - adicional de férias;
IX - abono de permanência;
X - salário-família;
XI - outras parcelas de natureza indenizatória previstas em lei.
Da análise do dispositivo legal mencionado, conclui-se pela impossibilidade de incidência da contribuição previdenciária sobre o adicional de férias, porquanto expressamente excluído de sua base de cálculo.
No que se refere aos adicionais noturno, de insalubridade e de serviços extraordinários, impõe-se examinar a natureza jurídica de cada um deles, bem como a possibilidade de incorporação aos proventos de aposentadoria, à luz do ordenamento jurídico estadual.
Nesse diapasão, destacam-se os seguintes dispositivos da Lei nº 6.677/1994:
Art. 61 - Além do vencimento, poderão ser concedidas ao servidor as seguintes vantagens:
I - indenizações;
II - auxílios pecuniários;
III - gratificações;
[...]
§2º - As gratificações e a vantagem pessoal por estabilidade econômica incorporam-se ao vencimento ou aos proventos, nos casos e condições indicados em lei.
…................................................
Art. 77 - Além do vencimento e das vantagens previstas nesta lei, serão deferidas ao servidor as seguintes gratificações:
I - pelo exercício de cargo de provimento temporário;
II - natalina;
III - adicional por tempo de serviço;
IV - adicional pelo exercício de atividades insalubres, perigosas ou penosas;
V - adicional pela prestação de serviço extraordinário;
VI - adicional noturno;
VII - outras gratificações ou adicionais previstos em lei.
O art. 132, por sua vez, dispõe que:
Art. 132 - Os proventos da aposentadoria em cargo de provimento permanente serão fixados com base no respectivo vencimento, não podendo exceder o limite estabelecido no artigo 54.
§ 1º - Incluem-se, na fixação dos proventos integrais ou proporcionais, as gratificações e vantagens percebidas por 5 (cinco) anos consecutivos ou 10 (dez) interpolados, calculados pela média percentual dos últimos 12 (doze) meses imediatamente anteriores ao mês civil em que for protocolado o pedido de aposentadoria ou àquele em que for adquirido o direito à aposentação, salvo disposição prevista em legislação específica.
(…)
Nesse sentido, verifica-se que os adicionais noturno e de insalubridade possuem natureza de gratificação, sendo, portanto, suscetíveis de incorporação aos proventos de inatividade do servidor público civil, conforme dispõe o §1º do art. 132 da Lei nº 6.677/1994, desde que percebidos por cinco anos ininterruptos ou dez anos interpolados.
Diante da possibilidade de incorporação, nas condições estabelecidas pela legislação do Estado da Bahia, admite-se a incidência da contribuição previdenciária sobre tais verbas.
Por sua vez, no tocante ao adicional de serviços extraordinários, o parágrafo único do art. 90 da Lei nº 6.677/1994 dispõe que sua prestação somente se admite em situações excepcionais e temporárias, observando-se o limite máximo de duas horas diárias, ressalvada a hipótese de atividades que não comportem interrupção, nos termos de regulamento próprio.
Desse modo, a excepcionalidade que caracteriza o adicional de serviços extraordinários revela sua incompatibilidade com a incorporação prevista no §1º do art. 132 da referida lei, que exige o recebimento da gratificação por período prolongado. Nessa perspectiva, em sede de juízo de cognição sumária, próprio deste momento processual, entende-se pela inaplicabilidade da contribuição previdenciária a essa verba.
Em igual sentido:
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. VERBAS PASSÍVEIS DE INCORPORAÇÃO AOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA. APLICAÇÃO DO TEMA 163 DO STF. RECURSO PROVIDO EM PARTE.
I. CASO EM EXAME
1. trata-se de Agravo de Instrumento interposto pelo Estado da Bahia contra decisão que deferiu o pedido de tutela de evidência para determinar que o réu se abstenha de efetuar descontos a título de contribuição previdenciária sobre terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade nos contracheques da parte autora, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 (mil reais) em caso de descumprimento.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a exclusão das verbas transitórias da base de cálculo da contribuição previdenciária dos servidores estaduais da Bahia se submete ao entendimento firmado pelo STF no Tema 163; (ii) analisar se a legislação estadual (Lei nº 6.677/94) permite tratamento diverso daquele conferido pelo STF aos servidores federais.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. No julgamento do RE 593.068 (Tema 163), o STF fixou tese vinculante de que não incide contribuição previdenciária sobre verbas não incorporáveis aos proventos de aposentadoria do servidor público, considerando a interpretação dos arts. 40, §§ 3º e 12, e 201, § 11 da CF.
4. Ocorre que existe distinguishing, sob o fundamento de que o precedente foi originário de ação ordinária ajuizada por servidora pública federal, do que se depreende que foi apreciada à luz da legislação federal, a qual, por sua vez, guardou obediência à previsão do §11 do art. 201 da Constituição Federal.
5. Assim, a despeito da referência exemplificativa no precedente às parcelas ali indicadas, a tese a ser observada é a de que não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, dependendo portando das disposições estabelecidas na legislação aplicável ao servidor estadual.
IV. DISPOSITIVO E TESE
6. Recurso parcialmente provido.
Tese de julgamento:
1. Considerando que os adicionais noturnos e de insalubridade têm natureza de gratificação, conforme a Lei, mostram-se passíveis de incorporação aos proventos de inatividade do servidor público civil, nos termos do §1º do art. 132 da Lei 6.677/1994, quando recebido por cinco anos consecutivos ou dez anos interpolados, sendo passíveis de incorporação aos proventos de aposentadoria, nas condições especificadas na legislação do Estado da Bahia, tem-se como possível a incidência de contribuição previdenciária.
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 201; Lei nº 6.677/1994, arts. 61, 77, 90 e 132; Lei Estadual n.º 11.357/2009 , art. 71.
Jurisprudência relevante citada: STF, RE 593.068, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 11.10.2018 (Tema 163). (TJBA, AP 8001090-18.2025.8.05.0000, Relatora: Desa. Maria da Purificação da Silva, Primeira Câmara Cível, j. 28/07/2025)
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Primeira Câmara Cível Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8101480-27.2024.8 .05.0001 Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível APELANTE: ESTADO DA BAHIA Advogado (s): APELADO: LUCIO ALEX DA SILVA Advogado (s):JOAO PAULO CARDOSO MARTINS ACORDÃO Ementa: DIREITO PREVIDENCIÁRIO E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA . INCIDÊNCIA SOBRE VERBAS NÃO INCORPORÁVEIS AOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA. DISTINÇÃO ENTRE VERBAS TEMPORÁRIAS E INCORPORÁVEIS. PROVIMENTO PARCIAL. I . CASO EM EXAME 1. Apelação cível interposta pelo Estado da Bahia contra sentença que determinou a exclusão da contribuição previdenciária sobre verbas transitórias não incorporáveis aos proventos de aposentadoria da parte autora, servidora pública estadual, tais como terço de férias, adicional noturno, adicional de insalubridade e adicional por serviço extraordinário, e condenou o Estado à restituição dos valores descontados indevidamente, bem como ao pagamento de honorários advocatícios. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2 . Definir se as verbas recebidas pelo servidor público estadual são incorporáveis aos proventos de aposentadoria e, portanto, sujeitas à contribuição previdenciária. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O Supremo Tribunal Federal, no Tema 163 de Repercussão Geral, estabelece que não incide contribuição previdenciária sobre verbas não incorporáveis aos proventos de aposentadoria do servidor público, como terço de férias, adicional noturno, adicional de insalubridade e serviços extraordinários . 4. A legislação estadual aplicável, em especial a Lei nº 11.357/2009, art. 71, exclui expressamente o adicional de férias da base de cálculo da contribuição previdenciária, corroborando sua natureza transitória e não incorporável . 5. A Lei nº 6.677/1994, art. 132, § 1º, prevê a incorporação de gratificações e vantagens aos proventos de aposentadoria quando recebidas por cinco anos consecutivos ou dez anos interpolados, o que torna possível a incidência de contribuição previdenciária sobre o adicional noturno e o adicional de insalubridade, dado que tais verbas, embora acessórias, são passíveis de incorporação ao longo do tempo . 6. Em relação ao adicional por serviço extraordinário, a legislação estadual (Lei nº 6.677/1994, art. 90, parágrafo único) define a natureza temporária e excepcional dessa verba, o que impede sua incorporação aos proventos de aposentadoria, afastando, assim, a incidência de contribuição previdenciária . IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso provido parcialmente. Tese de julgamento: A contribuição previdenciária incide sobre o adicional noturno e o adicional de insalubridade recebidos por servidores estaduais na ativa, desde que tais verbas sejam passíveis de incorporação aos proventos de aposentadoria nos termos da legislação estadual. A contribuição previdenciária não incide sobre o adicional de férias e o adicional de serviço extraordinário, por serem verbas de natureza transitória e não incorporáveis aos proventos de aposentadoria . Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 201, § 11; Lei Estadual nº 6.677/1994, arts. 61, 77, 90, e 132; Lei Estadual nº 11 .357/2009, art. 71. Jurisprudência relevante citada: STF, Tema 163 de Repercussão Geral. Vistos, relatados e discutidos estes autos de n . 8101480-27.2024.8.05 .0001, em que figuram como apelante ESTADO DA BAHIA e como apelada LUCIO ALEX DA SILVA. ACORDAM os magistrados integrantes da Primeira Câmara Cível do Estado da Bahia, por unanimidade, em dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do relator. Salvador,. Presidente Desa Maria da Purificação da Silva Relatora (TJ-BA - Apelação: 81014802720248050001, Relator.: MARIA DA PURIFICACAO DA SILVA, ÓRGÃO ESPECIAL, Data de Publicação: 19/12/2024)
Portanto, ausente a probabilidade do direito da parte autora/agravada de vedação à incidência da contribuição previdenciária sobre o adicional noturno e o adicional de insalubridade, preservada quanto ao adicional de férias e serviços extraordinários.
No tocante ao requisito do perigo da demora, vejo que este milita em favor do Agravado quanto à necessidade de não incidência sobre o adicional de férias e serviços extraordinários, haja vista que, havendo indícios de tributação indevida, a medida que se impõe é a suspensão dos valores debitados a maior, sob pena de desconsideração da própria dimensão contributiva do regime próprio de previdência, além, por óbvio, do comprometimento da subsistência do servidor, com o desconto, em seu contracheque, superior ao quanto autorizado pela lei vigente.
Outrossim, não se demonstra plausível entender que a tutela deferida seria de natureza satisfativa, por esgotar no todo o objeto da ação, não cabendo, portanto, a aplicação da norma regulamentar que veda a concessão de medida liminar contra ato do Poder Público ou contra a Fazenda Pública que esgote no todo ou em parte o objeto da ação.
Diante do exposto, VOTO no sentido de DAR PARCIAL PROVIMENTO ao agravo interno, reformando parcialmente a decisão monocrática que negou provimento ao recurso de agravo de instrumento, para excluir da decisão que concedeu a tutela antecipada de urgência na origem apenas a vedação à incidência de contribuição previdenciária sobre o adicional noturno e o adicional de insalubridade.
Sala de Sessões, data em sistema.
DES. JOSEVANDO ANDRADE
Relator
A6
