PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

APELAÇÃO CÍVEL. CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. ARGUMENTO DE COBRANÇA INDEVIDA DA OPERADORA DE TELEFONIA. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. INSURGÊNCIA DA SUPLICANTE IMPOSSIBILIDADE DE INVERSÃO AUTOMÁTICA DO ÔNUS DA PROVA, POR AUSÊNCIA DE ELEMENTO MÍNIMO SOBRE A CONSTITUIÇÃO DO ALEGADO DIREITO DA AUTORA. CONSTATAÇÃO DE QUE A MESMA NÃO SE DESIMCUMBIU DO ONUS PROBANDI (ART. 373, I, CPC). CONDUTA ILÍCITA QUE NÃO RESTOU EVIDENCIADA. DESCABIMENTO DA PRETENSÃO INDENIZATÓRIA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 0513317-97.2017.8.05.0001, oriundos da Comarca de Salvador, tendo como Apelante HYPERMATRIX DO BRASIL SOLUÇÕES TECNOLOGIAS LTDA e Apelada TELEFÔNICA BRASIL S/A.

Acordam os Desembargadores integrantes da Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade dos votos, em CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e não provido- Por unanimidade.

Salvador, 19 de Junho de 2023.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

Cuida-se de Apelo interposto pela HYPERMATRIX DO BRASIL SOLUÇÕES TECNOLOGIAS LTDA, em face da sentença prolatada pela MM. Juíza de Direito da 8ª Vara Cível e Comercial da Comarca de Salvador, que, nos autos da Ação Indenizatória nº 0513317-97.2017.8.05.0001, movida contra a TELEFÔNICA BRASIL S/A dispôs:

“Ante o exposto, com fulcro no art. 487, I, do CPC/2015, julgo, por sentença, IMPROCEDENTES os pedidos da exordial, condenando a parte autora ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, que arbitro em 10%(dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos dos arts. 82 e 85, § 2º do referido Diploma Legal.

Imperioso salientar que o percentual dos honorários advocatícios estabelecido considerou: a) o lugar de prestação do serviço, tendo em vista que o rodapé da contestação evidencia que o patrono da parte acionada possui domicílio profissional nesta capital e a causa teve curso nesta Comarca; b) o demonstrado zelo do profissional ao lidar com a defesa da matéria posta em discussão; c) a reduzida complexidade do trabalho realizado pelo advogado, que não demandou o emprego de considerável lapso temporal, visto que as questões em debate estão, na sua maioria, pacificadas na Jurisprudência Pátria.

P.I. e arquivem-se, oportunamente, os autos, procedendo-se a baixa nas anotações cartorárias e na SECODI.”

Em virtude de refletir, satisfatoriamente, a realidade dos atos até então praticados no curso do presente processo, adota-se o relatório alinhavado na decisão terminativa de ID. 30901996.

Irresignada, a Autora interpôs Apelação(ID. 30901998), sustentando a conduta ilícita da Acionada, tendo em vista que não promoveu os descontos anunciados na contratação, efetivando cobrança indevida, eis que em valor superior. Nesse passo, requereu a inversão do ônus da prova, para a comprovação da veracidade de tais informações, asseverando que a Suplicada sequer impugnou os protocolos indicados, tampouco colacionou a degravação dos mesmos, restando presumida a alegação quanto ao desconto ofertado.

Aduziu, outrossim, que o cancelamento unilateral efetivado, posteriormente, pela Operadora ocasionou dano material, pois lhe obrigou a contratar, de forma urgente, 548(quinhentos e quarenta e oito) novos chips junto a outra empresa e arcar com a troca dos aparelhos, o que acarretou a despesa de R$263.040,00(duzentos e sessenta e três mil e quarenta reais).

Asseverou a ocorrência de dano moral, pois teve sua reputação abalada perante os clientes que deixou de atender, durante quase dois meses, por causa da rescisão contratual procedida pela Ré.

Concluiu, pugnando pelo provimento do Apelo e consequente reforma da sentença, para julgar procedentes os pedidos da exordial.

Instada, a Recorrida apresentou contrarrazões(ID. 30902003), pugnando pela manutenção do comando sentencial.

É o relatório. Inclua-se em pauta.

            Salvador, 24 de abril de 2023.

                        DES. LIDIVALDO REAICHE

                                            RELATOR

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

Exsurgem a tempestividade do inconformismo, bem como o atendimento aos demais pressupostos de admissibilidade, razão pela qual merecer ser conhecido.

Trata-se de Ação Indenizatória, tendo como causas de pedir a má prestação do serviço ofertada pela Apelada, consubstanciada na realização de cobrança indevida, bem como nos danos material e moral, alegadamente sofridos, advindos da rescisão unilateral da avença pela Demandada.

Ao julgar a lide, a Juíza de primeiro grau não reconheceu ilicitude na conduta da Demandada e, por conseguinte, julgou improcedente o pleito autoral, o que ocasionou a irresignação.

Urge salientar que o vínculo existente entre as partes é de consumo, na qual Acionante e Acionada são caracterizadas como consumidora e fornecedora, respectivamente, nos termos dos arts. 2º e 3º do CDC:

“Art. 2°. Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.

Art. 3°. Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços."

Assim, a relação é disciplinada pelas regras do CDC, dentre as quais está a possibilidade de inversão do ônus da prova como meio de facilitação da defesa dos direitos do consumidor, “quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências”, consoante preceitua o art. 6º, VIII, do CDC.

No que pertine ao tema, conclui-se que a Julgadora, aplicando o princípio do livre convencimento motivado (art. 371 do NCPC), analisou, adequadamente, as provas produzidas e decidiu com acerto.

Analisando-se o caderno processual, constata-se que a aquisição de 550 linhas móveis para uso do serviço de internet é fato incontroverso, cingindo-se a questão à possível falha na prestação do serviço, quanto ao descumprimento à oferta dos valores a serem pagos e, por conseguinte, à realização de cobrança indevida.

Do exame dos fólios, depreende-se que a Requerente limitou-se a alegar a condição de usuária dos serviços da Requerida, na utilização das referidas linhas, afirmando que, além de ser cobrada por valores superiores aos informados, teve o contrato cancelado injusta e unilateralmente pela Demandada, sofrendo os danos reportados nos fólios.

Desse modo, para comprovar as suas alegações, a Autora colacionou, tão somente e-mails trocados com a Suplicada, além de números de protocolo de reclamação, sendo os mesmos insuficientes para demonstrar a verossimilhança dos seus argumentos.

Cediço que a inversão do ônus não é automática (art. 6º, VIII, da Lei n.º 8.078/90), dependendo da presença da verossimilhança das alegações ou da hipossuficiência do consumidor e, no caso sub oculi, a Demandante não se desincumbiu de comprovar, minimamente, o fato constitutivo do seu direito (art. 373, I, do CPC), pois não atestou se, de fato, houve a oferta de desconto, tampouco a ilegitimidade da cobrança, tendo dispensado a produção de outras provas.

Logo, razão assiste à Acionada, quanto à indispensabilidade da apresentação de prova mínima constitutiva do direito da Acionante, e, não o fazendo, impõe-se a manutenção do comando sentencial, que, acertadamente proclamou:

“Com efeito, disciplinando a responsabilidade civil, o Código Civil de 2002, em seus arts. 186 e 927, assim dispõe: “Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito e causar prejuízo a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito." "Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.” Nesse sentido, três são os elementos caracterizadores do ato ilícito, conforme se depreende do primeiro dispositivo legal supramencionado: fato lesivo causado pelo agente por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, o dano e o nexo de causalidade, cabendo à parte autora provar o fato constitutivo do seu direito, a teor do art. 373, I do CPC. No caso em exame, entretanto, a suplicante não se desincumbiu do suprareferido ônus, considerando que não colacionou aos autos qualquer documento hábil à comprovação do suposto desconto ofertado pela ré em junho de 2015, tendo em vista que os e-mails de fls. 36/45 e 56/60 não se prestam para tal constatação, vez que unilaterais e sem força probante, tendo a autora, à fl. 120, dispensado a produção de quaisquer outras provas, restando patente, portanto, a regularidade dos valores cobrados, bem como a licitude da conduta da ré ao proceder o cancelamento sub judice, para o qual, inclusive, é dispensável qualquer aviso prévio em tal hipótese.”

Para Cândido Dinamarco, o ônus da prova “é o encargo, atribuído pela lei a cada uma das partes, de demonstrar a ocorrência dos fatos de seu próprio interesse para as decisões a serem proferidas no processo”; logo, aquele que alega algo tem o ônus de provar o fato aduzido.

Nesse mesmo diapasão:

“Interessante e elogiável a vedação a essa inversão, contida no § 2º do dispositivo ora comentado, proibindo-a sempre que possa gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil. A norma é elogiável porque a técnica de distribuição dinâmica da prova não se presta a tornar uma das partes vitoriosa por onerar a parte contrária com encargo do qual ela não terá como se desincumbir. A nova sistemática de distribuição do ônus da prova serve para facilitar a produção da prova, e não para fixar a priori vencedores e vencidos. ”¹

Comentando o aludido tema, explicam, com maestria, Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero:

“A norma que distribui o ônus da prova (art. 333, CPC) tem uma dupla finalidade no processo civil contemporâneo. Serve como guia para as partes, funcionando assim como uma regra de instrução, com o que visa estimular as partes à prova de suas alegações e a adverti-las dos riscos que correm ao não prová-las. Serve ainda como um guia para o juiz, no que aparece como uma regra de julgamento, a fim de que o órgão jurisdicional, diante de uma situação de dúvida invencível sobre as alegações de fato da causa, possa decidi-la sem arbitrariedade, formalizando o seu julgamento com a aplicação do art. 333, CPC.

Como regra de instrução, o ônus da prova visa estimular as partes a bem desempenharem os seus encargos probatórios e adverti-las dos riscos inerentes à ausência de prova de suas alegações. Serve para a boa formação do material probatório da causa, condição para que se possa chegar a uma solução justa para o litígio. Partindo-se da perspectiva do ônus da prova como regra de instrução é que se pode falar em dinamização do ônus da prova e inversão do ônus de provar.”

Nesse sentido, Humberto Theodoro Júnior:

"No processo civil, onde quase sempre predomina o princípio dispositivo, que entrega a sorte da causa à diligência ou interesse da parte, assume especial relevância a questão pertinente ao ônus da prova. Esse ônus consiste na conduta processual exigida da parte para que a verdade dos fatos por ela arrolados seja admitida pelo juiz. Não há um dever de provar, nem à parte contrária assiste o direito de exigir a prova do adversário. Há um simples ônus, de modo que o litigante assume o risco de perder a causa se não provar os fatos alegados dos quais depende a existência do direito subjetivo que pretende resguardar através da tutela jurisdicional. Isto porque, segundo máxima antiga, fato alegado e não provado é o mesmo que fato inexistente". (Curso de Direito Processual Civil. Teoria Geral do Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento. v. I. - Rio de Janeiro : Forense, 2008, 50. ed., p. 420).

Nessa trilha:

APELAÇÃO CÍVEL. RELAÇÃO DE CONSUMO. ALEGAÇÃO DE ERRO NO SISTEMA DA MÁQUINA QUE REALIZA PAGAMENTO MEDIANTE USO DE CARTÃO. AUSÊNCIA DE PROVA MÍNIMA DO DANO ALEGADO. ÔNUS DA AUTORA. SÚMULA Nº 330 DO TJRJ. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. 1. Independentemente de se tratar de relação de consumo e ter sido decretada a inversão do ônus da prova, mantém-se inabalável a premissa de que recai à parte autora o encargo de produzir as provas necessárias, nos termos do artigo 373, inciso I, do Código de Processo Civil, a demonstrar prova mínima do fato constitutivo do direito alegado. Nesse sentido é o posicionamento perfilhado por esta Corte Estadual, cujo entendimento se encontra consubstanciado no verbete sumular de nº 330. 2. Da detida análise das narrativas e das provas carreadas aos autos, depreende-se que, de fato, a autora não se desincumbiu do ônus probatório que lhe cabia, haja vista que não há qualquer prova da ocorrência do alegado dano material auferido. 3. De igual sorte, não restou demonstrado dano de ordem imaterial, uma vez que, da petição inicial, não se extrai nenhum desdobramento gravoso, decorrente da suposta falha na prestação do serviço, hábil a caracterizar a ocorrência de dano ao equilíbrio psicológico da autora, tampouco agressão à sua dignidade. Não se quer dizer que o fato narrado não tenha causado transtorno à autora, mas sim que, não é todo transtorno ou contratempo cotidiano que tem o condão de gerar lesão de ordem imaterial passível de compensação. 4. In casu, não restou comprovada a ocorrência de dano moral e material. 5. Recurso desprovido. (TJ-RJ - APL: 00002244520198190202, Relator: Des(a). GILBERTO CLÓVIS FARIAS MATOS, Data de Julgamento: 17/03/2022, VIGÉSIMA SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 21/03/2022);

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO NÃO COMPROVADA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. PROVA MÍNIMA DOS FATOS CONSTITUTIVOS DO DIREITO DO AUTOR. AUSÊNCIA. RÉ QUE SE DESINCUMBIU DO ÔNUS PROBATÓRIO QUE LHE CABIA. HONORÁRIOS REDISTRIBUÍDOS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (TJ-BA - APL: 80005253320198050172, Relator: RAIMUNDO SERGIO SALES CAFEZEIRO, QUINTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 30/06/2022).

Evidentemente, não havendo prova suficiente, apta a embasar os fatos narrados na prefacial, não se pode reconhecer ilicitude na conduta perpetrada pela Demandada e, por não estarem configurados, in casu, os requisitos indispensáveis ao dever de indenizar, inexigível a verba, por danos moral e material à Demandante.

No que concerne aos honorários de sucumbência, a possibilidade de majoração da verba está capitulada no § 11 do art. 85 do NCPC:

“Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor:

(...)

§ 11 - O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2o a 6o, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2o e 3o para a fase de conhecimento.”

É certo que o dispositivo supramencionado determina que se proceda ao aumento dos honorários fixados anteriormente, diante do trabalho adicional desenvolvido pelo Causídico, em grau recursal.

Destarte, majoro os sucumbenciais arbitrados ao patamar de 15% (quinze por cento) sobre o valor da causa.

Ex positis, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO, preservando-se incólume a sentença.

Sala de Sessões da 1ª Câmara Cível, de de 2023.

PRESIDENTE

RELATOR