PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quarta Câmara Cível 

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE TRIBUTO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ICMS. TUSD E TUST. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO. LEGITIMIDADE ATIVA. CONSUMIDOR FINAL. AUSÊNCIA. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA.

I. Nos termos da jurisprudência do STJ (Tema 173), o contribuinte de fato não possui legitimidade para pleitear restituição de tributo indireto, como o ICMS, cabendo tal direito apenas ao contribuinte de direito.

II. O Tema 986 do STJ consolidou o entendimento de que é legítima a inclusão da TUST e da TUSD na base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica.

III. A legislação tributária (LC nº 87/1996 e Lei Estadual nº 7.014/1996) atribui à concessionária de energia elétrica a condição de contribuinte do imposto, não havendo relação jurídico-tributária direta com o consumidor final.

IV. A invocação da ADC 49 e da LC nº 194/2022 não altera o entendimento prevalente sobre a ilegitimidade ativa do consumidor final.

V. Recurso conhecido e desprovido, mantendo-se a sentença de extinção do processo sem resolução de mérito.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos esta Apelação n. 8001619-17.2021.8.05.0052, da Comarca de CASA NOVA, em que figuram como Apelante FRANCISCO GONCALO CABLOCO e como Apelado ESTADO DA BAHIA.

ACORDAM os Senhores Desembargadores componentes da Turma Julgadora da Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça da Bahia, por unanimidade, em CONHECER e NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, pelas razões que integram o voto condutor.

Sala de Sessões do Tribunal de Justiça da Bahia.

Desª Gardênia Pereira Duarte

Relatora

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 QUARTA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e não provido Por Unanimidade

Salvador, 2 de Junho de 2025.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quarta Câmara Cível 

Trata-se de Apelação Cível interposta por FRANCISCO GONCALO CABOCLO contra sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara dos Feitos Relativos às Relações de Consumo, Cíveis e Comerciais da Comarca de Casa Nova/BA, nos autos da Ação Declaratória de Inexigibilidade de Tributo c/c Repetição de Indébito e Pedido de Antecipação de Tutela (processo nº 8001533-46.2021.8.05.0052), que acolheu a preliminar de ilegitimidade ativa ad causam do autor e extinguiu o feito sem resolução de mérito, com fundamento no art. 485, VI, do Código de Processo Civil, nos seguintes termos:

11. No caso, a mer ver, parte autora não possui legitimidade para contestar a tributação que incide sobre a fatura de energia elétrica, tendo em vista não ser o sujeito passivo da relação jurídico-tributária existente, de forma que os elementos da lide não coincidem exatamente com a relação tributária discutida, pois esta ação não foi ajuizada pelo contribuinte ou responsável tributário, mas, sim, pelo consumidor final.

12. Explico. O(A) promovente utiliza energia elétrica na condição de consumidora final, não se enquadrando, portanto, como sujeito passivo (contribuinte ou responsável tributário) dos tributos em comento, mas apenas se sujeita à sua mera repercussão econômica. O sujeito passivo das contribuições sociais em questão é a pessoa jurídica que comercializa energia elétrica. Logo, não há relação jurídica entre a parte autora e o ente tributante, o que resulta em ilegitimidade daquela para este tipo de ação.

13. Acerca da matéria, o egrégio Superior Tribunal de Justiça, em julgamento realizado sob a sistemática dos recursos repetitivos – REsp 903.394/AL (Tema 173) - Relator Ministro Luiz Fux, adotou entendimento no sentido de que o contribuinte de fato não tem legitimidade ativa para manejar a repetição de indébito tributário ou qualquer outro tipo de ação em face do Poder Público de cunho declaratório, constitutivo, condenatório ou mandamental, objetivando tutela preventiva ou repressiva, que vise afastar a incidência ou repetir tributo que entenda indevido.

14. Ademais, ainda que verificada eventual ilegalidade na cobrança de tributos, a legitimidade ativa para a discussão e repetição não seria do(a) demandante, mas do efetivo contribuinte do tributo, qual seja a distribuidora de energia (COELBA). Portanto, somente o contribuinte de direito tem legitimidade para integrar o polo ativo da ação judicial que busca a restituição do "tributo indireto" indevidamente recolhido, de modo que fica afastada a legitimidade do contribuinte de fato (consumidor).

(…)

25. Ante o exposto, ACOLHO a preliminar de ilegitimidade ativa ad causam do(a) promovente, ao passo em que, EXTINGO o feito, sem resolução de mérito, com fulcro no art. 485, VI, do CPC (...) (ID nº 75794678)

O Apelante ajuizou ação declaratória de inexigibilidade de tributo c/c repetição de indébito com pedido de antecipação de tutela, pleiteando a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS e a exclusão das tarifas de transmissão e distribuição de energia elétrica (TUST e TUSD) da base de cálculo do ICMS. (ID nº 75794680)

Argumenta o Apelante que, conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal no RE 574.706, o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS e, portanto, tem direito à repetição do indébito dos valores pagos indevidamente.

Sustenta ainda que a Lei Complementar nº 194/2022 excluiu da incidência do ICMS os valores relativos aos serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica, embora seus efeitos estejam suspensos por força de liminar concedida pelo Ministro Luiz Fux na ADI 7195.

Adicionalmente, afirma que, não obstante a recente decisão do Superior Tribunal de Justiça ter firmado o entendimento no Tema 986 de que é legítima a inclusão da TUST e da TUSD na base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica, a fundamentação da decisão do juízo a quo não merece prosperar, pois ainda está pendente no Supremo Tribunal Federal o julgamento da constitucionalidade da Lei Complementar nº 194/22.

Assevera ainda que existe conflito entre o entendimento do STF na ADC 49 e do Superior Tribunal de Justiça no Tema 986, já que na ADC 49, que tramita no STF, firmou-se o entendimento de que o fato gerador do ICMS somente se materializa quando da ocorrência de negócios jurídicos, afastando-se assim, a possibilidade de a mera movimentação de bens entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica concretize o fato gerador do imposto.

Por fim, defende sua legitimidade ativa, alegando que, como destinatário final do serviço prestado pela concessionária, possui o direito de questionar valores cobrados indevidamente nas tarifas de energia elétrica.

Contrarrazões apresentadas pelo Estado da Bahia (ID nº 75794685), sustentando a manutenção da sentença que reconheceu a ilegitimidade ativa do consumidor final para questionar a tributação incidente sobre a fatura de energia elétrica.

Argumenta que a parte autora não possui legitimidade para propor a presente ação por não ser contribuinte do ICMS incidente sobre os custos no fornecimento da energia elétrica efetivamente consumida, ou seja, não integra o polo passivo da obrigação tributária e apenas suporta o ônus de seu recolhimento, como qualquer consumidor final do produto, alheio, portanto, à relação jurídico-obrigacional entabulada entre o Estado-tributante e o contribuinte de jure, responsável pela exação.

No mérito, defende a legalidade da inclusão das tarifas TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS, pois, sob o rito dos recursos especiais repetitivos, Tema 986, a Primeira Seção do STJ estabeleceu, por unanimidade, que devem ser incluídas na base de cálculo do ICMS de energia elétrica a TUSD e a TUST, nas situações em que são lançadas na fatura de energia como um encargo a ser pago diretamente pelo consumidor final – seja ele livre (aquele que pode escolher seu próprio fornecedor de energia) ou cativo (os contribuintes que não possuem tal escolha).

Afirma que a operação de circulação de energia elétrica é una e indivisível para fins de incidência tributária, razão pela qual o valor da operação abrange todos os custos, incluindo os de transmissão e distribuição.

Assevera que, diante da previsão da Lei Complementar 87/96 (art. 13, IV, a) e da Lei Estadual 7.014/96 (art. 17, III, a), é imperiosa a conclusão de que o ICMS incide sobre o valor integral da operação relativa à energia elétrica, que inclui o valor da TUSD/TUST.

Alega ainda que a Apelante não comprovou a assunção de tal ônus financeiro da exação por ela questionada, sem o correspondente repasse dos custos para o preço de suas operações, sendo inviável o deferimento de sua pretensão pelo reconhecimento de hipotético direito à restituição.

Em cumprimento ao art. 931, do CPC, restituo os autos à Secretaria, com relatório, ao tempo em que solicito dia para julgamento, ressaltando a possibilidade de sustentação oral, nos termos do art. 937, I do CPC.

Salvador, data registrada em sistema.

Desª Gardênia Pereira Duarte

Relatora

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quarta Câmara Cível 

Conheço do recurso por estarem presentes os pressupostos de admissibilidade.

O recurso é tempestivo, conforme certificado nos autos (ID nº 75794681), e o apelante é beneficiário da justiça gratuita, estando dispensado do recolhimento do preparo.

A controvérsia cinge-se à verificação da legitimidade ativa do consumidor final de energia elétrica para questionar a base de cálculo do ICMS incidente sobre as tarifas de uso de sistema de transmissão (TUST) e distribuição (TUSD) de energia elétrica, bem como para pleitear a repetição do indébito.

De início, esclareço que não analisarei a questão relativa à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, tendo em vista que estes são tributos federais e, por isso, eventual pretensão contra a União deveria ser ajuizada perante a Justiça Federal, nos termos do art. 109, I, da Constituição Federal. Ademais, haveria ilicitude na cumulação de pedidos quando o juízo não é competente para todos eles, conforme previsto no art. 327, §1º, II, do CPC.

Passo, portanto, a analisar apenas a legitimidade do autor para questionar a incidência do ICMS sobre a TUSD e a TUST.

O cerne da questão reside em determinar se o consumidor final de energia elétrica, na condição de contribuinte de fato, possui legitimidade para questionar a inclusão de determinadas parcelas na base de cálculo do ICMS incidente sobre as operações relativas à energia elétrica.

A sentença recorrida assentou-se na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, firmada em sede de recursos repetitivos (Tema 173), no sentido de que o contribuinte de fato não possui legitimidade ativa para pleitear a restituição de tributos indiretos, como é o caso do ICMS.

Com efeito, o STJ, ao julgar o REsp 903.394/AL (Tema 173), sob a relatoria do Ministro Luiz Fux, consolidou o entendimento de que:

"A jurisprudência desta Corte Superior firmou orientação no sentido de que o contribuinte de direito, na substituição tributária, como sói acontecer com o ICMS, é aquele legalmente obrigado ao recolhimento do tributo (comerciante), e não terceira pessoa que, por se beneficiar com o serviço ou adquirir a mercadoria, suporta o ônus econômico do tributo, na condição de contribuinte de fato (...). A análise do sujeito passivo da relação jurídico-tributária, in casu, deve limitar-se ao aspecto estritamente jurídico da questão, não abrangendo o conceito de repercussão econômica. Destarte, o consumidor, contribuinte de fato do imposto, não detém legitimidade para pleitear a repetição do indébito tributário decorrente do ICMS, porquanto não ostenta a condição de contribuinte de direito da exação." (REsp 903.394/AL, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/03/2010, DJe 26/04/2010)

Tal entendimento foi reafirmado em diversos outros julgados do STJ, como se observa:

“AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. PIS. COFINS. ENERGIA ELÉTRICA. RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO. CONTRIBUINTE DE FATO. ILEGITIMIDADE ATIVA. ENTENDIMENTO FIRMADO NO JULGAMENTO DO RESP N. 1.299.303/SC. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. Conforme o entendimento firmado nesta Corte, "os contribuintes de fato, a despeito de suportarem a exação sob a forma de substituição tributária, não detêm legitimidade para ajuizar ações que visem a discutir a exigência fiscal de recolhimento de tributos incidentes sobre o faturamento, como é o caso do PIS e da COFINS" (AgInt no REsp n. 2.066.724/SC, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 21/8/2023, DJe de 23/8/2023). 2. Ressalta-se que "o REsp n. 1.299.303/SC, apresentado como paradigma, trata da legitimação excepcional do contribuinte de fato para os casos em que 'se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada'" (AgInt nos EDcl no REsp n. 1.932.893/RN, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 22/3/2022, DJe de 5/4/2022), o que, notoriamente, não é o caso dos presentes autos. 3. Agravo interno desprovido. " (AgInt no REsp 2059890 / RS , Rel. Ministro TEODORO SILVA SANTOS, SEGUNDA TURMA, julgado em 29/04/2024, DJe 07/05/2024).

"TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS DAS BASES DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES AO PIS E À COFINS INCIDENTES NO VALOR DE ENERGIA ELÉTRICA CONSUMIDA EM SEU ESTABELECIMENTO. ILEGITIMIDADE ATIVA DO CONTRIBUINTE CONSUMIDOR FINAL. 1. Caso em que a empresa impetrante não possui legitimidade para contestar a tributação que incide sobre a fatura de energia elétrica, pois não é o sujeito passivo da relação jurídico-tributária existente. 2. Com efeito, quem fatura o valor da energia elétrica consumida pelo Impetrante é a concessionária do serviço público, que é quem, eventualmente, paga as contribuições de PIS/COFINS sobre base de cálculo integrada pelo ICMS, sendo ela, portanto - e não a Impetrante - a única legitimada a pleitear a exclusão do ICMS da base e cálculo do PIS e COFINS que verte aos cofres públicos." (TRF4, AC 5007613-32.2018.4.04.7202, PRIMEIRA TURMA, Relator FRANCISCO DONIZETE GOMES, juntado aos autos em 19/05/2020)

Além disso, o próprio STJ, ao julgar o Tema 986 sob o rito dos recursos repetitivos, em 13/03/2024, firmou a seguinte tese:

"É legítima a inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) na base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica."

Este posicionamento consolidado do STJ já seria suficiente para comprometer o mérito da pretensão do apelante, caso fosse superada a preliminar de ilegitimidade ativa.

Assim, em que pese o apelante alegar a existência de conflito entre o entendimento do STF na ADC 49 e do STJ no Tema 986, bem como invocar a LC 194/2022 (cuja eficácia encontra-se suspensa por decisão do STF na ADI 7195), o fato é que, no atual estágio jurisprudencial, prevalece o entendimento do STJ no sentido da legitimidade da inclusão da TUSD e da TUST na base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica.

Quanto à legitimidade ativa, o entendimento prevalecente é de que o consumidor final, na condição de contribuinte de fato, não possui legitimidade para questionar a tributação incidente nas operações relativas à energia elétrica, uma vez que não integra a relação jurídico-tributária estabelecida entre o Fisco Estadual e a concessionária do serviço público de fornecimento de energia, que é o verdadeiro contribuinte de direito.

O sujeito passivo da obrigação tributária principal, nos termos do art. 121 do Código Tributário Nacional, é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária, podendo ser o contribuinte (quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador) ou o responsável (quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei).

No caso do ICMS incidente sobre operações relativas à energia elétrica, a legislação complementar (art. 9º, §1º, II, da LC 87/96) e a lei estadual baiana (art. 5º, §2º, IV, da Lei nº 7.014/96) atribuem à concessionária ou permissionária de serviço público de energia elétrica a condição de substituto ou contribuinte do imposto, não estabelecendo qualquer responsabilidade tributária ao consumidor final.

Como ressaltado no julgamento dos Embargos de Divergência no REsp 811.712-SP pelo STJ:

"A produção e a distribuição de energia elétrica, portanto, não configuram, isoladamente, fato gerador do ICMS, que somente se aperfeiçoa com o consumo da energia gerada e transmitida."

Diante desse quadro normativo e jurisprudencial, não há como reconhecer a legitimidade ativa do apelante para questionar a tributação incidente sobre as tarifas de uso do sistema de transmissão e distribuição de energia elétrica, uma vez que não é parte da relação jurídico-tributária, tratando-se de mero contribuinte de fato, que suporta o encargo econômico do tributo, mas não figura como sujeito passivo da obrigação tributária.

Isso posto, voto no sentido de CONHECER e NEGAR PROVIMENTO mantendo-se a sentença por seus próprios fundamentos.

Sala de Sessões do Tribunal de Justiça da Bahia.

Desª Gardênia Pereira Duarte

Relatora