PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Criminal 1ª Turma
APELAÇÃO Nº 8008944-26.2023.8.05.0229
JUÍZO DE ORIGEM: 1ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE SANTO ANTÔNIO DE JESUS
ÓRGÃO JULGADOR: 2ª CÂMARA CRIMINAL - 1ª TURMA
APELANTE: LINDOVAL SANTOS BRITO
ADVOGADAS: GELIANE PINTO SANTOS - OAB/BA Nº 70.376 E RITA MANUELA DE SANTANA CRUZ MERCÊS - OAB/BA Nº 65.071
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA
PROMOTORA DE JUSTIÇA: KARINA DA SILVA SANTOS
PROCURADOR DE JUSTIÇA: DANIEL DE SOUZA OLIVEIRA NETO
ASSUNTO: TRÁFICO DE DROGAS E PORTE DE ARMA
VOTO
1 - MÉRITO
1.1 - A absolvição por insuficiência de provas para a condenação por tráfico de drogas
Houve pleito pela absolvição, tendo em vista, em tese, ausência de provas suficientes para a condenação pelo crime de tráfico de drogas. Razão não assiste ao Apelante.
Verifica-se, ao perfilhar por esta linha de intelecção, que a materialidade da traficância está devidamente estampada no Auto de Exibição e Apreensão (ID nº 80932309 - págs.11-12), foram apreendidos 0.058 kg de substância análoga a cocaína, acondicionados em 71 (setenta e um) pinos, 60g de substância análoga a maconha, acondicionadas em 41 (quarenta e uma) porções. No laudo pericial (ID nº 80932309, pág.27), obteve-se o resultado:
“Descrição do Material: AMOSTRA A: Cerca de 11,25g de um pó branco, acondicionado em 75 eppendorfs. sendo 70 lilás, 02 transparentes, 02 dourados e 01 verde. Foram retidos 0,15g do material. AMOSTRA B: Cerca de 45,10g de uma erva parda, acondicionada em 41 sacos transparentes. Foram retidos 1,10g do material.
Havia ainda um comprimido, ovalado, de cores branco e amarelo. O mesmo fora encaminhado ao LCPT.
(...)
AMOSTRA A: Detectada a substância benzoilmetilecgonina (Cocaína) no material analisado. O alcalóide Cocaína é uma Substância Entorpecente de uso proscrito no Brasil e constante da Lista F-1 da Portaria 344/98 da Secretaria de Vigilância Sanitária/Ministério da Saúde, ora em vigor. AMOSTRA B: Detectada a substância A-9 tetrahidrocanabinol (THC) no material analisado, um dos principios ativos do vegetal Cannabis sativa, L. o qual se encontra relacionado na Lista F-2 da Portaria 344/98 da Secretaria de Vigilância Sanitária/Ministério da Saúde, ora em vigor.”(sic)
De forma que ao analisar a quantidade, o acondicionamento em porções e a variedade de entorpecentes, faz-se incoerente não considerá-los destinados à traficância.
Considera-se fator importante também, que o Apelante confessou que estava em posse dos entorpecentes.
Assim também, como assevera o Ministério Público:
“[...] Ademais, não merece acolhida o pedido subsidiário da defesa no sentido de que a droga deveria ser considerada para uso pessoal do Apelante, por ausência de dolo quanto ao tráfico de drogas, pois ante as circunstâncias do caso, apreensão de 75 (setenta e cinco) pinos contendo a substância conhecida como “cocaína”, 41 (quarenta e uma) porções da substância popularmente conhecida como “maconha” e 01 (hum) comprimido que aparenta ser ecstasy, bem como a prova testemunhal colhida nos autos são elementos suficientes a comprovar a prática delitiva e sua autoria.[...]”(sic) (ID nº 80933371)
Ocorre da mesma forma no que pertine à autoria. Consoante já exposto, os policiais responsáveis pela abordagem no momento do flagrante, confirmaram a identidade da Apelante, em audiência de instrução.
A policial militar Paloma da Silva Leal asseverou que, se recorda das diligências e que estavam fazendo rondas de rotina e ao passar por determinada rua o indivíduo ao avistar a viatura correu, porém eles viram que o Apelante estava com uma sacola e uma arma de fogo, então acompanharam o indivíduo e na voz de parada ele não parou e derrubou o material que estava na mão dele, foi então que conseguiram ver que se tratava de um material parecido com droga. Contou ainda, que o Apelante saiu correndo com a arma e fez um disparo, então o comandante da guarnição fez outro disparo para conter a injusta agressão, só que nessa fuga ele caiu; e não sabe informar se a arma caiu da mão dele ou se ele jogou a arma no chão, então que conseguiram pegar a arma que estava municiada e na abordagem foi encontrado com ele um carregador alongado e um coldre que estava na cintura. Informou também que o disparo que ele deflagrou não chegou a atingir a viatura e que o Apelante ficou ferido porque ele caiu no chão e ralou o joelho, mas não se recorda se ele ralou os braços, que depois prestaram socorro a ele na UPA para darem alguma medicação; que esse material que estaria na sacola dele aparentava ser droga, mas depois ao abordar tiveram a certeza que se tratava de cocaína, maconha e, salvo engano, tinha êxtase também; que os demais policiais, não conheciam o Apelante de outras situações; que não houve dúvida de que a sacola estava com o Apelante, porque ele correu com a sacola na mão, que acredita que ele tenha dispensado a sacola, mas que tinha certeza que ele estava correndo com a sacola.
Já o Policial Militar Nelson Nunes da Cruz, que também estava presente na ocorrência, relatou que avistou uma pessoa e que ao ver a viatura saiu correndo e que estava com uma sacola, e então falou para o motorista ir atrás, que o Apelante correu com a mão na cintura e aí já perto de desembarcar da viatura, ele fez um disparo, e perto do final da rua ele caiu, que desembarcou e fez uma progressão tática, e o Apelante já retornou com a mão para o alto e se rendeu, que pegou a arma e fez uma revista pessoal, tendo encontrado um carregador municiado, uma quantia de R$ 255,00 no bolso, relógio, celular e um coldre preto que ele estaria certamente usando para pistola, na sacola tinha 75 pinos de cocaína, 41 de maconha e êxtase, após conduziram para delegacia e fizeram o procedimento. Contou ainda que o disparo não chegou a atingir a viatura.
Por conseguinte, com espeque no entendimento jurisprudencial consolidado, os depoimentos de testemunhas policiais, em regra, possuem plena eficácia probatória, sendo tal presunção afastada apenas na presença de motivos concretos que coloquem em dúvida a veracidade de suas declarações. Nesse sentido, já se manifestou o Supremo Tribunal Federal:
“VALIDADE DO DEPOIMENTO TESTEMUNHAL DE AGENTES POLICIAIS. O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais – especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório – reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. – O depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar – tal como ocorre com as demais testemunhas – que as suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos.” (HC 73518/SP, 1ª T., Relator: Ministro Celso de Mello, j. 26-03-1996, DJe 18-10-1996).
No mesmo escopo, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
“(...) (a) Ademais, os policiais não se encontram legalmente impedidos de depor sobre atos de ofício nos processos de cuja fase investigatória tenham participado, no exercício de suas funções. Em sendo assim, tais depoimentos revestem-se de inquestionável eficácia probatória, sobretudo quando prestados em juízo, sob a garantia do contraditório. Precedentes do STJ e do STF (Resp. 604815/BA, 5ª T., Relatora: Ministra Laurita Vaz, j. 23-08-2005, DJe 26-09-2005); (b) (...) Os policiais que participaram da custódia em flagrante podem figurar como testemunhas. (HC 45653/PR, 6ª T., relator Ministro Hélio Quaglia Barbosa, j. 16-02-2006, DJe 13-03-2006).” (grifos nossos).
APELAÇÃO CRIME. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA.
Materialidade e autoria comprovadas pelo registro de ocorrência, pelo auto de apreensão (497 gramas de crack) e pelos laudos de constatação da natureza da substância, além da prova oral produzida nos autos, dando conta da prática do narcotráfico pelo acusado. O depoimento prestado pelos agentes da segurança merece especial relevância quando não verificada qualquer razão plausível a justificar um possível falso testemunho. Não haveria sentido o Estado credenciar policiais para realizar a segurança pública e, ao depois, em juízo, se lhes retirar a credibilidade de seus depoimentos por terem desempenhado regularmente suas funções. (AgRg no AREsp 1554118/RN, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 04/02/2020, DJe 12/02/2020).
Ante o exposto, nego provimento ao recurso especial. Publique-se. Intimem-se.
Brasília, 27 de março de 2020.
MINISTRO NEFI CORDEIRO Relator (grifos nossos).
É, outrossim, o entendimento adotado por essa Corte:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06. RECURSO SEM PREPARO. RECEBIMENTO. EM AÇÕES PENAIS PÚBLICAS, O PREPARO PODE SER REALIZADO APÓS O TRÂNSITO EM JULGADO. ENTENDIMENTO DO STF. PLEITO ABSOLUTÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS. TESTEMUNHAS FIRMES E HARMÔNICAS ENTRE SI. VALIDADE DOS DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. ENTENDIMENTO DO STJ. RECORRER EM LIBERDADE. DESPROVIMENTO. RISCO DE REITERAÇÃO. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. Recurso recebido, ainda que sem prévio preparo. Conforme entendimento consolidado do STF, em ações penais públicas, as custas somente são exigíveis após o trânsito em julgado. O Apelante Valdemar José Roberto foi flagranteado mantendo, em seu estabelecimento comercial, 50 "petecas" de cocaína, pesando 50,1g. Quanto a Sebastião José dos Santos, no momento do flagrante, trazia consigo 03 "petecas" de cocaína, além de manter, escondidas em um cano no quintal de sua residência, 202 "petecas" de cocaína, pesando 125,76 g. Ambos tentam atribuir o crime a um menor de 17 anos, porém essa versão está em conflito com as demais provas dos autos. Oitiva judicial de três policiais que são firmes e harmônicos em apontar os Réus como autores do delito. Ao Acusado Valdemar, condenado a 05 anos de reclusão no regime inicial semiaberto, foi negado o direito de recorrer em liberdade. Permanência dos requisitos do art. 312 do CPP. Risco de reiteração da conduta. Garantia da ordem pública. O Apelante responde a outro processo, com sentença condenatória, por tráfico de drogas. Não há incompatibilidade entre o regime inicial semiaberto e a prisão cautelar, se os requisitos da prisão provisória estiverem presentes. Orientação do STJ. O Réu está custodiado no Conjunto Penal de Juazeiro, que dispõe de estrutura para a execução provisória no regime semiaberto. (Classe: Apelação, Número do Processo: 0505508-43.2016.8.05.0146, Relator (a): Carlos Roberto Santos Araújo, Segunda Câmara Criminal – Primeira Turma, Publicado em: 11/04/2018) (TJ-BA – APL: 05055084320168050146, Relator: Carlos Roberto Santos Araújo, Segunda Câmara Criminal – Primeira Turma, Data de Publicação: 11/04/2018)(grifos nossos)
Consoante é de conhecimento social, o crime de tráfico de drogas é de natureza permanente, consumando-se no momento em que praticado qualquer dos verbos nucleares descritos no artigo 33 da Lei 11.343/06, sendo, pois, um delito de ação múltipla.
Anote-se o entendimento do Superior Tribunal de Justiça sobre o assunto:
“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. TIPO CRIMINAL DE AÇÃO MÚLTIPLA. ABSOLVIÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ART. 28 OU 33, § 3º, AMBOS DA LEI N. 11.343/06. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO DELINEADO NOS AUTOS. INVIABILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO STJ. I - Inicialmente, vale dizer que o tráfico de drogas é crime de ação múltipla, e, como tal, a prática de um dos verbos contidos no art. 33, caput, da Lei de Drogas, já é suficiente para a consumação da infração. II - O eg. Tribunal de origem declinou, de forma explícita, as razões - com base nas provas carreadas aos autos - pelas quais concluiu pela manutenção da condenação da ora agravante quanto ao delito de tráfico de drogas, bem como pela impossibilidade de desclassificação da conduta. Destacou-se, outrossim, que os policias afirmaram que "as Rés gritarem"marijuana"e presenciaram estas oferecerem, aos transeuntes, os doces confeccionados com maconha" (fl. 788), portanto, restando comprovado que a agravante e as corrés estavam na posse coletiva de material entorpecente, expondo-os à venda. III - Assim, não há que se falar em absolvição ou desclassificação, visto que o delito é tipo criminal de ação múltipla, o qual se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no art. 33, da Lei n. 11.343/2006. IV - Na hipótese, entender de modo contrário ao estabelecido pelo eg. Tribunal a quo para absolver ou desclassificar a conduta da recorrente, como pretende a Defesa, demandaria, necessariamente, o revolvimento, no presente recurso, do material fático-probatório dos autos, inviável nesta instância. Agravo regimental desprovido”. (STJ - AgRg no AREsp: 2160831 RJ 2022/0203986-0, Data de Julgamento: 07/02/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/02/2023)(grifos nossos)
Isto posto, com base nas circunstâncias delineadas, na forma de condicionamento e na quantidade de drogas apreendidas, queda-se inviável o acolhimento da tese ventilada para absolvição do Apelante, em razão da refutada insuficiência probatória.
1.2 - A aplicação do redutor do tráfico privilegiado
A Defesa pleiteou, subsidiariamente, o reconhecimento do tráfico privilegiado. Não merece prosperar.
A Autoridade Judiciária não reconheceu a aplicação do tráfico privilegiado nos seguintes termos (ID nº 80933289): “Outrossim, entendo que não é cabível o reconhecimento do tráfico privilegiado, pois, além da quantidade e diversidade de substâncias encontradas, a prática do tráfico foi cometida em contexto no qual houve apreensão de arma de fogo, destacando, ainda, a tentativa do Acusado de se evadir ao avistar a guarnição policial. Tais circunstâncias justificam o afastamento do redutor do tráfico privilegiado.”(sic)
O artigo 33, §4º, da lei 11.343/06 dispõe:
“Art.33 (...) § 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. (grifos nossos)
Da leitura da norma, percebe-se que a concessão da aplicação do tráfico privilegiado depende do preenchimento de 04 (quatro) requisitos pelo Apelante: (I) ser primário; (II) bons antecedentes; (III) não se dedicar à atividades criminosas; (IV) não integrar organização criminosa.
Verifica-se que no momento em que o Apelante fora preso em flagrante, também foi apreendido com ele - além das drogas - , 01 (uma) pistola, marca Glock, modelo 25, calibre .380, municiada e com modificação de um seletor para “rajada”, além de um carregador alongado e 33 (trinta e três) munições de calibre 380 intactas.
Tal circunstância evidencia a dedicação do Recorrente à atividades criminosas, afastando um dos requisitos exigidos cumulativamente para a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 (tráfico privilegiado). De forma que, o Juízo a quo decidiu corretamente ao não aplicar a minorante em questão.
Sendo assim, consoante o Superior Tribunal de Justiça (STJ):
PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES . RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. APREENSÃO DE ARMAS, MUNIÇÕES E BALANÇA. IMPOSSIBIL IDADE. PRECEDENTES DESTA CORTE . AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que a apreensão de armas, munições e petrechos para mercancia indica que o agente não se trata de traficante eventual e permite o afastamento do redutor do tráfico privilegiado por demonstrar dedicação a atividades criminosas. Precedentes . 2. No caso dos autos, além da condenação pelo crime de tráfico de drogas, o acusado foi condenado pelo crime do art. 12 da Lei n. 10 .826/2003, devido à apreensão de arma de fogo e munições de uso permitido. 3. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no REsp: 2058109 SP 2023/0079277-4, Relator.: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 05/12/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 12/12/2023) (grifos nossos)
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PORTE DE ARMA DE FOGO . PEDIDO DE APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. ELEMENTOS CONCRETOS A AFASTAR A MINORANTE. MODIFICAÇÃO DO ARESTO IMPUGNADO A DEMANDAR REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE . AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - E assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. II - Pedido de aplicação do tráfico privilegiado . A despeito da quantidade de droga apreendida - 33 (trinta e três) invólucros contendo cocaína, perfazendo peso aproximado de 26,7 gramas; 68 (sessenta e oito) invólucros contendo crack, perfazendo peso aproximado de 17 gramas; e 02 (dois) invólucros contendo maconha, perfazendo peso aproximado de 15,2 gramas-, há outros elementos aptos a afastar o tráfico privilegiado. Conforme exposto pela Corte originária, a dedicação da paciente à atividade delitiva está caracterizada: i) pelo concurso três agentes na prática do comércio espúrio; ii) a quantidade relevante de entorpecente; iii) as informações policiais de que o tráfico de drogas já era praticado no local há ao menos dois meses. III - Com efeito, não há falar em bis in idem quando o tráfico privilegiado é afastado e a pena-base é exasperada pela quantidade de droga, na hipótese em que a dedicação do agente a atividades criminosas leva em consideração, além da quantidade de entorpecente, outros elementos conforme a jurisprudência do STJ. Precedentes . IV - Ademais, a jurisprudência desta Corte Superior tem mantido o afastamento do tráfico privilegiado, na hipótese em que o comércio espúrio é cometido em contexto em que há apreensão de arma de fogo. Precedentes. V - Nesse contexto, a Corte originária se convenceu de que o paciente se dedicava, efetivamente, às atividades criminosas, porque não se tratava de traficante ocasional. Ademais, rever o entendimento das instâncias ordinárias para fazer incidir a causa especial de diminuição demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus .Precedentes.Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no HC: 840963 SP 2023/0260512-3, Relator.: Ministro MESSOD AZULAY NETO, Data de Julgamento: 17/06/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/06/2024) (grifos nossos)
Ademais, a forma de acondicionamento e variedade das drogas encontradas, descritas no Termo de Exibição e Apreensão e no Laudo Pericial, corroboram a dedicação às atividades criminosas por parte do Apelante.
Por fim, a natureza altamente nociva da cocaína também serve como legítimo fundamento que aponta a dedicação das atividades criminosas por parte do Apelante. Nesse sentido, entende o STF:
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PRINCÍPIO DA IGUALDADE. PENA APLICADA A CORRÉU EM PATAMAR INFERIOR. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INTERESTADUALIDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REVISÃO FÁTICO-PROBATÓRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL EM RAZÃO DA QUANTIDADE E VARIEDADE DE ENTORPECENTES APREENDIDOS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MAJORAÇÃO EM PATAMAR EXACERBADO. REDUÇÃO DA PENA. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA(§ 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06) NÃO APLICADA. DEDICAÇÃO DO PACIENTE À ATIVIDADE CRIMINOSA. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. HIPÓTESE DIVERSA DA JULGADA NO ARE N. 666.334/RG (REPERCUSSÃO GERAL), DO STF. PROCESSOS EM CURSO PARA AFASTAR A APLICAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. POSSIBILIDADE. CONSTRANGIMENTOILEGAL EVIDENCIADO EM RELAÇÃO À PENA-BASE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO PARA REDUZIR A PENA BASE. […] 7. Quantidade e natureza da droga são circunstâncias que servem de indício de que o paciente se dedica a atividade criminosa. Precedentes. Ademais, para se acolher a tese de que o paciente não se dedica a atividades criminosas, é necessário o reexame aprofundado das provas, inviável em habeas corpus. (ARE 666.334/RG, Rel.: Ministro GILMAR MENDES, DJ de 6/5/2014).(grifos nossos)
1.3 - A aplicação da atenuante de confissão
Roga a defesa pela aplicação da atenuante da confissão, prevista no art. 65, III, “d” do CP. Apesar do Apelante realmente ter confessado a prática dos crimes, fazendo jus à atenuante, no presente caso concreto, não será possível aplicar a referida atenuante, em razão do disposto na Súmula 231 do STJ: “A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. (Aprovada em 22/09/1999, DJ 15/10/1999)”
Verifica-se que o Juízo a quo na primeira fase da dosimetria (pena base), não valorou negativamente nenhuma circunstância (art. 59 do CP e art.42 da Lei 11.343/06), de forma que, a penas fixadas para o crime de tráfico de drogas (5 anos) e para o crime de porte de arma de uso permitido (2 anos), permaneceram no mínimo legal. Obstando portanto, a aplicação da atenuante da confissão na segunda fase dosimétrica, em respeito à súmula alhures citada. Assim também entendeu o STF no julgamento do Tema De Repercussão Geral 158. Leia-se o disposto:
EMENTA: AÇÃO PENAL. Sentença. Condenação. Pena privativa de liberdade. Fixação abaixo do mínimo legal. Inadmissibilidade. Existência apenas de atenuante ou atenuantes genéricas, não de causa especial de redução. Aplicação da pena mínima. Jurisprudência reafirmada, repercussão geral reconhecida e recurso extraordinário improvido. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC. Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.
(RE 597270 QO-RG, Relator(a): CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 26-03-2009, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-104 DIVULG 04-06-2009 PUBLIC 05-06-2009 EMENT VOL-02363-11 PP-02257 LEXSTF v. 31, n. 366, 2009, p. 445-458)
Diante do exposto, nesse quesito, mantém-se a sentença vergastada nos seus exatos termos.
1.4 - A conversão da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos
Pleiteia o Apelante pela conversão da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos. De pronto, verifica-se a impossibilidade de tal conversão.
Considerando o disposto no art. 69 do Código Penal, o Juízo a quo decidiu que, “tratando-se de concurso material, deve se proceder à soma das penas individualmente aplicadas para cada crime (...). Assim sendo, fica o Réu condenado, definitivamente, à pena de 7 (sete) anos de reclusão e pagamento de 510 (quinhentos e dez) dias-multa.”(sic)
Dispõe o art. 44, I do CP que:
Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:
I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo. (grifos nossos)
Considerando que a pena aplicada ultrapassa quatro anos, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos é vedada por expressa disposição legal.
1.5 - O direito de recorrer em liberdade
No caso em exame, o Juízo de 1º grau concedeu ao Apelante o direito de recorrer em liberdade.
Diante dessa decisão favorável já implementada, inexiste ameaça concreta ao status libertatis do Apelante. Falta, portanto, o interesse recursal. Assim entendeu o STJ:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. IMPOSSIBILIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO PROBATÓRIO. CABÍVEL O REGIME FECHADO. PLEITO DE AGUARDAR O TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO EM LIBERDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA E AUSÊNCIA DE INTERESSE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...)
5. A matéria relativa à possibilidade de se aguardar em liberdade o trânsito em julgado da condenação não foi tratada no acórdão impugnado, o que impede a sua análise diretamente por esta Corte Superior, sob pena de indevida supressão de instância. Ademais, o juízo de primeiro grau concedeu ao Agravante o direito de recorrer em liberdade, ponto no qual não houve reforma pelo Tribunal de origem, o que denota a ausência de interesse recursal.
6. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 780.724/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 13/2/2023, DJe de 17/2/2023.)(grifos nossos)
Assim, não se conhece do pedido de recorrer em liberdade, por ausência de interesse recursal.
2 - Isenção do pagamento de custas
Por fim, no que diz respeito ao pedido pela concessão de gratuidade da justiça, é preciso deixar assente que o seu exame compete ao Juízo das Execuções Penais, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal Brasileiro, c/c os parágrafos 2º e 3º, do art. 98 do Código de Processo Civil, que revogou o art. 12 da Lei nº. 1.060/50, não podendo ser conhecido, portanto, por este órgão ad quem. Nesse sentido colhem-se julgados deste Egrégio Tribunal de Justiça e do Superior Tribunal de Justiça:
(...) 1. Não acolho o pedido do recorrente Roberto Reis Conceição para que seja dispensado da obrigação de pagar as custas processuais, uma vez que eventual isenção do pagamento das custas processuais deverá ser avaliada na fase de execução da sentença condenatória, quando será possível aferir a verdadeira situação econômica do condenado. 2. (...)". (TJ-BA –APL: 03605877720128050001 BA0360587-77.2012.8.05.0001, Relator: José Alfredo Cerqueira da Silva, Data de Julgamento: 21/11/2013, Segunda Câmara Criminal – Segunda Turma, Data de Publicação: 27/11/2013 – grifos acrescidos)
"(...) 1. Nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais. O momento de verificação da miserabilidade do condenado, para fins de suspensão da exigibilidade do pagamento, é na fase de execução, visto que é possível que ocorra alteração na situação financeira do apenado entre a data da condenação e a execução do decreto condenatório. (...)” (AgRg no AREsp n. 394.701/MG, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 4/9/2014 –grifos acrescidos).
Neste diapasão, deixa-se de conhecer o presente pleito.
3 - Prequestionamento
Em relação ao pedido de manifestação para o fim de prequestionamento, tem-se que não houve ofensa aos dispositivos elencados, bem como as matérias levantadas já foram discutidas e analisadas de modo satisfatório, devendo o prequestionamento ser admitido tão somente para efeito de assegurar eventual interposição de recurso em instância superior.
4 - CONCLUSÃO
Diante do quanto exposto, em harmonia com Opinativo Ministerial, vota-se pelo CONHECIMENTO PARCIAL e NA EXTENSÃO, IMPROVIMENTO da presente apelação, pelas razões fáticas e jurídicas acima delineadas.
Salvador/BA., data registrada em sistema.
JULIO CEZAR LEMOS TRAVESSA
DESEMBARGADOR RELATOR