PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quarta Câmara Cível 

Gabinete da Desa. Dinalva Gomes Laranjeira Pimentel

EMENTA: APELAÇÃO E RECURSO ADESIVO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO CONSUMIDOR. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL. NULIDADE DA SENTENÇA AFASTADA. PARCELA DA DECISÃO RECONHECIDAMENTE ULTRA PETITA. SUPRESSÃO NECESSÁRIA. ANÁLISE DO MÉRITO. HABITE-SE EXPEDIDO APÓS A DATA APRAZADA PARA CONCLUSÃO DAS OBRAS. CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA VÁLIDA. DEMORA QUE NÃO PODE SER ATRIBUÍDA AO CONSUMIDOR. NÃO APLICAÇÃO DO DA EXCEPTIO NON ADIMPLENTI CONTRACTUS. PARCELA FINAL QUE DEPENDIA DA CONCLUSÃO DO EMPREENDIMENTO PARA SER QUITADA. FINANCIAMENTO. CIÊNCIA E CONCORDÂNCIA DO FORNECEDOR. CONDIÇÃO QUE, CASO RECONHECIDA, IMPLICA ATRIBUIR À CONSTRUTORA PRAZO INFINITO PARA ENCERRAMENTO DA OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. ABUSIVIDADE NOTÓRIA. INDENIZAÇÃO MANTIDA, CONTUDO, LIMITADA À PREVISÃO CONTRATUAL DE JUROS EM 1% A.M. EXCLUSÃO DA MULTA. IPTU COBRADO DOS CONSUMIDORES ANTES DA EMISSÃO DO HABITE-SE. IMPOSSIBILIDADE. IMÓVEL EM POSSE DA RÉ. DEVER DE RECOLHIMENTO QUE LHE CABE. ENTENDIMENTO CONSOLIDADO DO STJ. CONGELAMENTO INDEVIDO DO SALDO DEVEDOR POR PARTE DA SENTENÇA. ATUALIZAÇÃO DEVIDA SOB PENA DE ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. PRECEDENTES DA CORTE CIDADÃ. RECONVENÇÃO. DEVERES CONTRATUAIS REPACTUADOS SEGUNDO INSTRUMENTO DE CONFISSÃO DE DÍVIDA. ACEITAÇÃO DA INCORPORADORA QUE REALIZOU A CORREÇÃO MONETÁRIA DA PARCELA FINAL. TRATADO QUE PROMOVEU A REPACTUAÇÃO DO MONTANTE DEVIDO. DANO MORAL DEVIDO. NECESSIDADE. DEMONSTRAÇÃO POR PARTE DOS ADQUIRENTES DO ATRASO. QUANTUM FIXADO EM PATAMAR ADEQUADO. RECONVENÇÃO. QUITAÇÃO DENTRO DO PRAZO. RESPONSABILIDADE DECORRENTE DO ATRASO SOFRIDO PELO EMPREENDIMENTO. IMPOSSIBILIDADE DE EXIGIR VALORES DA CONFISSÃO DE DÍVIDA. ATRASO ÍNFIMO E CUJA EXIGÊNCIA, AO TEMPO DA OBRIGAÇÃO, NÃO FOI EXERCIDA PELA CREDORA. SUPRESSIO CONFIGURADA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. DIVISÃO QUE SE IMPÕE. REDISTRIBUIÇÃO. FIXAÇÃO DA VERBA HONORÁRIA RELATIVA À RECONVENÇÃO. RECURSOS CONHECIDOS E PROVIDOS EM PARTE.

1.Trata-se de apelação e recurso adesivo, oriundos de ação indenizatória ajuizada sob o fundamento de atraso na entrega de imóvel adquirido na planta. A ré busca a anulação da sentença primeva e argumenta que o veredicto deixou de proceder com o despacho saneador, impediu a produção de prova requerida por si e proferiu decisão utilizando como fundamento matéria cuja manifestação não foi franqueada à demandada. No mérito, requer a improcedência dos pedidos. A parte autora, por sua vez, pugna pela majoração da indenização fixada a título de danos morais, bem assim, requer, também, repetição da importância adimplida em virtude do das cobranças de IPTU, que ocorrera em período prévio à entrega das chaves.

2. O Juízo primevo fez uso da faculdade atribuída a ele, nos termos do art. 370 do Código de Ritos, bem como cumpriu as exigências constantes do art. 489 do anteriormente citado Diploma Legal, ou seja, deu fundamentos para a rejeição do pleito de realização de exame pericial. Cerceamento de defesa afastado.

3. É posicionamento unânime da jurisprudência, inclusive dos Tribunais superiores, que não se exige do Julgador a manifestação sobre todos os pontos constantes da peça de defesa. Ausente decisão citra petita.

4. Reconhece-se a existência, na decisão de primeira instância, de parcela não objeto da inicial, referente ao congelamento do saldo devedor, condição que faz dela ultra petita. Entretanto, não tem o condão de anular a sentença como um todo, já que é passível de correção nesta Segunda Instância.

5. Mérito. É incontroverso que o imóvel objeto da lide foi entregue após a data fixada no pacto de promessa de compra e venda, firmado pelos litigantes no momento da aquisição do bem. Isso porque, conquanto a finalização das obras estivesse prevista para julho de 2015, somente em fevereiro de 2016 foi emitido o habite-se, sendo efetivamente entregues as chaves em julho do referido ano.

6. O cerne da questão reside, portanto, em saber se há responsabilidade da demandada na demora da entrega do imóvel e, assim sendo, se teriam os acionantes o direito de requerer indenização. É válida a cláusula de tolerância.

7. É fato notório que a compra de habitações tem como base o financiamento imobiliário, sendo tal fato conhecido pelas incorporadoras/construtoras. Nesses casos, o habite-se é condição necessária, para que os adquirentes possam, junto à instituição financeira responsável pelo mútuo imobiliário, acessar o empréstimo.

8. Foi a desídia da ré em concluir as obras do empreendimento e dar condição para a emissão do “habite-se” que impossibilitou, também, a aquisição do financiamento necessário à quitação. Sem ele, como sabido pela acionada desde o início da avença, não seria possível ter acesso aos recursos financeiros da instituição bancária.

9. Portanto, não se pode utilizar, como subterfúgio para ausentar-se da responsabilidade pelo atraso na entrega, a exceção do contrato não cumprido, uma vez que a quitação dependia de ato da própria ré e, do outro lado, os autores haviam concluído todos os pagamentos a que se comprometeram no início da relação jurídica.

10. Condicionar a responsabilização da Construtora, pelo atraso no cumprimento da sua obrigação, à quitação da parcela final, dependente de financiamento, é o mesmo de dar-lhe condição de jamais ser cobrada pela conclusão da obra no prazo informado.

11. Doutro lado, a incorporação de um indicador, responsável por corrigir o preço do bem adquirido na planta, tem correlação com a atualização da importância a ser paga em contrapartida pela aquisição do bem. Entende o STJ que, uma vez encerrada a obra os custos de produção não mais se confundem com o preço dos insumos, razão pela qual a atualização do valor deve ocorrer com base na correção geral da inflação (IGP-M), em substituição do INCC, quando favorável ao consumidor.

12. Quanto ao IPTU, segundo a Corte Cidadã, é dever daquele que detém a posse do bem imóvel, quitar os valores a ele relativos. Dessarte, caberia à construtora recolher a importância. Tendo sido os valores imputados à parte consumidora, tem o direito de reaver o quantum pago referente aos meses de outubro de 2015 a abril de 2016.

13. Entendo que a ausência de entrega de um imóvel residencial, em tempo hábil, gera uma justa expectativa de uso pelo adquirente, Toda esta situação, somada à demora injustificada na entrega, não pode ser considerado como pouco tempo, e implica efetivo abalo suscetível de indenização. Todavia, o valor deferido pela Magistrada de primeira instância (R$8.000,00 para cada Autor), encontra-se adequado e similar ao patamar praticado por esta Corte.

14. Quanto aos pedidos de condenação dos consumidores, formulados pela Incorporadora em sede de reconvenção, e reiterados no recurso ora analisado, entendo que deve ser mantida a decisão que encerrou a fase de conhecimento em sua integralidade.

15. Suscitou-se o atraso no pagamento da parcela de entrega das chaves, por parte dos requerentes. Contudo, neste caso, aplica-se a exceção do contrato não cumprido, já que não foi entregue na data aprazada, condição que inabilitou a prerrogativa de fazer uso da cláusula penal indicada.

16. Nas demais obrigações, denota-se a omissão da Ré em relação aos seus deveres enquanto credora com a clara impressão de que o pacto, nesse aspecto, fora resolvido. A insurgente nem exigiu a denúncia do contrato, nem buscou retomar o apartamento, e, sequer, promoveu a cobrança das multas. Verifica-se, portanto, operada a supressio.

17. Havendo sucumbência recíproca, na ação principal, devem ser fixados honorários na proporção de 1/3 (um terço), em favor dos patronos da Incorporadora, pagos pelos autores, enquanto que 2/3 (dois terços) deverão ficar a cargo da ré, importância a ser atribuída aos causídicos outorgados pelos consumidores. Verba sucumbencial da reconvenção a cargo da reconvinte, define-se o percentual de 10%, sobre o valor dado à referida demanda, para o cálculo dos honorários.

18. IRRESIGNAÇÕES A QUE SE DÁ PARCIAL PROVIMENTO. 

            Vistos, relatados e discutidos estes autos, preambularmente identificados, ACORDAM os Desembargadores integrantes da Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, por unanimidade de votos, em DAR PARCIAL PROVIMENTO AOS RECURSOS, na forma do quanto fundamentado no voto da excelentíssima Relatora, adiante registrado e que a este se integra.

Sala das Sessões, 20 de setembro de 2022.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 QUARTA CÂMARA CÍVEL

Em 05.07.2022, após voto da Relatora rejeitando as preliminares e dando parcial provimento aos recursos, pediu vista o Des. Roberto Maynard Frank. Desa. Cassinelza Lopes, que ficou vinculada pois ouviu as sustentações orais da Bela. Emanuela Pompa Lapa e do Bel. Zurel de Queiroz Cunha Junior, aguarda. Em 20.09.2022, o Des. Roberto Maynard Frank acompanhou o Relator, seguido pela Desa. Cassinelza. Resultado: REJEITADAS AS PRELIMINARES E DADO PROVIMENTO PARCIAL A AMBOS OS RECURSOS POR UNANIMIDADE.

Salvador, 20 de Setembro de 2022.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quarta Câmara Cível 

Gabinete da Desa. Dinalva Gomes Laranjeira Pimentel

Tomo como próprio o relatório da sentença de id. 16911180, proferida pelo MM. Juízo da 17ª Vara das Relações de Consumo, na ação de indenização por danos materiais e morais ajuizada por Anderson Dantas Lima Santos e Letícia de Castro Carvalho contra Ferreira Ferraz Incorporações LTDA, que julgou procedentes em parte os pedidos constantes da petição inicial e condenou a ré ao pagamento de multa e juros decorrentes do atraso na entrega de imóvel residencial adquirido pelos autores, bem como determinou o congelamento do saldo devedor no período de outubro de 2015 até fevereiro de 2016, e, ainda, a restituição, na forma simples, dos valores pagos a título de correção monetária, no referido período, devidamente atualizado pelo INPC. Por fim, a decisão de primeira instância condenou a parte ré ao pagamento indenização a título de danos morais.

Inconformada, a demandada apresentou sua apelação no id. 16911222. Nesta, de início, argui a nulidade do decisium e argumenta que houve cerceamento de defesa por parte da Autoridade primeva, ao indeferir, somente na sentença, o pleito de produção de prova pericial (a parte pretendia a realização de exame contábil).

Argumenta que não poderia a Magistrada ter negado o pedido, uma vez que o Codex Processual exige do Julgador a produção do despacho saneador, consoante norma prevista pelo art. 357 do citado Código, conduta não adotada. Acrescenta ter a decisão ferido o princípio da não surpresa, oriundo do art. 10 do Digesto Processual Civil.

A acionada sustenta, também, que a sentença é citra petita. Isso porque, embora tenha trazido aos autos pleitos reconvencionais, não houve qualquer manifestação acerca destes, deixando de apreciar a matéria, e tornando nula a sentença.

Ainda tratando de vícios processuais, o apelo afirma ter a decisão extrapolado os pedidos exordiais, cita, especialmente, o pleito de substituição do índice de correção - INCC -, pelo INPC. Desenvolve suas razões no sentido de que a Autoridade não poderia ter congelado o saldo devedor, já que o pedido buscava a sua substituição pelo índice não setorial (IGP-M).

Ao adentrar o mérito, as razões recursais sustentam a improcedência da ação movida contra o fornecedor, em razão da existência de atraso no pagamento, por parte dos consumidores, da última parcela fixada no contrato. Dessa forma, não haveria qualquer ilícito na demora da entrega das chaves, haja vista que a conduta estaria legitimada pela exceção do contrato não cumprido, prevista no art. 476 do CPC/2015.

A incorporadora reitera os argumentos constantes da reconvenção, com o pleito de condenação dos demandantes ao pagamento de R$ 81.450,47 (oitenta e um mil, quatrocentos e cinquenta reais e quarenta e sete centavos).

Ao fim, a acionada afirma a necessidade de readequação do ônus sucumbencial, pelo argumento de que a atribuição de todo o valor a si vai de encontro ao art. 86 do CPC, já que ambas as partes decaíram dos seus pedidos, devendo ser fixado o percentual de honorários de 70% em seu favor e 30% para os demandantes.

Os acionantes apresentaram contrarrazões no id. 16911240. Afirmam não ter havido prejuízo no indeferimento do pleito que visava a apresentação de provas testemunhais e periciais, já que cabe ao Juízo primevo apreciar as provas necessárias para a conclusão do feito. Impugnou as demais alegações de nulidade do decisum e apresentou recurso adesivo, juntado ao id. 16911234.

Nas razões de recurso da parte autora, os autores pretendem o afastamento do prazo de tolerância de 90 dias, por ausência de comprovação de caso fortuito ou força maior, bem como a modificação do termo final, a ser considerado (entrega das chaves) para incidência das penalidades diante do inadimplemento do vendedor. Isso porque, segundo alegam, o apartamento só foi disponibilizado para os consumidores no mês de julho de 2016, após a conclusão das áreas comuns.

Os autores sustentam a necessidade de condenação da ré ao pagamento de danos materiais (lucros cessantes), devidos até a entrega das chaves, através da incidência da cláusula 27ª do contrato (6.1 e apêndice 01 e 02 do laudo técnico).

Pontuam que se faz preciso alterar a diferença de índices de atualização, com restituição dos valores pagos a maior (6.3 e apêndice 04 do laudo técnico) e a devolução da diferença de taxa de juros do financiamento da parcela de repasse de acordo com o contrato celebrado entre os autores e a Caixa Econômica Federal.

Na conclusão, os demandantes reiteram o pleito repetição da importância paga a título de IPTU, haja vista ser oriunda de período anterior ao recebimento das chaves e requerem, também, a majoração do valor indenizatório decorrente dos danos morais, sob o argumento de que a importância fixada, de R$8.000,00 (oito mil reais), para ambos os consumidores, é quantia módica, quando houve clara violação do planejamento familiar do casal, ainda mais se observado o quantitativo comumente arbitrado nos Tribunais Pátrios.

Houve apresentação de contrarrazões pela apelante/construtora, no id. 16911240.

Distribuídos os autos, coube-me, por sorteio, o encargo de relatora.

Despachado o feito, no id. 17196713, a parte autora trouxe sua manifestação, conforme id. 18199933.

Compulsando os autos, verificou-se a necessidade de complementação das custas, tendo sido o julgamento convertido em diligência para as partes procederem com o pagamento do valor residual necessário ao processamento – id. 21283641.

A obrigação processual foi devidamente cumprida pelos litigantes.

Conclusos os autos, novamente expediu-se ordem para diligência – id. 23980593, desta vez, para expedição de Certidão Narrativa de Objeto e Pé, atendendo ao pleito da ré, devidamente justificado nas razões de id. 23096098.

A Secretaria da Quarta Câmara procedeu com o cumprimento da diligência, fazendo expedir a Certidão requerida, consoante demonstrado no id. 24411492.

Novamente despachado a fim de averiguar o recolhimento das custas relativas à reconvenção ajuizada, a parte ré comprovou seu pagamento – id. 28078896.

Veio concluso o caderno processual para julgamento.

            Este é o relatório que encaminho à Secretaria da Quarta Câmara Cível, para oportuna inclusão em pauta de julgamento, nos termos dos artigos 931, caput e 934, caput, ambos do CPC.

Salvador, 23 de maio de 2022.

DESª. DINALVA GOMES LARANJEIRA PIMENTEL
Relatora

04 

PODER JUDICIÁRIO

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  Quarta Câmara Cível 

Gabinete da Desa. Dinalva Gomes Laranjeira Pimentel

Trata-se de apelação e recurso adesivo, oriundos de ação indenizatória ajuizada sob o fundamento de atraso na entrega de imóvel adquirido na planta. A ré busca a anulação da sentença primeva e argumenta que o veredicto deixou de proceder com o despacho saneador, impediu a produção de prova requerida por si, e proferiu decisão, tendo utilizado como fundamento matéria cuja manifestação não foi franqueada à demandada. No mérito, requer a improcedência dos pedidos.

A parte autora, por sua vez, pugna pela majoração da indenização fixada a título de danos morais, bem assim, requer, também, repetição da importância adimplida em virtude do das cobranças de IPTU, que ocorrera em período prévio à entrega das chaves, no restante, pede a manutenção da sentença.

Inicialmente, observo que ambas irresignações atenderam os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, previstos pelo Codex Processual, para processamento e julgamento perante esta Corte de Justiça.

PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA – DESCUMPRIMENTO DOS PRECEITOS RELATIVOS AO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA

Inexiste o vício apontado pela requerida. Observo que a obrigação cunhada pelo Codex Processual, no art. 357, é residual, de dizer, só se opera quando não se observar as condições previstas pelos artigos anteriores, como expressamente previu o dispositivo legal citado pela ré, in verbis:

CPC|Art. 357. Não ocorrendo nenhuma das hipóteses deste Capítulo, deverá o juiz, em decisão de saneamento e de organização do processo:

Assim, a ordem da legislação, que impõe ao Magistrado proferir um despacho saneador, somente é imposta quando não há condições de julgamento antecipado do mérito, circunstância que o veredicto exarado entendeu possível para o caso em debate.

Ademais, não há falar em descumprimento ao art. 10 do supracitado Digesto Processual. O princípio da não surpresa exige que seja favorecido, às partes, se manifestar sobre a matéria utilizada como base para a decisão. Nesse sentido, a parte recorrente, acionada, teve oportunidade de arrazoar o pleito de produção de prova contábil, o qual, contudo, foi entendido como inoportuno pela Autoridade julgadora, que, ao contrário do quanto defendido nas razões de recurso, procedeu com a devida fundamentação, conforme passagem do decisum a seguir citada:

“Cabendo ressaltar que o pedido do réu ao requerimento de audiência de instrução e julgamento a fim de colher o depoimento da Sra. Patrícia Medeiros Dias (fls. 726/727), não merece prosperar, tendo em vista que a demandada goza da possibilidade de impugnar o laudo apresentado pelos autores, alegando as razões que entende ser de direito, bem como a possibilidade de apresentação de laudo substitutivo. Além disso, tal procedimento é matéria relacionada à liquidação de sentença, na fase do seu cumprimento.”

Portanto, o Juízo primevo fez uso da faculdade atribuída a ele, nos termos do art. 370 do Código de Ritos, bem como, cumpriu as exigências constantes do art. 489 do anteriormente citado Diploma Legal, ou seja, deu-lhe fundamentos para a rejeição do pleito de realização de exame pericial. Esse é, inclusive, o posicionamento pacífico da jurisprudência oriunda da Corte Cidadã:

“TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE NORMA LEGAL ESTADUAL. PERÍCIA. DESNECESSIDADE.1. Pretensão posta pela parte autora de alcançar a declaração de inconstitucionalidade do art. 75, III, "a", do Regulamento do ICMS do Estado de Minas Gerais. 2. Tema decidido pelo Tribunal de Segundo grau, afastando a inconstitucionalidade, com base em princípios constitucionais. 3. Inconformismo da parte vencida manifestado em sede de recurso extraordinário. 4. Impossibilidade de o assunto ser solucionado na via do recurso especial, sob a alegação de que existe, também, ilegalidade. 5. Sendo a matéria discutida unicamente de direito é dispensável a prova pericial. 6. O saneamento do processo, no modelo atual do CPC, pode ser feito por etapa, desde que algum vício apresente necessidade de correção, pelo prejuízo causado a uma das partes. 7. A ausência de despacho saneador não acarreta nulidade de processo, conforme tem assentado a jurisprudência. 8. Na verdade, o sistema processual atual não consagra a obrigatoriedade do despacho saneador em momento único. O saneamento do processo é feito em qualquer momento, desde que surja a necessidade de corrigir qualquer desvio prejudicial à apuração dos fatos discutidos e à aplicação das leis suscitadas. A regra do § 3º do artigo 331 do Código de Processo Civil não é obrigatória. A sua falta só produz nulidade quando demonstrado evidente prejuízo para uma das partes. Não é o caso dos autos. O juiz monocrático, em sede de embargos de declaração à sentença proferida, bem decidiu a controvérsia, ao afirmar (fls. 287/288):"Não constitui nulidade da sentença a falta de despacho saneador, como se vê da decisão infra colacionada, da lavra do Egrégio Tribunal de Justiça do Distrito Federal: 32072686 JCPC.330 ? DIREITO CIVIL ? DIREITO PROCESSUAL CIVIL ? PROCESSO CIVIL ?PRELIMINAR - NULIDADE DE SENTENÇA - FALTA DE PUBLICAÇÃO DE DESPACHO - DESNECESSIDADE -INEXISTÊNCIA DE CONTEÚDO DECISÓRIO -INSTRUÇÃO EM CONJUNTO COM FEITO APENSADO EM VIRTUDE DE CONEXÃO - PUBLICAÇÃO DO DESPACHO PROFERIDO NO APENSO - INEXISTÊNCIA DE EFETIVO PREJUÍZO ? AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO - PRESCINDIBILIDADE - CASO DE JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE - FALTA DE DESPACHO SANEADOR - IRRELEVÂNCIA -PRELIMINAR AFASTADA -1 - Afasta-se a preliminar de nulidade da sentença suscitada, visto que o despacho que não foi publicado não possui qualquer conteúdo decisório, tendo apenas noticiado que, em face da conexão verificada, seriam os feitos em exame instruídos em conjunto, realizando-se regularmente a publicação do despacho proferido nos autos em apenso instando as partes à especificação de provas, inexistindo, portanto, qualquer prejuízo efetivo para os apelantes. 2. Se na espécie entendeu o MM. Julgador que o processo já estava suficientemente instruído para o seu julgamento, fazendo incidir o disposto no art. 330 do Código de Processo Civil, dispensável se torna a efetivação da audiência de conciliação. 3. A principal função do despacho saneador consiste em reconhecer que o processo está em ordem e que a fase probatória pode ser iniciada. Entretanto, há casos em que o magistrado deve passar diretamente ao julgamento de mérito, como ocorre em epígrafe, e, sendo assim, pode não ser lavrado. 4. Preliminar afastada. (...) Rejeitar a preliminar. Negar-se provimento. Por maioria, vencido o des. Revisor. (TJDF - APC 20000150002566 ? 3ª T.Cív. ? Rel. Des.Jeronymo de Souza ? DJU 08.11.2000 ? p. 23). (CD-Rom Júris síntese/27).Não houve cerceamento de defesa, com a não realização da perícia, pois não havia necessidade ante a ausência de pontos controvertidos." O debate instaurado no curso da lide configura situação expressiva no sentido de que não há necessidade de prova pericial para ser solucionada. As questões postas são exclusivamente de direito, o que abre espaço para ser aplicado o entendimento jurisprudencial de que "o julgamento antecipado da lide, quando a questão proposta é exclusivamente de direito, não viola o princípio do contraditório e da ampla defesa" (STF, 2ª Turma, AI 203.793-5-MG - AgRg, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJU de 19.12.97, p. 53). Igual posicionamento adota o Superior Tribunal de Justiça:"Saneamento do processo. É dispensável quando o Juiz conhece diretamente do pedido" (RSTJ 85/200).Idem: a) "Tendo o magistrado elementos suficientes para o esclarecimento da questão, fica o mesmo autorizado a dispensar a produção de quaisquer outras provas, ainda que já tenha saneado o processo, podendo julgar antecipadamente a lide, sem que isso configure cerceamento de defesa" (STJ - 6ª Turma, REsp 57.861/GO, Rel. Min. Anselmo Santiago, j. 17.02.98, DJU de 23.3.98, p. 178).b) "Verificada a desnecessidade da prova, nada impede que o juiz, modificando posição anteriormente assumida, a dispense, julgando a causa" (RST 24/411). No mesmo sentido: STJ - 4ª Turma, REsp 2.903/MA, Rel. Min. Athos Carneiro, j.07.05.91, não conheceram, v.u., DJ 10.06.91, p. 7.852; STJ 3ª Turma, REsp 8.772/SP, Rel. Min. Nilson Naves, j. 30.03.92, não conheceram, v.u., DJU 4.5.92, p. 5.884; STJ - 5ª Turma, Ag. 35.926-2/MG, AgRg, Rel. Min. Jesus Costa Lima, j. 1º.09.03, negaram provimento, v.u., DJU 4.10.93, p. 20.563; STJ - 1ª Turma, REsp 36.801-4/SP, Rel. Min. Cesar Rocha, j. 13.04.94, não conheceram, v.u., DJU 16.5.94, p. 11.715; RT 331/22." A pesquisa acima referida foi extraída da Obra "Código de Processo Civil e Legislação Processual em vigor", 37ª edição, Editora Saraiva, Theotônio Negrão e José Roberto F. Gouvea. O Juiz monocrático, no caso em debate, de modo acertado, julgou antecipadamente a lide, por não haver necessidade de prova pericial, haja vista se discutir, como tema central, inconstitucionalidade de norma legal estadual. 9. Embargos conhecidos e acolhidos, sem modificação do julgado. (EDcl no AgRg no REsp 724.059/MG, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/03/2006, DJ 03/04/2006, p. 252)”

A Magistrada de origem assim procedeu para cumprir os princípios previstos pela legislação de processo civil, a fim de dar celeridade ao julgamento, atribuindo a realização da liquidação do débito para outra oportunidade. Essa condução se revela justa, haja vista a perícia solicitada não influenciar na definição acerca do mérito da demanda, mas ser importante para liquidação de eventual verba indenizatória, o que é passível de se realizar em sede de execução.

Dessarte, não há nulidade no decisum impugnado, porque se cumpriu o dever de ouvir as partes e, também, proferiu-se decisão devidamente fundamentada, bem assim, utilizou-se dos instrumentos processuais conferidos pela legislação de regência.

PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA – DECISÃO ULTRA PETITA

Em relação ao tema preliminar em epígrafe, lançado no apelo, é dizer, a existência de manifestação judicial ultra petita, entendo que procede o apelo formulado pela ré, contudo, somente para fins de decotar do decisum a parcela excedente.

Isso porque, não houve, por parte da petição inicial, qualquer menção ou pedido de congelamento do saldo devedor, mas o requerimento desua substituição. Nele, o recorrido se limitou a questionar a incidência do INCC, quando este deveria ser substituído pelo indicador não setorial.

Dessa forma, é nula, nessa parcela, a sentença, devendo o congelamento ser extirpado da condenação em atenção ao princípio da congruência.

No entanto, o reconhecimento da existência, na decisão de primeira instância, de parcela ultra petita, não torna nula o veredicto como um todo, já que esta não se limitou a tratar deste tema, alcançando os demais pleitos oriundos da exordial. Portanto, o fato de ser ultra petita não é capaz de contaminar integralmente a decisão. Esse é o entendimento do STJ a respeito do tema:

PROCESSUAL CIVIL. JULGAMENTO ULTRA PETITA. DECOTE DO EXCESSO. 1. Caracterizado o provimento ultra petita, não é necessário anulara sentença, basta que seja decotada a parte na qual a decisão se excedeu. Precedentes. 2. Agravo regimental não provido.(STJ - AgRg no AREsp: 153754 PE 2012/0063478-6, Relator: Ministro CASTRO MEIRA, Data de Julgamento: 04/09/2012, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/09/2012)

NULIDADE DA SENTENÇA - FUNDAMENTAÇÃO

Pretende a empresa recorrente a nulidade da sentença, a razão de o julgamento de primeira instância não ter enfrentado todos os argumentos lançados na peça de contestação.

A questão está bem resolvida, sendo posicionamento unânime da jurisprudência, inclusive dos Tribunais superiores, que não se exige do Juiz a manifestação sobre todos os pontos constantes da peça de defesa. Nesse sentido, manifesta-se a Corte Cidadã. Veja-se:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RESCISÃO CONTRATUAL. 1. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015. 2. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ, POR AMBAS AS ALÍNEAS DO PERMISSIVO CONSTITUCIONAL. 3. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. Não há ofensa ao art. 1.022 do CPC/2015, porquanto o Tribunal de origem decidiu a matéria de forma fundamentada. O julgador não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos invocados pelas partes, quando tiver encontrado motivação satisfatória para dirimir o litígio. 2. A alteração das conclusões adotadas pela Corte de origem quanto à exceptio non adimpleti contractus demandaria, necessariamente, novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência vedada em recurso especial, conforme o óbice previsto no enunciado sumular n. 7 deste Tribunal Superior, por ambas as alíneas do permissivo constitucional. 3. Agravo interno a que se nega provimento.(AgInt no AREsp 1203824/MG, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/03/2018, DJe 27/03/2018)

Observo, inclusive, que a fundamentação do Juízo a quo abrangeu, também, os pedidos reconvencionais, sobre eles emitindo o seguinte pronunciamento, in verbis:

“Por último, não vislumbro a procedência dos pedidos do réu a fim de condenar os autores ao pagamento de multa por atraso no pagamento dos valores finais do quadro de resumo, tendo em visto que os autores cumpriram com suas obrigações, motivo elo qual a empresa ré procedeu com a entrega das chaves do imóvel.“

Assim, inexiste julgamento citra petita, ou quaisquer outros vícios processuais, a invalidar o pronunciamento de primeira instância, sendo válidas as conclusões da Autoridade competente que encerraram o conhecimento em primeiro grau.

DO MÉRITO

Passando ao mérito da demanda, entendo ser necessária a reforma da sentença.

É incontroverso que o imóvel objeto da lide foi entregue após a data fixada no pacto de promessa de compra e venda firmado pelos litigantes no momento da aquisição do bem. Isso porque, conquanto a finalização das obras estivesse prevista para julho de 2015, somente em fevereiro de 2016 foi emitido o habite-se, sendo efetivamente entregues, as chaves, em julho do referido ano.

Pois bem.

De início, o cerne da questão reside, portanto, em saber se há responsabilidade da demandada na demora da entrega do imóvel e, assim sendo, se teriam os acionantes o direito de requerer indenização.

Reputo válida a tolerância, prevista pelo pacto objeto da lide, que estipulou 90 (noventa) dias como limite extra para a finalização das obras.

A extensão do prazo, prevista na cláusula Vigésima Sexta, foi confeccionada desde a assinatura da avença e a parte autora concordou com seus termos.

Aliás, não há abusividade quando a estipulação contratual vige para assegurar o cumprimento de uma obrigação de alto grau de complexidade, cuja atividade sofre diversos riscos, como aqueles oriundos de fatos da natureza, bem assim, questões macroeconômicas. É essa, também, a pacífica compreensão do STJ sobre a questão, ex vi:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. 1. DECISÃO QUE ANALISOU, DE MANEIRA FUNDAMENTADA, OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS PELA PARTE. PRELIMINARES VEICULADAS APENAS EM SEDE DE EMBARGOS, NÃO TENDO SIDO APRESENTADAS NAS OUTRAS TRÊS OPORTUNIDADES ANTERIORES NAS QUAIS A PARTE AS PODERIA TER ALEGADO. 2. AUSÊNCIA DE CARÁTER PROTELATÓRIO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. DESCABIMENTO DA PENALIDADE DO ART. 1.026 DO CPC. 3. DANO MORAL. AJUIZAMENTO DA AÇÃO DE RESOLUÇÃO ANTES DO TÉRMINO DO PRAZO PARA A ENTREGA DA OBRA. AUSÊNCIA DE PRESUNÇÃO DE DANO MORAL. CASO CONCRETO EM QUE AUSENTES ELEMENTOS A SUPORTAR O SEU RECONHECIMENTO. PRECEDENTES. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA. VALIDADE. 4. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. (STJ - AgInt no AgInt no REsp: 1841215 AM 2017/0209414-8, Relator: Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, Data de Julgamento: 14/02/2022, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/02/2022)

Portanto, a construtora do imóvel em debate tinha até setembro de 2015 para promover a entrega do imóvel, haja vista ter estabelecido, inicialmente, o prazo final para junho daquele ano, com a possibilidade de extensão de 90 (noventa) dias.

Diante dessa premissa e dando sequência à análise, observo que, na sua irresignação, a empresa construtora finca suas alegações meritórias no argumento de que o bem deixou de ser entregue em razão da inadimplência dos consumidores. Assim, estariam impedidos de exigir o cumprimento da obrigação de entrega da moradia, por força no disposto no art. 476 do Código Civil que assim dispõe:

CC|Art. 476. Nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro.

Dessarte, a fim de perquirir a existência de responsabilidade civil na presente relação jurídica, é preciso verificar se ambas as partes cumpriram suas respectivas obrigações, levando-se em conta, obviamente, as premissas já assentadas e o Código de Defesa do Consumidor, a fim de garantir que as cláusulas contratuais sejam interpretadas de forma a não permitir, ao fornecedor, vantagem excessiva em detrimento do agente de consumo.

Deve-se ter em mente não haver equilíbrio entre as partes, de maneira que não é possível verificar a questão sob o pálio do pacta sunt servanda.

Dentro dessa ótica, verifico que o item 5 (cinco) do Quadro Resumo fixa o preço e forma de pagamento do seu objeto. Nele, estabeleceu-se o pagamento da poupança, ou seja, de valores prévios à entrega do bem, e uma parcela final, a qual deveria ser quitada na data de finalização das obras, nomeada como “parcela de entrega da unidade”.

Essa parte final, a ser paga pelos consumidores, possui condição especial. Suas especificidades são melhores destrinchadas na cláusula sexta da avença. O diferencial desta parcela é que ela pode ser quitada mediante financiamento, prática comumente adotada por consumidores na aquisição de imóveis.

É fato notório que a compra de apartamentos é facilitada pelo financiamento imobiliário, sendo tal fato conhecido pelas incorporadoras/construtoras.

Esse caso não é diferente e a prova reside na estipulação prevista no próprio instrumento contratual, cuja elaboração é feita integralmente pela ré. Sendo assim, a construtora, ora demandada, previu, no parágrafo segundo da cláusula sexta, um prazo de tolerância de 60 (sessenta dias), contados a partir da expedição do habite-se, para a finalização do processo de pagamento e quitação da parte final do débito.

Ressalto ser tal condição essencial, já que o habite-se é condição necessária para que os adquirentes possam, junto à instituição financeira responsável pelo mútuo imobiliário, acessar o empréstimo.

Nesse contexto, quando em face de financiamento, a construtora assume a responsabilidade de fornecer toda a documentação necessária para obtenção do crédito.

Portanto, o presente cenário é diverso de uma aquisição em que todo o preço é pago pelo adquirente. A relação jurídica tinha como base a obtenção de mútuo bancário, como revelam os termos pactuados pelas partes, citados anteriormente, e, também, os documentos de fls. 75 e 76. Observa-se que o empréstimo, como condição de compra, era conhecido por ambas as partes, desde o momento da conclusão do ajuste.

É dentro desse âmbito que deve ser observada a relação jurídica, a fim de entender a responsabilidades das partes na execução do ajuste de compra e venda do bem imóvel.

Verifico, ao contrário do quanto propalado no recurso da acionada, ter os apelados realizado o pagamento integral das parcelas de poupança, circunstância provada por meio de registros emitidos pela Construtora e jungidos ao caderno processual nas fls. 77 a 79. Somente a parte final, cunhada de parcela para “entrega das chaves”, deixou de ser quitada e este fato não poderia ser imputado aos consumidores.

Foi a desídia da ré em concluir as obras do empreendimento, e dar condição para a emissão do “habite-se”, que impossibilitou a aquisição do financiamento necessário à quitação da prestação final. Sem ele, como sabido pela acionada, desde o início da avença, não seria possível ter acesso aos recursos financeiros da instituição bancária.

Portanto, não se pode utilizar, como subterfúgio para ausentar-se da responsabilidade pelo atraso na entrega, a exceção do contrato não cumprido, uma vez que a quitação dependia de ato da própria ré e, do outro lado, os autores haviam concluído todos os pagamentos a que se comprometeram no início da relação jurídica.

Interpretar a questão de forma diversa, seria o mesmo que não contemplar a regra prevista no art. 51, I, do CDC, in verbis:

CDC| Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

I - impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. Nas relações de consumo entre o fornecedor e o consumidor pessoa jurídica, a indenização poderá ser limitada, em situações justificáveis;

É que, ao condicionar a responsabilização da ré, pelo atraso no cumprimento da sua obrigação, à quitação da parcela final, dependente de financiamento, é o mesmo de dar-lhe condição de jamais ser cobrada pela conclusão da obra no prazo inicialmente informado, haja vista que somente a partir da emissão do habite-se (com a conclusão da obra) o consumidor terá acesso à importância necessária para a quitação do preço. Afinal, a condição necessária para responsabilizar a ré, adimplemento integral, depende da própria conclusão do empreendimento.

Se adotada, nesse caso, a exceção do contrato não cumprido, como previu o item 5.3 do Quadro resumo, não haveria como responsabilizar a ré pelo atraso, mesmo dispondo ela dos recursos adiantados pelo consumidor. A sua admissão tornaria o consumidor cativo e dependente do arbítrio da ré, o que não se pode admitir.

Nesse sentido, entendeu a Justiça do Distrito Federal, em caso semelhante. Veja-se:

JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS. CONSUMIDOR. CONTRATO. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL. CLÁUSULA PENAL. AUSÊNCIA DE QUITAÇÃO DO SALDO DEVEDOR. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Acórdão lavrado de acordo com a disposição inserta nos artigos 2º e 46 da Lei 9.099, de 26/09/1995 e artigo 103, §§ 1º e 2º, do Regimento Interno das Turmas Recursais. Presentes os pressupostos específicos, conheço do recurso. 2. O autor, ora recorrente, interpôs recurso inominado em face da sentença do 3º Juizado Especial Cível de Brasília que julgou improcedentes os pedidos iniciais. 3. Afirma que a presente ação de Indenização por Danos Morais e Materiais em razão de que a data prevista para entrega do imóvel era 30/06/2015, podendo ser prorrogado por mais 180 (cento e oitenta) dias, com prazo final em 31/12/2015. Portanto, a mera expedição do habite-se não é suficiente para que a aquisição da propriedade ou posse de sua unidade. Apenas com sua averbação será possível realizar o pagamento da parcela final (à vista) ou iniciar as tratativas para financiamento imobiliário. O Habite-se foi expedido em 23/11/2015, dentro do prazo de tolerância, no entanto, a averbação do Habite-se na matrícula do imóvel somente ocorreu em 31/03/2016, ID 5413705. A instalação do condomínio ocorreu em 31/03/2016, ID 5413705. Esclarece que as recorridas não conseguiram comprovar que após a expedição do habite-se o imóvel não foi entregue por culpa do recorrente. Pugna pela concessão dos benefícios da gratuidade de justiça. Requer a reforma da sentença. 4. As recorridas, em contrarrazões, preliminarmente, impugnam o pedido de gratuidade de justiça. No mérito afirmam que a mora na entrega do imóvel ocorreu pelo não pagamento tempestivo das parcelas estabelecidas no contrato. Esclarecem que o recorrente se encontrava inadimplente, de modo que as empresas não estavam obrigadas a entregar o imóvel naquele momento. A responsabilidade das recorridas findou-se no momento em que a Carta de Habite-se foi emitida, ou seja, em 23/11/2015, no prazo de entrega. Afirmam que o recorrente foi notificado no mesmo dia, porém, só quitou as parcelas remanescentes no dia 21/07/2016. Requer a manutenção da sentença. 5. As recorridas impugnam, em contrarrazões, o pedido de concessão da gratuidade de justiça ao recorrente. Entretanto, da análise da situação econômica, constata-se a sua hipossuficiência, demonstrada pelo documento de ID 27835346, razão pela qual faz jus à gratuidade de justiça. Impugnação ao pedido de gratuidade de Justiça Rejeitada. 6. Defiro o pedido de gratuidade de justiça ao recorrente. 7. A relação jurídica estabelecida entre as partes é de natureza consumerista, devendo a controvérsia ser solucionada sob o prisma do sistema jurídico autônomo instituído pelo Código de Defesa do Consumidor (Lei Federal nº. 8.078, de 11 de setembro de 1990), que, por sua vez, regulamenta o direito fundamental de proteção do consumidor (artigo 5º, inciso XXXII, da Constituição Federal). 8. Os fatores como escassez de mão de obra, adversidades climáticas ou contratempos com a Administração Pública são inerentes à construção civil e não justificam o excesso no prazo de prorrogação estabelecido para a entrega do imóvel. O prazo de tolerância de 180 dias se justifica justamente para resguardar às construtoras de imprevistos. 9. É devido o pagamento da cláusula penal de 0,5% prevista no contrato até a entrega das chaves, e não até a expedição da Carta de Habite-se, porque o termo final de entrega da obra civil é a entrega das chaves ao comprador, quando nasce o seu direito a usar e fruir do bem, e não com a concessão do Habite-se, que é ato formal da Administração Pública, sem capacidade de permitir a efetiva utilização do imóvel pelo adquirente. 10. A quitação do saldo devedor do imóvel deu-se em 21/07/2016, com recursos próprios do recorrente. As recorridas juntaram aos autos a Carta de Habite-se nº 071/2015, com a informação de que as taxas relativas aos serviços requeridos na legislação vigente foram pagas em 29/05/2015, ID 27835475. O AR de encaminhamento ao recorrente, no dia 27/11/2015, devidamente recebido em 03/12/2015, ID 27835482. 12. As recorridas juntaram aos autos o comprovante do pagamento do saldo devedor do imóvel, após a expedição a carta de habite-se, ID 27835480, comprovante do pagamento efetuado pelo recorrente nos dias 03/06/2015 - R$ 9.000,00; 21/07/2016 - R$ 114.492,12; 20/07/2016 R$ 7.480,36 e 20/07/2016 - R$ 427,49. Valores já incluídos a correção monetária, multa e juros, em decorrência do atraso. 13. O imóvel foi adquirido mediante financiamento do preço por contrato com cláusula de alienação fiduciária em garantia, o que constitui a base do negócio jurídico, ou seja, a circunstância que, embora não declarada, constitui a base sobre a qual as partes assentiram na vinculação das obrigações. Para estes casos, em que se exige a averbação do habite-se e a apresentação dos documentos pertinentes é que se estabeleceu como praxe, e, como regra admitida pela jurisprudência, a tolerância de 180 dias além do prazo de cumprimento da obrigação de entregar. 14. O recorrente somente poderia pagar parte do preço após o financiamento, o que pressupunha a concessão do habite-se pelo promitente vendedor, e a aprovação de cadastro junto à instituição financeira. Nesse quadro, deve o promitente vendedor responder pelo atraso, pois ele não foi causado por desídia do promitente comprador, mas por fato imputável ao promitente vendedor. 15. Precedente desta Turma: ?(...) 3. A cláusula contratual que prevê a prorrogação do prazo de entrega da obra não se mostra abusiva, desde que a contagem seja em dias corridos, de sorte que, estipulada em dias úteis, torna-se desarrazoada e abusiva, culminando em desvantagem exacerbada ao consumidor (Incidente de Uniformização de Jurisprudência TJDFT n. 2015.01.1.006823-9; de 11/07/2016; Informativo n. 612 do STJ: REsp 582.318-RJ, 3ª Turma, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, de 12/9/2017). Por conseguinte, correta a r. sentença que declarou a nulidade da contagem do prazo de tolerância em dias úteis, estabelecendo a contagem em dias corridos. 4. Da análise dos documentos acostados aos autos, verifica-se que o contrato previu a conclusão da obra até 30/06/2016, com possibilidade de prorrogação, por 180 dias úteis (ID 8093131, pág. 2 e 7), devendo prevalecer a contagem em dias corridos, conforme já assinalado. Dessa forma, tem-se que o imóvel deveria ter sido entregue até 27/12/2016. 5. As recorrentes alegam que a data da expedição do Habite-se, 21/12/2016 (ID 8093136, pág. 2/3), ocorreu dentro do prazo previsto para a entrega do imóvel, e a demora na entrega das chaves teria decorrido da falta de quitação integral do preço da unidade imobiliária pela parte recorrida. Contudo, a data da conclusão das obras não corresponde à data da expedição da Carta do Habite-se, mas à data da averbação desta no registro de imóveis, porquanto somente após esse procedimento é que se torna possível o financiamento bancário, com o fim de quitar o saldo devedor e obter autorização para entrega da unidade. Não obstante, não consta dos autos documento comprobatório da data de averbação do Habite-se, devendo, portanto, ser considerado como termo final da mora da parte recorrente a data em que a parte recorrida recebeu as chaves do imóvel, em 30/06/2017 (ID 8093138). 6. Dessa forma, os valores pagos, a título de juros de obra, no período em que perdurou a mora da parte recorrente, de 28/12/2016 a 30/06/2017, deverão ser restituídos à parte recorrida, devendo ser mantida a condenação das recorrentes ao pagamento da quantia de R$ 2.314,11, corrigida monetariamente, desde a data de cada desembolso, e acrescida de juros de mora, desde a data da citação. 7. Os lucros cessantes são devidos em razão do descumprimento injustificado da avença pela construtora, decorrendo da indisponibilidade do bem para o contratante, que fica privado de gozar da propriedade do imóvel, durante o período de atraso indevido, não havendo necessidade de comprovação do prejuízo ( REsp 644.984/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/08/2005, DJ 05/09/2005, p. 402). No que tange ao valor a ser arbitrado, a título de lucros cessantes, utiliza-se como parâmetro a média de preço de aluguel praticado no mercado, que varia, via de regra, de 0,5% (meio por cento) a 1% (um por cento) do valor venal do imóvel, por mês de atraso (Turma de Uniformização dos Juizados Especiais do DF - UNJ 2013.01.1.043795-7). 8. A r. sentença recorrida fixou, como termo inicial da correção monetária, a data de cada desembolso, sendo certo que não há de se falar em desembolso, quanto aos lucros cessantes. Assim, o recurso nesse ponto deve ser acolhido, alterando-se o termo inicial da correção monetária do valor da condenação, a título de lucros cessantes, para a data de ajuizamento da ação, com manutenção dos juros de mora, desde a data da citação. 9. O pagamento cumulado dos valores despendidos, a título de juros de obra, pelo período de mora da parte recorrente, e de lucros cessantes não configura bis in idem. Configuram-se danos materiais; o primeiro, na modalidade de danos emergentes - o que efetivamente se perdeu - e o segundo, na modalidade de lucros cessantes - o que razoavelmente se deixou de ganhar. 10. PRELIMINAR REJEITADA, RECURSO CONHECIDO e PROVIDO EM PARTE. Sentença reformada, apenas quanto ao termo inicial da correção monetária do valor da condenação, a título de lucros cessantes. Sem custas e sem honorários advocatícios, a teor do art. 55 da Lei 9.099/95. 11. A ementa servirá de acórdão, conforme art. 46 da Lei n. 9.099/95. 07509667620188070016 - ( 0750966-76.2018.8.07.0016 - Res. 65 CNJ)?. 15. A expedição da carta de habite-se não corresponde ao momento em que o bem foi colocado à disposição do consumidor para que dele possa usufruir. A mera expedição da carta de habite-se não possibilita a posse e usufruto do imóvel, que somente acontece com a efetiva entrega das chaves. Nesse sentido: (Acórdão n.1166465, 07130260720188070007, Relator: ALMIR ANDRADE DE FREITAS 2ª Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais do DF, Data de Julgamento: 24/04/2019, Publicado no DJE: 30/04/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada) 16. Posto isso, a data a ser considerada como entrega da unidade imobiliária é a entrega das chaves, porquanto é neste momento que o adquirente passa a ter posse plena do imóvel. Nesse sentido, afasta-se o argumento de que o atraso deixa de existir com a expedição da Carta Habite-se. 17. Nos termos da jurisprudência do STF, o fato gerador do ITBI somente ocorre com a transferência efetiva da propriedade no cartório de registro de imóveis ( ARE 934091 AgR / SP - SÃO PAULO AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO Relator (a): Min. ROBERTO BARROSO Julgamento: 18/11/2016 Órgão Julgador: Primeira Turma. Supremo Tribunal Federal). Compulsando os autos, verifica-se que o registro da propriedade só foi possível no ano de 2016, após a aprovação da Lei Distrital nº 5.452/15, que aumentou a alíquota do imposto de 2% para 3%. Neste contexto, resta demonstrado o nexo causal entre o pagamento a maior do imposto e o atraso no registro, pois é certo que, caso a obra tivesse sido entregue no prazo contratualmente previsto, o consumidor não iria suportar o dano decorrente do desembolso a mais da alíquota. Logo, deve a empresa ré efetuar o pagamento do valor de R$ 1.300,00 (mil e trezentos reais), referente ao prejuízo. 18. Ainda que a cobrança da taxa de averbação de cancelamento do registro da alienação fiduciária esteja expressamente avençada, tal situação, per si, não possui o condão de afastar a abusividade da obrigação, sobretudo por se tratar de contrato de adesão, cujas cláusulas são preestabelecidas unilateralmente pelo parceiro contratual economicamente mais forte (fornecedor) sem que o outro parceiro (consumidor) possa discutir ou modificar substancialmente o conteúdo do contrato escrito. Nestes tipos de contratos, o consumidor limita-se a aceitar em bloco (muitas vezes sem sequer ler completamente) as cláusulas, que foram unilateralmente e uniformemente pré-elaboradas pela empresa, assumindo, assim, um papel de simples aderente à vontade manifestada pela empresa no instrumento contratual massificado, restando-lhe a mera alternativa de aceitar ou rejeitar o contrato. O consentimento do consumidor manifesta-se por simples adesão ao conteúdo pré-estabelecido pelo fornecedor de bens ou serviços. 19. Ademais, nos termos do art. 51, item IV, do Código de Defesa do Consumidor, são abusivas as cláusulas contratuais que estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade. A taxa aqui cobrada refere-se a despesa administrativa inerente à própria atividade desenvolvida pelas empresas recorridas junto à instituição bancária, sem representar qualquer contraprestação de serviço ao consumidor, importando, portanto, em enriquecimento sem causa, devendo ser devolvida. Neste ponto, conforme acima explanado, por haver previsão contratual, a devolução deve ocorrer na forma simples. 20. No caso, embora reconheça que a situação tenha trazido aborrecimentos ao recorrente, tal fato não foi suficiente para ofender a sua dignidade ou a honra. Inexistindo, na hipótese, situação que caracterize a ocorrência do dano moral indenizável, impõe-se a improcedência deste pedido. 21. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. Sentença reformada para julgar parcialmente procedentes os pedidos iniciais e condenar as rés/recorridas, solidariamente, a pagarem ao autor/recorrente a quantia de: 1) R$ 5.716,66 (cinco mil, setecentos e dezesseis reais e sessenta e seis centavos), a título de lucros cessantes, valor que deverá ser atualizado desde o ajuizamento da demanda, com juros desde a citação; 2) R$ 5.624,44 (cinco mil, seiscentos e vinte e quatro reais e quarenta e quatro centavos), a título de multa moratória, valor que deverá ser atualizado desde o ajuizamento da demanda, com juros desde a citação; 3) R$ 1.300,00 (mil e trezentos reais), a título de devolução da diferença paga a maior a título de ITBI, valor que será atualizado desde o desembolso, com juros desde a citação; 4) R$ 283,72 (duzentos e oitenta e três reais e setenta e dois centavos) referente à restituição da averbação de cancelamento de registro de alienação fiduciária, valor que deverá ser corrigido desde o desembolso, com juros desde a citação. 22. Sem condenação em honorários advocatícios, tendo em vista não haver recorrente vencido, nos termos do Art. 55 da Lei 9.099/95. (TJ-DF 07039730920178070016 DF 0703973-09.2017.8.07.0016, Relator: ANTONIO FERNANDES DA LUZ, Data de Julgamento: 05/11/2021, Primeira Turma Recursal, Data de Publicação: Publicado no DJE : 19/11/2021 . Pág.: Sem Página Cadastrada.)

Negar indenização à parte consumidora, neste caso, seria o mesmo de permitir, à incorporadora, “ estipular prazo para o cumprimento de sua obrigação ou deixar a fixação de seu termo inicial a seu exclusivo critério”, prática vedada pelo art. 39, XII, do CDC.

Diante disso, deve ser reconhecida e atribuída à ré a responsabilidade pelo atraso ocorrido, cujo termo inicial é o mês de outubro de 2015, após o prazo de tolerância de 90 (noventa) dias - previsto no contrato e admitido pelo STJ – até a emissão do habite-se, ocorrida em fevereiro de 2016.

Daí em diante, não mais é possível responsabilizar a demandada. Há prova da emissão, nesta data, do instrumento necessário para dar início no processo de financiamento, cuja conclusão era elementar para a quitação do preço final e recebimento das chaves. Portanto, o período de atraso ocorrido entre a permissão dada pelo Poder Público, para a habitação, e a entrega das chaves não pode ser imputado ao fornecedor, como bem previu a sentença condenatória.

Dessa forma, há de ser mantida a decisão que entendeu pela responsabilização da requerida e pelo atraso da entrega do imóvel - dentro do período de outubro de 2015 a fevereiro de 2016.

Devida a indenização, passa-se a analisar o critério, mais especificamente, o percentual a ser utilizado para a reparação dos danos constatados.

Quanto a este aspecto, devem ser acolhidos os argumentos da empresa apelante.

O STJ decidiu, recentemente, que, a fim de preservar o caráter sinalagmático das relações bilaterais, dando equilíbrio ao contrato, aplica-se a cláusula penal prevista na avença, ainda que não contemple o consumidor, é dizer, no cenário de descumprimento das obrigações contratuais pelo fornecedor.

No Tema 971, a conclusão dos Ministros da Corte Superior foi no seguinte sentido:

“No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial”

No caso concreto, ora em debate, contudo, o negócio jurídico contratado fez constar, em seu bojo, cláusula penal favorável ao consumidor, atribuindo-lhe o direito de perceber a importância relativa a 1% do valor atualizado do contrato, quando da demora na entrega da prestação devida.

Dessarte, entendo que cabe ao consumidor a percepção do referido montante, a ser calculado sobre o valor atualizado da obra, no momento do atraso verificado, interpretação esta adequada aos preceitos do art. 46 do CDC, bem assim, da conclusão do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema 971, já mencionado.

O voto do Ministro Luís Salomão, relator da matéria decidida em sede de recursos repetitivos, entendeu tratar-se, a cláusula penal, de instrumento previsto para resguardar o adquirente dos prejuízos havidos com o retardamento da obrigação por parte da construtora. Nesse espeque, a indenização deve ser compatível com os rendimentos inerentes ao aluguel da coisa.

Noutro campo, o referido decisum explicitou que a inversão da cláusula contratual não é automática, e deve levar em consideração que se tratam de obrigações diversas - entrega do produto em sua inteireza/pagamento de parcelas de uma obrigação -, cuja penalização há de ser proporcional, incapaz de gerar enriquecimento indevido do consumidor.

Portanto, fincadas as premissas acima, procede o pleito recursal de aplicação da penalidade oriunda da cláusula vigésima sétima, parágrafo segundo, do instrumento formalizado pelas partes, é dizer, será devido o pagamento, a título de indenização, no montante de 1% do valor do imóvel, por mês de atraso, excluída a condenação em multa advinda da sentença primeva.

Encerrada a responsabilidade acerca da demora na entrega do imóvel, é preciso tratar acerca do índice utilizado para recompor a inflação no período de atraso.

A incorporação de um indicador, responsável por corrigir o preço do bem adquirido na planta, tem correlação com a atualização da importância a ser paga em contrapartida pela aquisição do bem. Dessa forma, a postergação da quitação da contraprestação tem de ser compatível com o que vale o imóvel no momento do pagamento. A atualização monetária é a correção do valor moeda e não uma punição pelo atraso.

Portanto, até devidamente saldado, o quantum residual do imóvel deve sofrer atualização, sob pena de enriquecimento da parte adquirente em detrimento do vendedor.

Dessa forma, não há espaço para o congelamento do saldo devedor, como previu o veredicto de primeiro grau.

A possibilidade de modificar o índice corretor, não se confunde com a total exclusão da atualização. Essa é a conclusão da Corte Uniformizadora de Leis Federais, cuja jurisprudência, de forma uníssona prescreve a utilização do indicador geral (IGP-M), em detrimento do setorial (INCC), quando a alteração favorecer o consumidor, ex vi:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL - AÇÃO DECLARATÓRIA C/C PEDIDO CONDENATÓRIO - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECLAMO. INSURGÊNCIA DA PARTE RÉ . 1. O Tribunal de origem, analisando o contexto probatório dos autos, concluiu que o atraso na entrega do imóvel provocou mais que mero dissabor, sendo devida a indenização por danos morais. Rever o entendimento do acórdão recorrido, ensejaria o reexame do conjunto fático-probatório da demanda, providência vedada em sede de recurso especial, ante a Súmula 7 do STJ.2. A indenização por danos morais fixada em quantum sintonizado aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade não enseja a possibilidade de interposição do recurso especial, dada a necessidade de exame de elementos de ordem fática, cabendo sua revisão apenas em casos de manifesta excessividade ou irrisoriedade do valor arbitrado, o que não se evidencia no presente caso. Incidência da Súmula 7 do STJ. 3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça se orienta no sentido de considerar que a inexecução do contrato de compra e venda, consubstanciada na ausência de entrega do imóvel na data acordada, acarreta o pagamento de indenização por lucros cessantes, sendo presumido o prejuízo do promitente comprador. Precedentes. 4. O acórdão recorrido está em consonância com a jurisprudência desta Corte, a qua l entende ser ilícita a cobrança de juros de obra ou outro encargo equivalente, após o prazo ajustado no contrato para a entrega das chaves da unidade autônoma, incluído o período de tolerância. Incidência da Súmula 83 do STJ. 5. A Segunda Seção desta Corte, em julgamento submetido ao rito dos recursos repetitivos (Tema 996), decidiu que "o descumprimento do prazo de entrega do imóvel, computado o período de tolerância, faz cessar a incidência de correção monetária sobre o saldo devedor com base em indexador setorial, que reflete o custo da construção civil, o qual deverá ser substituído pelo IPCA, salvo quando este último for mais gravoso ao consumidor". Precedentes.6. A jurisprudência desta Corte de Justiça é no sentido de que o promitente comprador passa a ser responsável pelo pagamento das despesas condominiais e do IPTU a partir da entrega das chaves, tendo em vista ser o momento em que tem a posse do imóvel. Precedentes. 7. Na forma do entendimento jurisprudencial do STJ, a incidência da Súmula 7 do STJ impede o exame de dissídio jurisprudencial, na medida em que falta identidade entre os paradigmas apresentados e os fundamentos do acórdão, tendo em vista a situação fática do caso concreto, com base na qual deu solução a causa a Corte de origem.8. Agravo interno desprovido. (AgInt no REsp 1953733/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 21/03/2022, DJe 24/03/2022)

A conclusão do STJ no julgamento acima, justifica-se porque a obra foi encerrada, dessarte, os custos de produção não mais se confundem com o preço dos insumos de construção, razão pela qual a atualização do valor deve ocorrer com base na correção geral da inflação no âmbito da economia e não com supedâneo na variação setorial dos preços.

Sendo assim, a conclusão da Magistrada de origem, nesse ponto, merece alteração, haja vista que a atualização, mesmo no período de atraso da entrega, é necessária, contanto que seja realizada pelo índice geral (IGP-M), quando mais favorável ao consumidor, em detrimento do setorial (INCC).

Faz necessário, ainda, tratar, no mérito, acerca da responsabilidade pelo recolhimento do Imposto Predial e Territorial Urbano. Sobre este tema, tanto a ré, como o autor, impugnaram a sentença.

Segundo entendimento firmado pela jurisprudência do STJ, é dever daquele que detém a posse da propriedade o dever de quitar os valores a ele relativos, conforme afere-se a partir do aresto citado a seguir:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO RECORRIDO. SÚMULA N. 283/STF. REEXAME DO CONTRATO E DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. INADMISSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS N. 5 E 7 DO STJ. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA N. 83 DO STJ. DECISÃO MANTIDA. 1. O recurso especial que não impugna fundamento do acórdão recorrido suficiente para mantê-lo não deve ser admitido, a teor da Súmula n. 283/STF. 2. O recurso especial não comporta o exame de questões que impliquem interpretação de cláusula contratual ou revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, a teor do que dispõem as Súmulas n. 5 e 7 do STJ. 3. No caso concreto, a análise das razões apresentadas pelas recorrentes, quanto à inexistência de mora e ao dever dos agravados de pagar as despesas de IPTU do bem, ante a previsão contratual, demandaria o reexame da matéria fática, o que é vedado em sede de recurso especial. 4. Segundo a jurisprudência desta Corte Superior, "as despesas de condomínio e IPTU são de responsabilidade da construtora até a entrega do imóvel ao adquirente. Isso porque, apesar de ter o IPTU como fato gerador a propriedade, o domínio útil ou a posse do imóvel ( CTN, art. 32), se os recorridos não deram causa para o não recebimento do imóvel, não podem ser obrigados a pagar as despesas condominiais nem o citado imposto referente ao período em que não haviam sido imitidos na posse" ( AgInt nos EDcl no REsp n. 1.839.792/RJ, Relator Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 10/8/2020, DJe 17/8/2020). 5. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ - AgInt no REsp: 1931878 SP 2021/0104614-3, Relator: Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, Data de Julgamento: 04/10/2021, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 08/10/2021)

Portanto, tendo sido verificado o atraso na obra, a posse da edificação era da empresa, atraindo para si o dever de recolhimento do Imposto.

Interpretada a questão com base nas premissas já fincadas anteriormente, e, em conjunto com o contrato que regulamenta o pacto, após a emissão do habite-se, a parte autora ainda dispunha de 60 (sessenta) dias para conclusão do processo de financiamento – conforme parágrafo segundo da cláusula sexta do pacto principal.

Por tal razão, cabe à construtora indenizar a parte consumidora sobre os valores quitados, a título de IPTU, referentes aos meses de outubro de 2015 a abril de 2016.

Dando seguimento à análise, entendo que a ausência de entrega de um imóvel residencial, em tempo hábil, por certo que gera uma justa expectativa de uso pelo adquirente, como afiançado pela Autoridade primeva.

Toda a sua situação familiar, somada à demora injustificada na entrega, não pode ser considerada como pouco tempo. Sem dúvida, gera mais do que meros dissabores à parte, mas efetivo abalo suscetível de indenização.

Este é o entendimento jurisprudencial:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. DEVOLUÇÃO INTEGRAL DAS PARCELAS PAGAS. INDENIZAÇÃO DE DANO MORAL. A existência de multa contratual não afasta o direito de rescisão do pacto, fundada na inadimplência de um dos contratantes, pois a parte lesada pelo inadimplemento tem o direito de pedir a resolução do contrato (art. 475, CCB). É nula a disposição contida em contrato de adesão que estipula a renúncia antecipada dos aderentes ao direito de restituição integral dos valores pagos, mesmo no caso de inadimplemento da obrigação de entrega do imóvel no prazo ajustado (art. 424 CCB e 51, IV, §1º, I, II e III, CDC).

Como a casa própria está no imaginário de grande parte da população brasileira, ocupa as preocupações dos pais de família e alimenta o sonho de segurança, independência e conforto, o rompimento do contrato de compra e venda de imóvel, destinado à residência, traduz-se em uma frustração de legítima expectativa, caracterizando ofensa de ordem moral. (TJMG – Ap. Cível nº. 1.0024.08.137511-5/001 - 13ª CC - Rel. Luiz Carlos Gomes da Mata - J. 11/02/2010) [g.n.]

Dessa forma, tenho que os autores fazem jus ao recebimento de indenização por danos morais, em razão de todos os transtornos ocasionados pela requerida, apelante, sem qualquer justificativa plausível, não merecendo retoque a decisão obnubilada.

Há que ser observado, todavia, que o valor deferido pela Magistrada de primeira instância (R$8.000,00 para cada Autor), encontra-se adequado, e similar ao patamar praticado pela Corte Cidadã, em casos análogos, conforme denota-se do julgamento proferido por aquele Tribunal, ex vi:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INDENIZAÇÃO. ENTREGA DA OBRA. ATRASO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INEXISTÊNCIA. DANOS MORAIS. VALOR. SÚMULA Nº 7/STJ. 1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ). 2. Não importa negativa de prestação jurisdicional o julgado que adota, para a resolução da causa, fundamentação suficiente, porém diversa da pretendida pelo recorrente, para decidir de modo integral a controvérsia posta. 3. O Superior Tribunal de Justiça, afastando a incidência da Súmula nº 7/STJ, tem reexaminado o montante fixado pelas instâncias ordinárias apenas quando irrisório ou abusivo, circunstâncias inexistentes no presente caso, em que arbitrada indenização no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), decorrente da entrega do imóvel com atraso. 4. Agravo interno não provido. (STJ - AgInt no AREsp: 1551915 RJ 2019/0219236-0, Relator: Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Data de Julgamento: 10/02/2020, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 12/02/2020)

Ademais, afora o lapso temporal entre a data do contrato e a efetiva entrega do empreendimento aos consumidores, inexiste, nos autos, quaisquer outras provas a demonstrar que o impacto moral sofrido pela demandante tenha se dado de forma extraordinária, a possibilitar o incremento do montante fixado no veredicto.

Somente diante de situação excepcional, devidamente demonstrada, seria possível promover o incremento de valor requerido pelos acionantes. Ausentes provas a demonstrar a circunstâncias diversas, impossível acolher qualquer requerimento objeto das irresignações aviadas pelas partes.

Assim, a fim de manter íntegra e coesa a jurisprudência, nos termos previstos pelo art. 926 do CPC, mantenho a condenação em danos morais, bem como o valor indenizatório fixado na origem.

Quanto aos pedidos de condenação dos consumidores, formulados pela incorporadora em sede de reconvenção, e reiterados no recurso ora analisado, entendo que deve ser mantida a decisão que encerrou a fase de conhecimento em sua integralidade.

A parte insurgente busca o reconhecimento de validade das penalidades previstas em contrato, alegando o descumprimento das obrigações pactuadas pelos consumidores, quando da assinatura da avença principal e, também, da confissão de dívida.

Em relação ao ajuste original, suscitou-se o atraso no pagamento da parcela de entrega das chaves, por parte dos requerentes. Contudo, neste caso, aplica-se a exceção do contrato não cumprido. Trata-se, como se observa, a partir do próprio nome conferido às parcelas, de indenização prevista para entrega das chaves aos adquirentes. Entretanto, o imóvel deixou de realizar a entrega na data aprazada, condição que inabilitou à construtora a prerrogativa de fazer uso da cláusula penal indicada.

Ademais, houve a conclusão do negócio jurídico, com a quitação integral dos valores indicados, assim, não há falar em falha no dever de recolher a verba inerente à compra do imóvel.

Tratando-se da cláusula segunda, parágrafo primeiro, do instrumento de confissão de dívida, a multa prevista só era aplicável em caso de parcial ou total inadimplemento, a ser calculada sobre o quantum devido – fls. 295. Ocorrido o pagamento integral, deixa de existir a pretensão de receber a referida multa.

No que tange ao derradeiro argumento, em razão do atraso no depósito do valor do financiamento imobiliário, objeto do §1º da cláusula 3ª da confissão de dívida, entendo que se operou a supressio.

O instituto citado diz respeito à perda de um direito em razão da não exigência em certo período de tempo. Diga-se, também, que a desídia em cobrar, deve levar o devedor a crer que, diante das condições e dos eventos advindos do pacto firmado, não mais há razão para a cobrança de eventual débito, haja vista o passar dos meses sem a devida exigência.

É o caso dos autos, conquanto tenha sido aposto à confissão de dívida, cláusula cuja cobrança exigiria uma atitude positiva da empresa recorrente. A insurgente nem exigiu a denúncia do contrato, nem buscou retomar o apartamento, e, sequer, promoveu a cobrança da multa.

Denota-se que a omissão da Ré, em relação aos seus deveres de credora, fez clara a impressão de que o pacto, nesse aspecto, fora resolvido.

Vê-se que se trata de responsabilidade, decorrente de previsão contratual, cuja exigência não ocorreu, senão, quando o consumidor buscou exigir o direito decorrente da falha na entrega do imóvel adquirido por si.

Entendo, nesse contexto, diante do decurso de mais de seis meses, sem qualquer cobrança ou exigência, bem assim, tendo acertado o negócio jurídico, com a entrega das chaves do imóvel e o recebimento do financiamento, que existiria, nos consumidores, a justa expectativa de não mais ter de pagar qualquer importância relativa à questão. Esse é o posicionamento da Corte Cidadã acerca da matéria:

"O instituto da supressio indica a possibilidade de redução do conteúdo obrigacional pela inércia qualificada de uma das partes, ao longo da execução do contrato, em exercer direito ou faculdade, criando para a outra a legítima expectativa de ter havido a renúncia àquela prerrogativa" (AgInt no AREsp 1774713/RJ, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 09/08/2021, DJe 13/08/2021).

No caso concreto, a multa exigida na ocasião deriva de suposta confissão de dívida, cujos termos foram unilateralmente impostos ao consumidor, e totalizaria o dever de pagar, segundo a Construtora, R$ 19.369,13 (dezenove mil, trezentos e sessenta e nove reais e treze centavos), decorrente de um atraso no depósito, pelo Banco Financiador, inferior a 20 dias (data final prevista em 17/06/2016, depósito realizado em 05/07/2016).

Portanto, sem adentrar o fato de ser um valor excessivamente oneroso, diante do ínfimo decurso do prazo, é de se reconhecer que, entre a data final aprazada para quitação do produto (apartamento), até o ajuizamento da reconvenção, a parte ré não procedeu com a cobrança da referida punição contratual. Do contrário, concordou com a entrega das chaves e recebeu, sem quaisquer reclamos, os valores depositados.

Diante do abuso em se omitir, seguiu-se verdadeiro ato surpreendentemente comissivo, com o que, evidentemente, já não esperava a parte adquirente, por ter gerado nesses a justa expectativa de que não mais seria exercido o direito.

Portanto, não procedem os pleitos oriundos da reconvenção ajuizada pela empresa construtora, haja vista que visam a cobrar um valor decorrente de suposto atraso, relativo à parcela final do pagamento, em relação à qual tinha ciência de sua dependência de financiamento bancário, tendo, nesse sentido anuído aos atrasos.

A recorrente permitiu a dilação de prazo, prevista na cláusula sexta do tratado, procedeu à assinatura de confissão da dívida, cujo valor de face encontrava-se devidamente atualizado, sem nele impor qualquer multa ou juros. Por fim, sequer procedeu com qualquer cobrança, aviso, execução ou reteve o imóvel pelo suposto atraso, de 20 (vinte) dias, no depósito por parte do ente financiamento. Contudo, após ser provocado em Juízo, resolveu exigir o suposto débito. Sendo assim, evidente a ocorrência de supressio.

Dessarte, observo serem improcedentes os pedidos derivados da reconvenção aviada, como dispôs a sentença proferida em sede de primeiro grau.

Em arremate, deve-se tratar acerca do quanto disciplinado pelo art. 86 do CPC. Isso porque, conquanto as partes hajam sucumbido, o pronunciamento judicial do Julgador singular atribuiu ao réu o dever exclusivo de arcar com os honorários advocatícios. O referido artigo assim dispõe:

CPC|Art. 86. Se cada litigante for, em parte, vencedor e vencido, serão proporcionalmente distribuídas entre eles as despesas.

Parágrafo único. Se um litigante sucumbir em parte mínima do pedido, o outro responderá, por inteiro, pelas despesas e pelos honorários.

Somente seria possível acolher a tese do Juízo a quo, acaso ficasse demonstrado que os consumidores decaíram de pequena parcela dos pedidos, o que, todavia, não é verdade.

Compulsando a exordial, verifico a existência de 6 pedidos – indenização por aluguéis, aplicação sinalagmática de juros e multa, cláusula penal prevista no contrato, diferença relativa aos índices aplicados ao saldo devedor, restituição dos valores pagos a título de IPTU e dano moral - oriundos da exordial, 4(quatro) foram procedentes, tendo decaído em 2(dois) deles, pelo que é devida a modificação buscada pela Construtora nesse aspecto.

Pela constatação supra, devem ser fixados honorários na proporção de 1/3(um terço), em favor dos patronos da Incorporadora, pagos pelos autores, enquanto que 2/3 (dois terços) deverão ficar a cargo da ré, importância que deve ser atribuída aos causídicos outorgados pelos consumidores.

Forte em tais considerações, bem assim, face ao exposto, o VOTO é no sentido de DAR PARCIAL PROVIMENTO ao apelo e ao recurso que lhe é adesivo para, quanto ao primeiro, reconhecer ser ultra petita a decisão e alterar a conclusão da Magistrada de origem, decotando a parte da decisão que determinou o congelamento do saldo devedor, substituindo-a pela aplicação da correção monetária, no período de atraso, a ser calculada pelo índice geral (IGP-M), quando mais favorável ao consumidor, em detrimento do setorial (INCC), bem como limitar a indenização pelo atraso na entrega das obras a 1% a.m., com exclusão da multa prevista na sentença (2%). Em relação ao recurso adesivo, condeno a Construtora no dever de indenizar a parte consumidora, em relação aos valores quitados, a título de IPTU, referente aos meses de outubro de 2015 a abril de 2016.

Com fundamento no art. 86 do CPC, redistribuo os honorários definidos na origem, à proporção de 1/3 a ser pago pelo autor e 2/3 devendo ser saldados pelo réu da ação principal, cuja base de cálculo será o valor apurado a título de condenação. Quanto à reconvenção, caberá à reconvinte a integralidade do dever de pagamento, que, por sua vez, calcular-se-á por meio do valor atribuído à referida demanda, aplicando-se a alíquota de 10%. .

Mantenho, nos demais aspectos, o veredicto objurgado, por esses e pelos próprios fundamentos.

Salvador, 20 de setembro de 2022.

DESª. DINALVA GOMES LARANJEIRA PIMENTEL
Relatora