PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0000684-24.2014.8.05.0258 |
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível |
| APELANTE: MIGUEL GOMES FILHO |
| Advogado(s): ABIMAEL MARQUES DA SILVA NETO, ARNALDO FREITAS PIO, MICHAEL ANDREI MIRANDA DE ALMEIDA |
| APELADO: MUNICIPIO DE TEOFILANDIA |
| Advogado(s): |
PJ - 02
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de Apelação.
Cuidam os autos de Apelação Cível interposta pelo MUNICÍPIO DE TEOFILÂNDIA, em face da sentença constante do ID 62683052, proferida pela VARA DOS FEITOS DE REL DE CONS CIV E COMERCIAIS DE TEOFILÂNDIA que julgou parcialmente procedentes os pedidos constantes da inicial, nos seguintes termos:
“Ante o exposto, com fulcro no art. 487, inciso I, do CPC/2015, resolve-se o mérito e JULGAM-SE PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos apresentados pela requerente, para:
a) condenar o réu pagamentos referentes as férias proporcionais com adicional de 1/3 do período de dezembro de 2009 (1/12 avos) e férias integrais, com o adicional de 1/3, dos períodos de 2010, 2011, 2012. Ao valor nominal devem ser acrescidos juros de mora a partir da citação, calculados com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança (art. 1o-F da Lei n. 9.494/97), e correção monetária pelo IPCA-E[9], a incidir a partir de quando cada parcela se tornou devida. Esta forma de atualização vale até o início da vigência da Emenda Constitucional n. 113/2021 e, a partir de então (09/12/2021), atualizados somente pela SELIC. O valor exato, por depender de simples cálculo aritmético, caberá às partes indicarem no cumprimento de sentença;
b) condenar o réu pagamento referente ao 13º salário proporcional do período de dezembro de 2009 (1/12 avos) e 13º integral dos períodos de 2010, 2011, 2012. Ao valor nominal devem ser acrescidos juros de mora a partir da citação, calculados com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança (art. 1o-F da Lei n. 9.494/97), e correção monetária pelo IPCA-E[9], a incidir a partir de quando cada parcela se tornou devida. Esta forma de atualização vale até o início da vigência da Emenda Constitucional n. 113/2021 e, a partir de então (09/12/2021), atualizados somente pela SELIC. O valor exato, por depender de simples cálculo aritmético, caberá às partes indicarem no cumprimento de sentença;
c) recolhimento do FGTS do período de período de 06/01/1993 até 31/12/2012.
Em qualquer caso das verbas acima, caso não haja comprovação do valor de remuneração mensal recebido pela parte autora, o cálculo será feito com base no salário mínimo vigente à época.
Havendo sucumbência recíproca, condenam-se as partes ao rateio das despesas processuais. Contudo, a parte autora é beneficiária da gratuidade de justiça e a parte ré é isenta de custas (art. 10, IV, da Lei Estadual n. 12.373/2011). Condena-se a parte autora em honorários advocatícios referentes à 10% da diferença do que pediu e do que efetivamente lhe foi garantido, havendo suspensão da exigibilidade do crédito pela gratuidade de justiça. Condena-se a parte ré ao pagamento de honorários de 10% sobre o valor da condenação, conforme será apurado no cumprimento de sentença.”. (ID 62683052)
Cumpre-me pontuar que, a prescrição alegada, embora não tenha sido arguida na contestação e nem nas razões de apelação, trata-se de matéria de ordem pública que pode ser reconhecida de ofício ou a requerimento das partes, a qualquer tempo e grau de jurisdição.
Pois bem.
A Constituição Federal de 1988 impõe, em seu artigo 37, inciso II, a realização de concurso público de provas ou de provas e títulos para a investidura em cargos e empregos públicos, sob pena do ato ser considerado nulo, por força do § 2º deste mesmo artigo. Vejamos:
“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
(…)
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;
(…)
V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento;
(…)
IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;
§ 2º A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei”. (grifo)
Depreende-se da leitura do artigo supramencionado que a admissão sem prévio concurso é medida de exceção que deve, necessariamente, se enquadrar nas hipóteses permissivas, como os cargos em comissão e a contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público. Assim, toda e qualquer contratação realizada pela Administração que foge aos estritos regramentos estabelecidos no texto constitucional deve ser veementemente rechaçada no âmbito dos poderes públicos.
Não sendo a nulidade contratual objeto de divergência entre as partes aqui litigantes, passemos a analisar o direito da parte autora quanto aos depósitos do FGTS.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 709.212/DF, sob o regime de repercussão geral, definiu que é quinquenal o prazo prescricional para a cobrança de valores de FGTS não depositados.
O referido entendimento fora corroborado pelo STJ, senão vejamos:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. FGTS. PRESCRIÇÃO. ALINHAMENTO DA JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE SUPERIOR AO DECIDO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 709.212/DF, EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. AGRAVO INTERNO DO PARTICULAR A QUE SE DÁ PROVIMENTO.
1. No que se refere a prescrição, é entendimento desta Corte Superior de que o Decreto 20.910/1932, por ser norma especial, prevalece sobre a lei geral. Desse modo, o prazo prescricional para a cobrança de débito relativo ao FGTS em face da Fazenda Pública é de cinco anos. Precedentes: AgRg no AgRg no REsp. 1.539.078/RN, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJe 16.9.2015; REsp. 1.107.970/PE, Rel. Min. DENISE ARRUDA, DJe 10.12.2009. 2. Contudo, adequando-se ao entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, esta Corte Superior estabeleceu que o termo inicial da prescrição deve observar o disposto no julgamento do ARE 709.212/DF, em repercussão geral, qual seja: para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão (ARE 709212, Relator: Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 13/11/2014, Acórdão Eletrônico Repercussão Geral – mérito DJe-032 Divulg 18-02-2015 Public 19-02-2015). Precedente: REsp. 1.606.616/MG, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 9.9.2016.
3. Assim, considerando o fato de que a ação inicial foi ajuizada no ano de 2012, é de se reconhecer a incidência da prescrição trintenária do FGTS no caso em apreço. 4. Agravo Interno do particular a que se dá provimento.
(STJ, 1ª Turma, AgInt no REsp 1592770/ES, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 09/03/2018, grifos aditados)
Dito isto, tendo a ação sido foi proposta em 21/11/2014, ocorreu a prescrição do direito da parte autora, devido a título de FGTS, anterior a 21/11/2009.
Noutro giro, no que refere à cobrança do 13º salário e férias do período não prescrito (estão prescritos os créditos anteriores a 21/11/2009), tenho que a regra da distribuição estática do ônus processual, na forma em que sedimentada no art. 333 do CPC, determina que a comprovação incumbe à parte que alega. Portanto, a autora caberá comprovar os fatos constitutivos do seu direito, e ao réu competirá a prova dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito da autora.
Diante disso, num cenário em que se persegue verbas salariais de servidor público, efetivo ou temporário, a este incumbirá a comprovação do vínculo com a Administração Pública, que ensejará a presunção da prestação dos serviços laborais, ao passo em que ao ente público reputado devedor caberá a produção da prova de qualquer alegação que obste este direito, a exemplo do efetivo pagamento das parcelas tidas como devidas.
No caso dos autos, o apelado comprovou seu vínculo com o serviço público municipal, na forma como alegado na exordial, por meio de oitiva testemunhal colhida na audiência de instrução e julgamento de ID 62683032 – fl. 6 e para tornar incontroverso o laço funcional, na mesma assentada, o próprio preposto do Município recorrente afirmou que: “01) que o reclamante foi admitido em outubro/1997, laborando até dezembro/2012.” (grifei)
Uma vez comprovado o vínculo entre as partes, é fato que a prova do pagamento do 13º salário e férias, seria de fácil produção pela Municipalidade, e somente a ela seria imputável, a título de fato extintivo do direito autoral. Isto porque cabe ao Poder Público conservar em seus arquivos toda a documentação relativa aos seus servidores – desde a sua posse, contratação, exoneração ou desligamento, até o regular pagamento da remuneração –, e a não produção da prova pertinente, no particular, enseja o julgamento da lide em desfavor do ente público.
Assim sendo, devidamente comprovado o vínculo entre as partes e não tendo o Município acionado logrado comprovar qualquer fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do apelado – como o adimplemento das verbas pleiteadas -, não merece reparo a sentença que o condenou ao pagamento do 13º salário e férias do período não prescrito.
No mesmo sentido:
APELAÇÃO CÍVEL. MUNICÍPIO DE PIRIPÁ. SERVIDORES. COBRANÇA DE VERBAS SALARIAIS INADIMPLIDAS. SALÁRIO E DÉCIMO TERCEIRO DE 2012. COMPROVAÇÃO DO VÍNCULO COM A ADMINISTRAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA DE FATO IMPEDITIVO, EXTINTIVO OU MODIFICATIVO DO DIREITO DOS AUTORES. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM HARMONIA COM O QUANTO PRESCRITO NO DIPLOMA PROCESSUAL DE 1973. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO
(Classe: Apelação, Número do Processo: 0000207-29.2013.8.05.0066, Relator(a): PILAR CELIA TOBIO DE CLARO, Publicado em: 17/05/2016).
Por fim, excluo, nesse momento, a verba honorária, postergando para a fase de liquidação a fixação dos honorários, quando serão valoradas as peculiaridades da causa e o trabalho desempenhado pelos causídicos, conforme preconiza o II, §4º do art. 85 do CPC.
Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER e, no mérito, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO DA PARTE RÉ. Reconheço, de ofício, a incidência da prescrição do direito da parte autora no que refere aos depósitos das parcelas do FGTS do vínculo de labor exercido anteriores a 21/11/2009. Determino, também de ofício, a modificação do capítulo relacionado aos honorários advocatícios, para que o percentual seja fixado na fase de liquidação, por imposição do art. 85 §4º, II do CPC.
Sala de Sessões,____de_____________2024.
DES. PAULO CÉSAR BANDEIRA DE MELO JORGE
RELATOR