PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8003894-47.2021.8.05.0113 |
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível |
| APELANTE: MUNICIPIO DE ITABUNA |
| Advogado(s): |
| APELADO: EDSON GOMES MENEZES |
| Advogado(s): |
PJ06
Preenchidos os demais requisitos de admissibilidade, conheço do recurso.
Trata-se, na origem, de “AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA” ajuizada por EDSON GOMES MENEZES, assistido pela Defensoria Pública do Estado da Bahia, ora apelado, com o fim de obter prestação jurisdicional para condenar o Estado da Bahia e o Município de Itabuna em obrigação de fazer consistente em disponibilizar ao Autor o MEDICAMENTO NINTEDANIBE 150 mg (cápsula via oral 02 vezes ao dia, por tempo indeterminado), conforme relatório médico exibido, visto que apresenta um quadro de FIBROSE PULMONAR IDIOPÁTICA (FPI), além de outras complicações.
Inconformado, o MUNICÍPIO DE ITABUNA, interpôs o recurso em tela em face da sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Itabuna, nos autos da supramencionada AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA promovida por EDSON GOMES MENEZES, assistido pela Defensoria Pública do Estado da Bahia, em face do ora Apelante e do ESTADO DA BAHIA, que julgou procedente o pedido autoral, tornando definitiva a decisão liminar concedida, condenando, solidariamente, o Estado da Bahia e o Município de Itabuna, a disponibilizarem o tratamento/medicamento a parte Autora, denominado Nintedanibe 150 mg (cápsula via oral 02 vezes ao dia), nos moldes da prescrição constante dos autos, pelo período necessário recomendado pelo(a) médico(a) assistente.
Inacolhível a preliminar novamente suscitada pelo Município recorrente no tocante a suposta falta de interesse processual a ensejar a extinção da ação, porquanto evidente o estado de saúde do postulante, atestado em relatório médico, tornando dispensável o requerimento prévio pela via administrativa, consoante corretamente asseverado pelo Juiz da causa em decisão refletida em ID 30152270, in verbis: “Inicialmente, REJEITO A PRELIMINAR DE FALTA DE INTERESSE DE AGIR, uma vez que conforme se observa do artigo 5°, inciso XXXV, da Constituição Federal, a lei não pode excluir da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de lesão a direito. Assim, o requerimento prévio pela via administrativa é prescindível ao ajuizamento da ação.”
Do mesmo modo, não merece prosperar a alegação de ilegitimidade passiva ad causam, não evidenciada, vez que o Supremo Tribunal Federal decidiu, em regime de repercussão geral, que o tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, porquanto responsabilidade solidária dos entes federativos. O polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente ou conjuntamente (RE 855.178/SE RG, Rel. Ministro Luiz Fux, Plenário, DJe 16/03/2015).
Consoante bem asseverado pelo douto sentenciante, in verbis:
“REJEITO A PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DO ESTADO DA BAHIA E DO MUNICÍPIO DE ITABUNA, ante o entendimento consolidado dos Tribunais Superiores no sentido da solidariedade entre os entes federativos quanto a demandas prestacionais de saúde, conforme tema 793 das Teses de Repercussão Geral do STF.
Cumpre destacar, inicialmente, que o SUS é um sistema integrado composto pela União, Estados e Município, de modo que a responsabilidade pela prestação dos serviços de saúde é do Estado enquanto gênero. Assim, os entes federativos são solidariamente responsáveis pelo atendimento do cidadão (art. 196 e 23, inc. II, da CF).
Consequentemente, não há que se falar em denunciação da lide à União, uma vez que as demandas postuladas podem ser pleiteadas isoladamente perante cada um dos entes federados, em decorrência da referida competência concorrente, conforme já ressaltado.
Nessa senda, plenamente cabível, portanto, o ajuizamento desta ação em face apenas do Estado da Bahia e do Município de Itabuna de forma, conforme preconizado pelos Tribunais Superiores:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. SAÚDE. VIOLAÇÃO GENÉRICA A LEI FEDERAL. SÚMULA 284/STF. LEGITIMIDADE PASSIVA. SOLIDARIEDADE ENTRE OS MEMBROS FEDERATIVOS. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS NÃO INCORPORADOS EM ATOS NORMATIVOS DO SUS. POSSIBILIDADE. ORIENTAÇÃO FIRMADA NO RESP 1.657.156/RJ. REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SUMULA 83/STJ. 1. A sustentada violação da Lei 8.666/1993 e da Lei Complementar 101/2000 não merece conhecimento. O insurgente argumenta genericamente a infringência, sem apontar quais dispositivos legais dos citados normativos foram desrespeitados, tampouco os coteja com a decisão recorrida para demonstrar a alegada contrariedade. Incide a vedação de admissibilidade preceituada na Súmula 284/STF no ponto recursal, segundo a qual: "É inadmissível o Recurso Extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia." 2. O Superior Tribunal de Justiça, em reiterados precedentes, tem decidido que o funcionamento do Sistema Único de Saúde (SUS) é de responsabilidade solidária dos entes federados, de forma que qualquer deles tem legitimidade para figurar no polo passivo de demanda que objetive o acesso a medicamentos. [...] 7. Agravo conhecido para negar provimento ao Recurso Especial. (STJ, AREsp 1529130 / SP, AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL 2019/0181686-9, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 01/10/2019, Dje 11/10/2019). Grifos nossos.
Com efeito, ratifica-se a competência deste juízo, já que, conforme ressaltado, promover ações e serviços públicos de saúde é obrigação de caráter solidário da União, dos Estados e dos Municípios, não implicando obrigatoriamente em imposição de formação de litisconsórcio passivo necessário e sim na possibilidade de a parte autora demandar em face de apenas um dos entes federativos, de todos ou de alguns destes, a seu critério. Não havendo dúvidas, portanto, da competência da Justiça Estadual para atuar na presente demanda.
A propósito, conquanto este magistrado, noutras oportunidades, à vista da parte final da tese fixada em repercussão geral no tema 793, tenha decidido pelo declínio de competência para a Justiça Federal nos casos em que o medicamento ou procedimento requestado não está previsto na RENAME ou não é prestado pelo SUS – de modo que caberia, em tese, à União, deliberar quanto à necessidade e adequação de sua incorporação –, é imperioso reconhecer que há hipóteses nas quais não existe norma expressa e clara estabelecendo responsabilidades e competências, bem assim situações em que o não atendimento da demanda pelo(s) ente(s) federativo(s) mais próximo(s) do cidadão poderá resultar, seja pela urgência da situação, seja por dificuldades práticas decorrentes da organização da gestão tripartite do SUS em cotejo com eventual vulnerabilidade da parte, em não efetivação do direito fundamental à saúde mediante acesso universal e igualitário aos serviços para sua promoção, proteção e recuperação, como prevê o art. 196 da CF/88.
Daí porque, em aperfeiçoamento do entendimento anteriormente adotado, compreendemos admissível interpretação segundo a qual pode o julgador direcionar o cumprimento material e direto da prestação, nos termos do tema 793 das Teses de Repercussão Geral do STF, ao ente federativo que melhor condições tem de atendê-la, ao passo em que este – que suportou o respectivo ônus –, poderá, nas esferas administrativas do SUS ou porventura judicialmente, pleitear o ressarcimento (financeiro) em relação a quem, consoante normas técnicas e regras próprias da complexa estrutura interna do sistema, de fato, incumbia o cumprimento, o financiamento e/ou a previsão normativa de dispensação.
Assim, por exemplo, na hipótese de medicamentos ou procedimentos terapêuticos não previstos na RENAME e no PCDT do SUS, é possível, em circunstâncias que tais, reconhecendo a competência deste Juízo Estadual, determinar que o Estado e/ou o Município, conforme o caso e desde que certificado o direito, providenciem, por si, o tratamento, técnica terapêutica, procedimento ou insumo necessários, com posterior demanda de regresso em face da União, caso assim desejem. É este o caso.”
A lógica da responsabilidade solidária é exatamente possibilitar que o autor demande de qualquer um dos corresponsáveis pelo cumprimento da obrigação, isoladamente e por todo o objeto vindicado. Assim, como no âmbito do SUS a União, os Estados e os Municípios são responsáveis solidários, não há que se falar na impossibilidade de cumprimento do comando judicial por parte do apelante, não podendo o jurisdicionado ficar à mercê da divisão interna de atribuições feita pelos entes políticos de acordo com os seus próprios critérios.
Ainda no tocante a responsabilidade do Município, ora recorrente, por se tratar de medicamento de alto custo, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que o funcionamento do Sistema Único de Saúde é de responsabilidade solidária da União, dos Estados e dos Municípios, de modo que qualquer um dos entes possui legitimidade para figurar na demanda, cabendo a escolha à parte interessada.
Ademais, em julgado recentíssimo, de 22/06/2022, a Corte Cidadã esclarece e reforça o entendimento das Cortes Superiores acerca da matéria:
"PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO NÃO INCORPORADO AO SUS. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. LITISCONSÓRCIO FACULTATIVO. DESPROVIMENTO DO AGRAVO INTERNO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA. I - Na origem, trata-se de mandado de segurança objetivando o fornecimento de medicação apta ao tratamento de esclerose múltipla, cujo fármaco não é incorporado ao SUS. No Tribunal a quo, reconheceu-se a ilegitimidade passiva do ente estadual e a responsabilidade primária da União. II - A ação originária, proposta contra o ente estadual, tem por objeto o fornecimento de medicamento registrado na Agência Nacional de Vigilância Sanitária - Anvisa, mas não incorporado na Relação Nacional de Medicamentos Essenciais do Sistema Único de Saúde - Rename/SUS. III - No julgamento do RE n. 657.718/MG (Tema n. 500/STF, de Repercussão Geral), a Corte Suprema estabeleceu a obrigatoriedade de ajuizamento da ação contra a União quando se pleitear o fornecimento de medicamentos sem registro na Anvisa, fixando a seguinte tese: "1. O Estado não pode ser obrigado a fornecer medicamentos experimentais. 2. A ausência de registro na ANVISA impede, como regra geral, o fornecimento de medicamento por decisão judicial. 3. É possível, excepcionalmente, a concessão judicial de medicamento sem registro sanitário, em caso de mora irrazoável da ANVISA em apreciar o pedido (prazo superior ao previsto na Lei nº 13.411/2016), quando preenchidos três requisitos: (i) a existência de pedido de registro do medicamento no Brasil (salvo no caso de medicamentos órfãos para doenças raras e ultrarraras); (ii) a existência de registro do medicamento em renomadas agências de regulação no exterior; e (iii) a inexistência de substituto terapêutico com registro no Brasil. 4. As ações que demandem fornecimento de medicamentos sem registro na ANVISA deverão necessariamente ser propostas em face da União." IV - Nos autos do RE n. 855.178/SE (Tema n. 793/STF, de Repercussão Geral), por sua vez, o Supremo Tribunal Federal consignou que o "tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, porquanto responsabilidade solidária dos entes federados. O polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente, ou conjuntamente". V - Os embargos declaratórios opostos nos referidos autos, cujo julgamento não alterou o entendimento outrora firmado, foram assim ementados: RE n. 855.178 ED, Relator(a): Luiz Fux, Relator(a) p/ acórdão: Edson Fachin, Tribunal Pleno, julgado em 23/05/2019, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-090 DIVULG 15-04-2020 PUBLIC 16-04-2020. VI - Perceba-se que, na tese fixada, não há comando que determine a obrigatória integração da União no polo passivo das ações que postulam o fornecimento de medicamentos não incorporados na Rename/SUS. Ao revés, há registro expresso, em ementa, sobre a possibilidade de os entes federados serem demandados isolada ou conjuntamente. VII - No particular, mencione-se que, ainda, que tenha sido apresentada, no voto de lavra do Ministro Edson Fachin - relator para o acórdão, proposta que poderia implicar o litisconsórcio passivo necessário com a presença da União, tal premissa não integrou a conclusão do julgamento, consolidando-se apenas como obter dictum. VIII - É exatamente nesse sentido, de inexistência de obrigatoriedade de inclusão de todos os entes federados no polo passivo das ações que pleiteiam o fornecimento de medicamentos que não constem da Rename/SUS -, mas que já sejam registrados na Anvisa, que se consolidou a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, conforme os seguintes precedentes: CC n. 172.817/SC, relatora Ministra Assusete Magalhães, Primeira Seção, julgado em 9/9/2020, DJe 15/9/2020; AgInt no CC n. 166.929/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 16/6/2020, DJe 23/6/2020. IX - Recentemente, corroborando esse entendimento, nos autos do RE nos EDcl no AgInt no CC n. 175.234/PR, em juízo de retratação, o qual foi rejeitado pelo relator, Ministro Herman Benjamin, os seguintes e fortes argumentos: "[...] Com efeito, ao julgar o RE n. 855.178 ED/SE (Tema 793/STF), o Supremo Tribunal Federal foi bastante claro ao estabelecer na ementa do acórdão que "É da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que o tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, porquanto responsabilidade solidária dos entes federados. O polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente, ou conjuntamente.""[...] In casu, mister esclarecer que, ao julgar o RE 855.178/SE (Tema 793), não foram acolhidas pelo Pleno do STF todas as premissas e conclusões do voto condutor do Ministro Edson Fachim. Ainda que tenha sido apresentada proposta pelo Ministro Edson Fachin que, na prática, poderia implicar no litisconsórcio passivo da União, tal premissa/conclusão - repita-se - não integrou o julgamento que a Corte Suprema realizou no Tema 793. [...] Ocorre que, como bem esclarecido pelo Juízo suscitante na presente demanda, nos debates e deliberações o Pleno do STF concluiu pela não aprovação de todas as premissas propostas (especialmente o item "v"), denotando-se que, ao final, tais colocações, constantes no voto do Ministro Edson Fachin, constituíram apenas obter dictum. Cabe destacar, a propósito, parte das discussões nos EDs opostos ao RE 855.178/SE - Tema 793, que evidenciam não ter o STF decidido pela obrigatoriedade da presença União no polo passivo da lide, nos casos em que se pleiteia medicamentos, tratamentos, procedimentos ou materiais não constantes das políticas públicas instituídas. [...] Outrossim, o STJ já se manifestou reiteradas vezes sobre a quaestio iuris, estando pacificado o entendimento no sentido de que a ressalva contida na tese firmada no julgamento do Tema 793 pelo Supremo Tribunal Federal, quando estabelece a necessidade de se identificar o ente responsável a partir dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização do SUS, relaciona-se ao cumprimento de sentença e às regras de ressarcimento aplicáveis ao ente público que suportou o ônus financeiro decorrente do provimento jurisdicional que assegurou o direito à saúde." X - Aqui, o ponto que mais chama a atenção para dirimir a presente controvérsia, é a seguinte conclusão exposta pelo nobre relator: "Entender de maneira diversa seria afastar o caráter solidário da obrigação, o qual foi ratificado no precedente qualificado exarado pela Suprema Corte." XI - Continua: [...] "Por fim, cumpre ressaltar que não se tratando de litisconsórcio passivo necessário da União, é certo que a emenda à inicial para a inclusão de um litigante no polo passivo da lide somente pode ser admitida a pedido da parte demandante, antes da citação ou até o saneamento do feito, nesse último caso com o consentimento do(s) réu(s), já que esse constitui o momento de estabilização da demanda. Efetivamente, não se pode negar à parte que não quer demandar contra a União o seu direito de opção inerente à solidariedade, impelindo-a a emendar a inicial para incluir no feito ente que não é litisconsorte necessário. No caso concreto, como o Juízo Federal, em decisão não recorrida, reconheceu expressamente a inexistência de litisconsórcio passivo necessário da União, concluindo pela sua ilegitimidade passiva e levando em consideração tratar- se de medicamento registrado na Anvisa, deve ser declarada a competência do Juízo Estadual para o processo e o julgamento da demanda, nos termos das Súmulas 150, 224 e 254 do STJ. Diante do exposto, verificando-se que o entendimento do STJ não destoa do Tema 793/STF, rejeito o juízo de retratação." XII - O voto foi acolhido à unanimidade na sessão de 9 de fevereiro, oportunidade em que tal entendimento também foi acolhido no julgamento do CC n. 174.749/PR, da relatoria do Ministro Gurgel de Faria. XIII - Agravo interno improvido. (AgInt no RMS n. 68.116/GO, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 20/6/2022, DJe de 22/6/2022.).” (grifou-se)
É cediço que o direito à saúde foi alçado à Ordem Constitucional vigente, consoante os artigos 196 e 198. Dessa forma, constitui direito fundamental assegurado por normas de aplicação imediata, que visa à garantia da dignidade da pessoa humana, o que não comporta alegações de limitações de ordem política ou orçamentária, pois o direito à vida se sobreleva à ponderação de interesses sobre qualquer alegação de impossibilidade de custeio.
Cabe aos entes federados (União, Estados, Municípios e Distrito Federal) a responsabilidade comum em dispor e fornecer recursos para a aquisição de medicamentos e insumos aos cidadãos carentes, cabendo ao Poder Judiciário dar eficácia ao direito constitucional.
Os princípios da dignidade da pessoa humana (art. 1º , III , da CF ) e da preservação da saúde dos cidadãos em geral (art. 6º da CF ) impõem ao Estado e ao Município a obrigação de fornecer, prontamente, medicamento necessitado, em favor de pessoa hipossuficiente, sob responsabilidade solidária dos entes públicos (art. 196 da CF ). Havendo direito subjetivo fundamental violado, não há ofensa aos princípios da isonomia, da tripartição de funções estatais e da discricionariedade da Administração, e, no quadro da tutela do mínimo existencial, não se justifica inibição à efetividade do direito ofendido sob os escudos de falta de padronização ou de inclusão do bem em lista oficial, de limitações orçamentárias e de aplicação da teoria da reserva do possível.
Por seu turno, o Supremo Tribunal Federal, por maioria, sedimentou o entendimento em sede de repercussão geral (Tema 793), firmado no RE 855178, consignando a responsabilidade solidária nas demandas prestacionais na área da saúde, sendo da alçada da autoridade judicial compelir o cumprimento o encargo, diante dos critérios de descentralização e hierarquização, atendendo regras de repartição de competências, determinando o ressarcimento ao ente federado que suportou o ônus financeiro.
Nessa senda, o direito fundamental à saúde, até mesmo por possuir uma conexão íntima e direta com o princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF), deve prevalecer sobre os interesses financeiros da Fazenda Pública.
Sobre o tema, vide a seguinte ementa:
PROCESSUAL CIVIL. OFENSA AO ART. 535. INOCORRÊNCIA. TUTELA ANTECIPADA. MEIOS DE COERÇÃO AO DEVEDOR ( CPC, ARTS. 273, § 3º E 461, § 5º). FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS PELO ESTADO. BLOQUEIO DE VERBAS PÚBLICAS. CONFLITO ENTRE A URGÊNCIA NA AQUISIÇÃO DO MEDICAMENTO E O SISTEMA DE PAGAMENTO DAS CONDENAÇÕES JUDICIAIS PELA FAZENDA. PREVALÊNCIA DA ESSENCIALIDADE DO DIREITO À SAÚDE SOBRE OS INTERESSES FINANCEIROS DO ESTADO (STJ, RECURSO ESPECIAL Nº 840.912 – RS, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, 15/02/2007).
A proteção do direito à saúde deve ser abordada de forma ampla, pois de nada adianta garanti-lo sem que, ao mesmo tempo, seja promovida a sua rápida efetivação, nos moldes do que se convencionou chamar de princípio da proibição de proteção deficiente (Untermassverbot).
A identificação do ente responsável, a partir dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização do SUS, tem lugar quando do cumprimento da decisão e para fins de ressarcimento do ente público que suportou o ônus financeiro decorrente do provimento jurisdicional que assegurou o direito à saúde.
Quanto ao fornecimento de medicamento de alto custo, o STJ recentemente apreciou a questão do fornecimento de medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS (art. 19-M, I, da Lei nº 8.080/90), em sede de recurso repetitivo (Tema 106, REsp 1.657.156/RJ, Relator Ministro Benedito Gonçalves, DJe 04/05/2018), admitindo o fornecimento de fármacos não constantes das listas do SUS em caráter excepcional, desde que atendidos três requisitos, quais sejam, 1) demonstração da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento do tratamento e da ineficácia dos fármacos fornecidos pelo SUS para o tratamento da doença, o que será aferido por meio de laudo médico circunstanciado e fundamentado expedido pelo médico que assiste o paciente; 2) comprovação da hipossuficiência do requerente para a aquisição do medicamento sem que isso comprometa sua subsistência e 3) que o medicamento pretendido já tenha sido aprovado pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária – Anvisa.
Quanto ao primeiro requisito, o julgado em questão especifica que o laudo médico deve conter, ao menos, as seguintes informações: medicamento com a sua denominação comum brasileira ou, na sua falta, a denominação comum internacional; seu princípio ativo, seguido do nome de referência da substância; posologia; modo de administração; período de tempo do tratamento e, em caso de prescrição diversa da expressamente informada pelo fabricante, a justificativa técnica.
Em relação à hipossuficiência, não se exige a comprovação de miserabilidade do requerente, mas apenas a demonstração da incapacidade de arcar com os custos de aquisição do medicamento prescrito sem que isso comprometa sua subsistência ou de seu grupo familiar.
O terceiro requisito – prévia aprovação do medicamento pela Anvisa – decorre de imposição legal (art. 19-T, II, da Lei nº 8.080/90, com a redação dada pela Lei nº 12.401/2011).
O exame dos autos evidencia que o autor, idoso (nascido em 20/06/1957), é portador de Fibrose Pulmonar Idiopática, CID J84.1, consoante relatório médico exibido, ID 30152210, necessitando fazer uso do medicamento Ofev - Nintedanibe 150 mg, indispensável à manutenção da sobrevida e preservação do estado geral de sua saúde, conforme o referido laudo médico. Ademais, a nota técnica nº 39082, acostada em ID 30152215, é favorável ao uso do medicamento, in verbis: “É FAVORÁVEL ao fornecimento do medicamento NINTENDANIBE (OFEV), considerando que o medicamento está indicado para o quadro clínico do paciente e que não existe alternativa terapêutica disponível no SUS para o tratamento. É importante ressaltar que esta Nota Técnica foi elaborada com base no caso concreto do autor, considerando os documentos médicos anexados aos autos, com informações sobre comorbidades, tratamentos prévios e medicamentos pleiteados. A utilização desta Nota Técnica para casos semelhantes deve ser avaliada. Há evidências científicas? Sim Justifica-se a alegação de urgência, conforme definição de Urgência e Emergência do CFM? Sim Justificativa: Com risco de lesão de órgão ou comprometimento de função”
A prova coligida aos autos também demonstra que embora a Nota Técnica 40954, acostada em ID30152225, elaborada após o proferimento da decisão concessiva de tutela de urgência, tenha se manifestado desfavoravelmente à indicação do medicamento Nintedanibe, sob o fundamento de não ter sido possível firmar o diagnóstico de FIP, uma vez que seria necessário o afastamento de exposições ambientais e de outras patologias, podendo, ainda, ser necessária a biópsia pulmonar para confirmação do diagnóstico, além de ter ressaltado inexistência da realização de reunião multi-disciplinar, o postulante explicou detalhadamente em manifestação refletida em ID 30152238, todos os exames que foi submetido, tendo comprovado através de outros relatórios médicos a necessidade do uso do medicamento em tela, ID 30152240 e 30152241, in verbis:
“(...)” como descrito no relatório médico anexo, para o diagnóstico da Fibrose Pulmonar Idiopática (FPI), o médico que acompanha o autor realizou exame de tomografia de tórax de alta resolução, exame de espirometria, exames para doença reumatológica, além de exames para excluir a presença de tecido conjuntivo (quadro clínico e laboratorial) e farmacotoxidade. Salientou, ainda, o médico assistente que o demandante não apresenta história clínica de exposições ocupacionais e ambientais relevantes. Ademais, sustentou que o caso do demandante foi discutido com os médicos Dr. Gustavo F. Andrade CRM-BA 15338 (Radiologista) e a Dra. Aldeir A. Santos CRM-BA 6902 (Reumatologista). Após a análise clínica individualizada do quadro clínico do autor através dos exames e avaliações médicas, o Dr. Marcus Silvane, afirmou não ter dúvidas do diagnóstico de FIBROSE PULMONAR IDIOPÁTICA e a real necessidade URGENTE do uso contínuo do medicamento NINTEDANIBE, por tempo indeterminado, sob risco do agravamento irreversível do problema respiratório, com risco de morte. após tomar ciência da Nota Técnica do NAT-JUS, o demandante solicitou uma segunda opinião, tendo sido atendido pelo médico pneumologista e alergologista Dr. Álvaro Augusto Souza (CREMEB 5919), que repetiu o exame de TC do tórax com equipamento de última geração, obtendo o laudo de expert que confirma o diagnóstico de DOENÇA INTERSTICIAL PRODUTORA DE FIBROSE EM RETICULADO SUBPLEURAL que acomete a TODOS OS LOBOS PULMONARES com bronquiectasias de tração, achados compatíveis com padrão radiológico de pneumonia intersticial usual (PIU), conforme relatório médico anexo. Ademais, foi realizado o exame Pletismografia (avaliação completa da função pulmonar), que revelou distúrbio ventilatório restritivo moderado com redução da capacidade pulmonar total, da capacidade vital, do volume expiratório forçado no primeiro segundo (VEF1 = 65%) e do volume residual, associada a acentuada redução da difusão do monóxido de carbono (38%). Salientou o Dr. Álvaro Cruz não haver evidência de uma causa específica para a fibrose em ampla avaliação epidemiológica (exposição), clínica e laboratorial realizada, considerando os critérios clínicos, tomográficos e funcionais, tal como o Dr. Silvane, razão pela qual considerou prescindível a realização da biópsia pulmonar, um procedimento invasivo com riscos para o paciente. Pontuou, ainda, que o irmão do demandante faleceu da mesma patologia recentemente, o que reforça o diagnóstico, em que pode haver componente de hereditariedade. Destacou que há evidências clínicas que sugerem considerável progressão da doença desde o início dos sintomas, há cerca de um ano. Ao mesmo tempo, salientou que, embora o caso não tenha sido discutido em reunião presencial multidisciplinar, há consenso entre os vários profissionais qualificados e experientes que tiveram a oportunidade de avaliar o paciente (dois pneumologistas, uma expert em imagem e uma expert em função pulmonar). Foi destacado que o autor apresenta, a título de co-morbidades, hipertensão arterial, hipertireoidismo e doença do refluxo gastro-esofágico, todos tratados adequadamente. Por fim, ratificou a prescrição para início imediato do tratamento com o fármaco NINTEDANIBE mg, de 12/12h e informou que o retardo no início do tratamento pode resultar em agravamento irresistível do problema respiratório, com risco de morte.”
Infere-se dos supracitados relatórios médicos, ID 30152240 e 30152241, a demonstração, de forma clara e contundente da necessidade do medicamento pretendido pelo autor, ante a constatação, lastreada em laudos médicos, de que a medicação pleiteada - Nintedanibe (OFEV) - é essencial para a sua sobrevivência e que já haviam sido esgotadas as demais alternativas terapêuticas disponibilizadas pelo SUS, estando presentes os demais requisitos reconhecidos pela jurisprudência. Ademais, a condição de hipossuficiência foi declarada pela parte autora e aceita pelo juiz da causa. O fármaco possui registro na ANVISA e é indicado para o tratamento da doença do autor.
No caso concreto, os relatórios médicos comprovam que o autor foi diagnosticado com fibrose pulmonar idiopática, necessitando, urgentemente, do medicamento pleiteado. Ficou igualmente demonstrada a insuficiência de recursos para a obtenção do medicamento em tela. Destaca-se que o medicamento em análise possui registro na ANVISA. Verifica-se, portanto, foram preenchidos todos os requisitos necessários ao recebimento do tratamento, não sendo razoável que em razão do alto custo, lhe seja negado.
Outrossim, descabida a alegação do Município recorrente acerca da necessidade de realização de perícia judicial, uma vez que o Tema 106, REsp 1.657.156/RJ, Relator Ministro Benedito Gonçalves, DJe 04/05/2018, não estabelece a obrigatoriedade da realização deste procedimento para o deslinde da demanda, já que o relatório médico, formulado por médico da rede pública/privada, é documento suficiente para tanto. In casu, os relatórios médicos exibidos são suficientes para comprovar a necessidade da disponibilização do tratamento com MEDICAMENTO NINTEDANIBE 150 mg (cápsula via oral 02 vezes ao dia). Ainda nesse sentido, as provas dos autos são destinadas ao livre convencimento do magistrado, de maneira que este não está obrigado a determinar a realização de perícia judicial quando já estiverem presentes elementos suficientes para decidir o caso concreto.
Assim, constatada nos autos a necessidade de fornecer o tratamento requerido sob risco de agravamento de sua condição clínica, conforme relatórios médicos acostados, independentemente de integrar ou não a listagem oficial, cabe ao réu providenciar todos os instrumentos necessários para que cumpra com o seu dever de prestar assistência integral à saúde dos cidadãos; caso contrário, estar-se-ia violando o próprio contrato social que legitima a existência do Estado.
Na hipótese em tela, a sentença guerreada não viola nenhum dos princípios elencados pelo réu, ora recorrente, como também não agride as leis orçamentárias diante da real necessidade de se concretizar direitos fundamentais em tempo hábil.
Desta forma, diante da inegável função da Administração de prover e garantir saúde aos necessitados e, uma vez que o Sistema Único de Saúde é regido pelo Princípio da Cobertura Integral, não se pode negar tratamento de saúde aos seus jurisdicionados.
Por seu turno, o Supremo Tribunal Federal, por maioria, sedimentou o entendimento em sede de repercussão geral (Tema 793), firmado no RE 855178, consignando a responsabilidade solidária nas demandas prestacionais na área da saúde, sendo da alçada da autoridade judicial compelir o cumprimento o encargo, diante dos critérios de descentralização e hierarquização, atendendo regras de repartição de competências, determinando o ressarcimento ao ente federado que suportou o ônus financeiro, como já dito anteriormente.
Ressalte-se, ainda, que o fato de um tratamento ou medicamento não estar no protocolo do SUS não significa que os mesmos sejam experimentais.
Ademais, está pacificado no âmbito da doutrina e jurisprudência pátrios o entendimento quanto à possibilidade de controle judicial de políticas públicas, sem que isso implique em violação à separação dos poderes estatais ou à discricionariedade administrativa. É certo que, assim agindo, não está o Poder Judiciário a definir metas nem prioridades do Estado, nem tampouco interferindo na gestão de suas verbas, mas apenas controlando os atos e serviços da Administração Pública que, no caso, se mostram ilegais ou abusivos. Nesse ponto, traz-se à colação ementa do Egrégio Supremo Tribunal Federal:
“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO E MANUTENÇÃO EM ESTOQUE. DOENÇA DE GAUCHER. QUESTÃO DIVERSA DE TEMA COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. SOBRESTAMENTO. RECONSIDERAÇÃO. PREQUESTIONAMENTO. OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. CONSTITUCIONAL. DIREITO À SAÚDE. DEVER. PODER PÚBLICO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – A questão discutida no presente feito é diversa daquela que será apreciada no caso submetido à sistemática da repercussão geral no RE 566.471-RG/RN, Rel. Min. Marco Aurélio. II - No presente caso, o Estado do Rio de Janeiro, recorrente, não se opõe a fornecer o medicamento de alto custo a portadores da doença de Gaucher, buscando apenas eximir-se da obrigação, imposta por força de decisão judicial, de manter o remédio em estoque pelo prazo de dois meses. III – A jurisprudência e a doutrina são pacíficas em afirmar que não é necessário, para o prequestionamento, que o acórdão recorrido mencione expressamente a norma violada. Basta, para tanto, que o tema constitucional tenha sido objeto de debate na decisão recorrida. IV – O exame pelo Poder Judiciário de ato administrativo tido por ilegal ou abusivo não viola o princípio da separação dos poderes. Precedentes. V – O Poder Público não pode se mostrar indiferente ao problema da saúde da população, sob pena de incidir, ainda que por censurável omissão, em grave comportamento inconstitucional. Precedentes. VI – Recurso extraordinário a que se nega provimento. (Processo: RE 429903 RJ. Órgão Julgador: Primeira Turma. Partes: ESTADO DO RIO DE JANEIRO, PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA. Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-156 DIVULG 13- 08-2014 PUBLIC 14-08-2014. Julgamento: 25 de Junho de 2014. Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI). Grifos nossos
Quanto a questão da inconstitucionalidade do bloqueio de verbas públicas para garantir o fornecimento de medicamentos, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é pacífica no sentido de que a medida é constitucional, vejamos:
“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. BLOQUEIO DE VERBAS PÚBLICAS: POSSIBILIDADE. TEMA 289 DA REPERCUSSÃO GERAL. ALEGAÇÃO DE CONTRARIEDADE AO DEVIDO PROCESSO LEGAL: AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 660). AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” ( RE 1241117 AgR, Relator (a): CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 27/03/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-083 DIVULG 03-04-2020 PUBLIC 06-04-2020) “Agravo regimental no agravo de instrumento. Direito à saúde. Fornecimento de medicamento. Bloqueio de verbas públicas. Possibilidade. Repercussão geral reconhecida. Precedentes. 1. O acórdão recorrido dá efetividade aos dispositivos constitucionais que regem o direito à saúde. 2. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal fixou-se no sentido da possibilidade do bloqueio de verbas públicas para a garantia do fornecimento de medicamentos, questão que teve, inclusive, a repercussão geral reconhecida nos autos do RE nº 607.582/RS. 3. Agravo regimental não provido.” (AI 639436 AgR, Relator (a): DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 17/09/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-221 DIVULG 16-10-2018 PUBLIC 17-10-2018) – Sem destaques no original.
O recurso também não prospera quanto à possibilidade de fixação de multa diária em caso de eventual descumprimento no fornecimento do medicamento pleiteado. Sabe-se que a providência sancionatória não possui natureza indenizatória, e expressa verdadeiro mecanismo de indução ou indutivo, servindo para influenciar e induzir o sancionado ao comportamento que dele se espera diante da ordem judicial, motivo pelo qual deve ser adequado, compatível e necessário. Tratando-se de obrigação de fazer se afigura cabível o arbitramento de multa pecuniária, de sorte a assegurar o resultado prático equivalente ao do adimplemento, nos exatos termos do art. 497 do CPC. Ressalte-se que incumbe ao juízo “a quo”, na condução do processo, diante de eventual descumprimento, determinar a medida coercitiva que entender pertinente. Infere-se dos autos que o Estado da Bahia está fornecendo o medicamento ao postulante, ID 30152244; 30152255; 30152303 e 30152311.
Injustificável a pretensão do recorrente de imposição de termo final a obrigação de fornecimento do medicamento, objeto da ação, contrariando a prescrição médica no sentido de que o postulante necessita de uso continuado do medicamento em tela. Evidentemente que o controle do tratamento será realizado por meio do acompanhamento clínico, testes de função pulmonar, tomografias de tórax, exames de sangue e demais exames que o médico que acompanha o autor entender necessário.
Por fim, defende o Município de Itabuna a necessidade de reforma da sentença no que tange à condenação em honorários advocatícios, fixados no patamar de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.
Sobre o tema, sobreleva destacar que o STJ, ao firmar posicionamento quando do julgamento do REsp nº 1.108.013/RJ, assentou entendimento de que não são devidos honorários advocatícios à Defensoria Pública quando atua contra a pessoa jurídica de direito público da qual é parte integrante; lado outro, reconhece-se o direito ao recebimento dos honorários advocatícios se a atuação se dá em face de ente federativo diverso, como, por exemplo, quando a Defensoria Pública Estadual atua contra Município:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL SUBMETIDO À SISTEMÁTICA PREVISTA NO ART. 543-C DO CPC. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DEFENSORIA PÚBLICA. CÓDIGO CIVIL, ART. 381 (CONFUSÃO). PRESSUPOSTOS. 1. Segundo noção clássica do direito das obrigações, ocorre confusão quando uma mesma pessoa reúne as qualidades de credor e devedor. 2. Em tal hipótese, por incompatibilidade lógica e expressa previsão legal extingue-se a obrigação. 3. Com base nessa premissa, a jurisprudência desta Corte tem assentado o entendimento de que não são devidos honorários advocatícios à Defensoria Pública quando atua contra a pessoa jurídica de direito público da qual é parte integrante. 4. A contrario sensu, reconhece-se o direito ao recebimento dos honorários advocatícios se a atuação se dá em face de ente federativo diverso, como, por exemplo, quando a Defensoria Pública Estadual atua contra Município. 5. Recurso especial provido. Acórdão sujeito à sistemática prevista no art. 543-C do CPC e à Resolução nº 8/2008-STJ. ( REsp 1.108.013/RJ, Corte Especial, Rel. Min. Eliana Calmon, DJe 22.6.2009).
Tema nº 129/STJ: Reconhece-se à Defensoria Pública o direito ao recebimento dos honorários advocatícios se a atuação se dá em face de ente federativo diverso do qual é parte integrante.
Nesta linha de intelecção, é inequívoco que as verbas sucumbenciais devem ser suportadas, exclusivamente, pelo ente municipal, face ao entendimento cogente retro esposado, razão pela qual inacolhível a irresignação do Município recorrente.
Outrossim, injustificável também a almejada alteração do parâmetro adotado corretamente na sentença hostilizada ao fixar os honorários advocatícios no patamar de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, consonante com a previsão legal.
Tendo em vista o desprovimento do recurso, majoro os honorários de sucumbência devidos pelo Apelante (Município de Itabuna) para o percentual de 12% (doze por cento) do valor atualizado da condenação, na forma do artigo 85, §11, do CPC, a ser apurado em liquidação de sentença.
Ante o exposto, o voto é no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao recurso do Município de Itabuna, nos termos acima expostos.
Sala das Sessões, de de 2023.
DES. PAULO CÉSAR BANDEIRA DE MELO JORGE
RELATOR