PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0500189-07.2019.8.05.0141 |
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível |
| APELANTE: ESTADO DA BAHIA e outros (2) |
| Advogado(s): LUCAS LEONARDO FEITOSA BATISTA, ADRIANA CATANHO PEREIRA, ALBERTO VAZ SANTOS, RAFAEL SOUZA COUTINHO |
| APELADO: VALDELICE ALVES NASCIMENTO e outros (2) |
| Advogado(s): ALBERTO VAZ SANTOS, RAFAEL SOUZA COUTINHO, ADRIANA CATANHO PEREIRA, LUCAS LEONARDO FEITOSA BATISTA |
Consoante exposto no relatório, cuida-se de ação declaratória de inexistência de relação jurídico tributária com repetição do indébito em dobro e indenização por danos morais proposta por Valdelice Alves Nascimento contra o Estado da Bahia e a Companhia de Eletricidade do Estado da Bahia - Coelba, julgada procedente em parte.
A sentença apelada, integrada pela decisão que acolheu embargos declaratórios opostos pelo Estado da Bahia, foi proferida nos seguintes termos:
“Diante do exposto, com fundamento no Tema 986 do STJ, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE, os pedidos da autora nos seguintes termos, com fundamento na Lei Estadual no 7.014/96, art. 85, § 2º, e art. 487, I, do CPC:
1. Declaro a regularidade da inclusão das tarifas TUST e TUSD, em consonância com o entendimento fixado no Tema 986 do STJ, vedando-se a exclusão dessas tarifas da base de cálculo do ICMS;
2. Acolho o pedido da autora unicamente no que tange à restituição dos valores cobrados em alíquotas superiores ao limite legal de 25%, nos termos da Lei Estadual nº 7.014/96, sendo que a restituição condicionada à apresentação de faturas que comprovem a aplicação de alíquotas acima desse percentual, a serem analisadas em sede de cumprimento de sentença. Excetuando-se o adicional de 2% destinado ao Fundo Estadual de Combate a Erradicação à Pobreza também previsto na supramencionada Lei;
2.1. Havendo valor a ser restituído, há necessidade de observância da prescrição quinquenal, bem como deve ser utilizado a título de correção monetária e juros de mora o índice referencial da taxa Selic.
3. Indefiro o pedido de indenização por danos morais, por falta de demonstração de prejuízo imaterial significativo passível de comprovação, nos termos do art. 186 do Código Civil;
4. Tendo em vista a procedência parcial dos pedidos, condeno as partes ao pagamento proporcional das custas processuais e honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, § 2º, do CPC, de forma que cada parte arcará com 50% de tais encargos, observada a reciprocidade da sucumbência, devendo ainda ser observada a eventual concessão de gratuidade da justiça em relação à parte autora, nos termos do art. 98, § 3º, do CPC;
5. Ressalvo que o Estado da Bahia possui isenção quanto ao pagamento das custas processuais, conforme legislação estadual específica”.
Quanto ao apelo do Estado da Bahia, sustentou este que a sentença “julgou a ação parcialmente procedente para determinar o afastamento da cobrança da alíquota adicional de 2% referente ao Fundo de Combate à Pobreza”, razão pela qual deveria ser reformada, pois o STF, ao julgar o Tema 1305, fixou tese no sentido da constitucionalidade do referido adicional.
Todavia, observa-se que, no julgamento dos embargos de declaração, o juízo a quo expressamente integrou a sentença original, reconhecendo, de forma textual, a constitucionalidade da alíquota adicional de 2% destinada ao Fundo de Combate à Pobreza, com base na tese firmada no RE 592152 (Tema 1305), excepcionando o referido adicional da condenação em restituição dos valores cobrados em alíquotas superiores ao limite legal de 25%.
Dessa forma, a sentença recorrida, após a integração dos embargos, ao contrário do que alegou o apelante, não afastou a alíquota adicional de 2%, nem estabeleceu qualquer comando que tenha causado prejuízo ao Estado da Bahia no particular, carecendo a apelação do ente público, portanto, de interesse recursal.
Ante o exposto, voto no sentido de não conhecer a apelação interposta pelo Estado da Bahia, por ausência de interesse recursal.
Quanto ao apelo da autora, a matéria devolvida restringe-se à sua insurgência quanto: (i) à manutenção da alíquota do ICMS em 25%, acrescida do adicional de 2% destinado ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza; (ii) ao indeferimento do pedido de restituição das parcelas referentes a “Transmissão” e “Perdas de Energia”, constantes das faturas de energia elétrica; e (iii) ao indeferimento da indenização por danos morais. Questionou ainda a suposta constitucionalidade do adicional de 2% e irregularidade no repasse das parcelas tarifárias reguladas pela ANEEL.
Quanto à questão relativa à alíquota incidente sobre o ICMS da energia elétrica, a sentença, integrada pelos embargos declaratórios, acertadamente reconheceu a incidência da alíquota geral de 25%, prevista na Lei Estadual nº 7.014/96, acrescida do adicional de 2% destinado ao Fundo de Combate à Pobreza, previsto no art. 82 do ADCT, entendimento este reafirmado à luz do que fora consolidado pelo STF no exame da matéria de repercussão geral consubstanciada no Tema 1.305.
A apelante questiona o cabimento desse adicional e fundamenta sua irresignação na ideia de que a energia elétrica, enquanto serviço público essencial, não poderia ser alcançada pela majoração.
A controvérsia acerca da alíquota do ICMS incidente sobre energia elétrica demanda, inicialmente, o exame da orientação fixada pelo STF no Tema 745 de repercussão geral (RE 714.139/SC), no qual foi reconhecida a inconstitucionalidade da cobrança de alíquotas majoradas de ICMS sobre energia elétrica, em razão da essencialidade do bem.
No referido julgado assentou-se que a energia elétrica, por integrar o rol dos insumos indispensáveis para a vida cotidiana, deve ser tributada de modo a refletir o critério seletivo, fundado na essencialidade, previsto no art. 155, § 2º, III, da CF.
A modulação de efeitos conferida pelo STF determinou que esse entendimento se aplicaria, como regra, apenas a partir de 2024, exceto para as ações ajuizadas até 05/02/2021, como no caso dos autos, em que a presente demanda foi proposta em 07/03/2019, encontrando-se abrangida pelo alcance temporal da referida modulação, devendo, portanto, incidir o entendimento firmado no Tema 745 desde o ajuizamento.
A matéria referente ao adicional de 2% destinado ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza reclama igualmente análise detida da ordem constitucional pertinente.
O art. 82 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, introduzido pela Emenda Constitucional 31/2000, autorizou os Estados e o Distrito Federal a instituírem adicional de até dois pontos percentuais na alíquota do ICMS sobre produtos e serviços considerados supérfluos, a serem definidos em lei federal.
Sobreveio, contudo, lacuna normativa, pois não houve edição da lei complementar federal destinada a delimitar os bens e serviços supérfluos.
Apesar disso, o Estado da Bahia instituiu o Fundo de Erradicação e Combate à Pobreza mediante a Lei Estadual nº 7.988/2001, o qual passou a ser financiado pelo adicional de ICMS.
O cenário foi posteriormente afetado pela Emenda Constitucional 42/2003, cujo art. 4º validou os adicionais instituídos pelos entes federados até a data de sua promulgação, mesmo que em desacordo com as regras constitucionais anteriores, posicionamento confirmado pela jurisprudência consolidada do STF.
Assim, até então, a cobrança do adicional de 2% possuía respaldo constitucional.
Ocorre, entretanto, que a edição da Lei Complementar nº 194/2022 alterou substancialmente o regime jurídico.
A referida lei inseriu o art. 18-A no CTN, dispondo expressamente que energia elétrica não pode ser considerada bem ou serviço supérfluo, mas, ao contrário, integra o rol da essencialidade, passando a compor o núcleo de serviços cuja tributação deve observar limites próprios e diferenciados.
Diante disso, ocorreu mudança profunda na matriz normativa que justificava a cobrança do adicional destinado ao Fundo de Combate à Pobreza sobre energia elétrica.
Ao redefinir o tratamento jurídico da essencialidade no âmbito do ICMS, tornou incompatível a manutenção do adicional de 2% sobre energia elétrica a partir de sua publicação, ocorrida em 23/06/2022.
Desse modo, se anteriormente a cobrança possuía fundamento de validade, inclusive pela chancela constitucional transitória, a superveniência da Lei Complementar nº 194/2022 impõe reconhecer que, a partir de 23/06/2022, não subsiste suporte jurídico para a continuidade da cobrança do adicional de 2% sobre energia elétrica, por força da vedação expressa contida no novo art. 18-A do CTN.
Tal delimitação temporal preserva a segurança jurídica e observa a lógica normativa que orienta a aplicação da legislação tributária no tempo, sem prejuízo da modulação já firmada pelo STF no Tema 745.
Dito isso, a sentença, ao manter a cobrança do adicional de 2%, não alinhou seu fundamento à alteração legislativa introduzida pela Lei Complementar nº 194/2022, embora tenha corretamente afirmado a validade histórica da cobrança. Contudo, a própria apelante não demonstrou, nos autos, distinção suficientemente precisa entre os períodos anteriores e posteriores à alteração legislativa, de modo que eventual restituição demanda comprovação fática individualizada, a ser aferida na fase de cumprimento de sentença.
Nesse sentido vem decidindo este Tribunal:
“DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÕES CÍVEIS. ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. INCONSTITUCIONALIDADE DA ALÍQUOTA SUPERIOR À GERAL EM RAZÃO DA ESSENCIALIDADE DO SERVIÇO. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. TERMO INICIAL DA SELIC. MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. RECURSO DO ESTADO DESPROVIDO E RECURSO DA AUTORA PROVIDO EM PARTE. A legislação estadual da Bahia (Lei nº 7.014/1996) adota a seletividade do ICMS, estabelecendo alíquota geral de 17% e alíquota majorada de 25% para a energia elétrica, acrescida de adicional de 2% (Lei nº 7.988/2001) destinado ao FUNCEP. Essa diferenciação viola o princípio da seletividade, previsto no art. 155, § 2º, III, da CF/1988, ao tributar bem essencial com alíquota superior. O Supremo Tribunal Federal, no RE 714.139/SC (Tema 745), firmou tese no sentido de que a adoção da seletividade impede alíquotas superiores para bens essenciais, como energia elétrica. A decisão foi reiterada na ADI 7128/BA, declarando a inconstitucionalidade da alíquota majorada com efeitos modulados a partir de 01/01/2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até 05/02/2021, como é o caso dos autos. A cobrança do adicional de 2% para o Fundo de Combate à Pobreza somente é admissível para produtos supérfluos. A energia elétrica, por sua essencialidade, não pode ser incluída nessa hipótese, sendo indevida a incidência do adicional. A restituição dos valores pagos a maior deve observar o quinquênio anterior ao ajuizamento da ação (02/10/2015), conforme prescrição tributária quinquenal, incluindo-se também as parcelas vincendas. Nos termos do Tema Repetitivo nº 145 do STJ, a taxa SELIC deve incidir desde a data do pagamento indevido ou a maior, não sendo admissível a fixação do termo inicial no trânsito em julgado, conforme constou da sentença recorrida. O CPC (art. 85, §§ 1º, 3º e 11) impõe ao Tribunal a obrigação de majorar os honorários de sucumbência em grau recursal, observados os parâmetros legais. Assim, diante do desprovimento do recurso do Estado da Bahia, a verba honorária fixada deve ser majorada de 15% para 20% sobre o valor do proveito econômico. [TJ-BA - Apelação: 0560532-40.2015.8.05.0001, Relator.: LISBETE MARIA TEIXEIRA ALMEIDA C SANTOS, SEGUNDA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 19/08/2025)]”.
“TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA GERAL. ESSENCIALIDADE RECONHECIDA NO TEMA 745 DO STF. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. ADICIONAL DE 2% AO FUNDO DE COMBATE À POBREZA (FECP). IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA SOBRE SERVIÇO ESSENCIAL. LEI COMPLEMENTAR Nº 194/2022. RESTITUIÇÃO DOS VALORES PAGOS INDEVIDAMENTE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I. CASO EM EXAME Trata-se de apelação interposta pelo Estado da Bahia contra sentença que determinou a aplicação da alíquota geral do ICMS (18%) sobre o consumo de energia elétrica, afastando a alíquota majorada de 25% e excluindo o adicional de 2% ao Fundo de Combate à Pobreza (FECP). II – QUESTÃO EM DISCUSSÃO A validade da cobrança do adicional de 2% do FECP sobre energia elétrica e a compatibilidade da legislação estadual com a Lei Complementar nº 194/2022, que expressamente reconheceu a essencialidade do serviço. III – RAZÃO DE DECIDIR O STF, no Tema 745 (RE 714.139/SC), declarou inconstitucional a cobrança de alíquota majorada de ICMS sobre energia elétrica, em razão da sua essencialidade. A modulação dos efeitos garantiu a aplicação do entendimento apenas a partir de 2024, salvo para ações ajuizadas até 05/02/2021, sendo este o caso dos autos, em que a ação foi proposta em 07.03.2019. A Constituição (art. 82 do ADCT) e a Emenda Constitucional 31/2000 permitiram a cobrança do adicional de até 2% sobre produtos e serviços considerados supérfluos, definidos em lei federal. O Estado da Bahia, mesmo sem a edição dessa lei complementar, instituiu o Fundo de Erradicação e Combate à Pobreza (FECP) através da Lei Estadual nº 7.988/2001. A jurisprudência do STF fixou entendimento no sentido de que os adicionais criados pelos estados membros e pelo Distrito Federal, para financiar os Fundos de Combate à Pobreza, foram validados pela Emenda Constitucional 42/2003. Contudo, com a edição da LC 194/2022, foi incluído o art. 18-A no Código Tributário Nacional, estabelecendo que energia elétrica não pode ser considerada supérflua. A partir da Lei Complementar nº 194/2022 sobreveio disposição geral acerca dos bens e serviços essenciais no contexto do imposto estadual em deslinde, passando a invalidar as leis estaduais que contrariassem os critérios nela estabelecidos Assim, a exclusão do FECP sobre energia elétrica deve ser reconhecida a partir da publicação da LC 194/2022 (23/06/2022), data em que houve a alteração da matriz normativa que fundamentava a cobrança. IV – DISPOSITIVO Recurso parcialmente provido para reconhecer a validade da cobrança do FECP apenas até 23/06/2022, data da publicação da LC 194/2022, e determinar a restituição dos valores pagos a maior a partir dessa data. (TJ-BA - Apelação: 0512238-15.2019.8.05.0001, Relator.: ANDREA PAULA MATOS RODRIGUES DE MIRANDA, QUINTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 18/02/2025)”.
No que concerne às parcelas chamadas “Transmissão” e “Perdas de Energia”, reitero que a sentença analisou adequadamente a temática, assentando que tais componentes integram a estrutura tarifária do setor elétrico nacional, a qual é rigidamente definida pela Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL).
A regulação tarifária constitui manifestação típica de poder normativo técnico, sendo a tarifa de energia elétrica um preço público resultante de complexa construção econômico-regulatória, não se tratando de liberalidade da concessionária.
Assim, as parcelas mencionadas compõem o custo total do fornecimento, sendo ínsitas ao modelo de prestação do serviço público, razão pela qual não configuram cobrança indevida, razão pela qual afigura-se incabível a repetição de indébito.
A legislação que rege o setor, aliada à jurisprudência que reconhece a natureza sistêmica da energia elétrica, demonstra que perdas técnicas e encargos de transmissão são inevitáveis e intrínsecos ao processo físico de entrega, não havendo, portanto, ilicitude ou bis in idem.
Por derradeiro, quanto ao pedido de indenização por danos morais, a sentença agiu com acerto ao rejeitá-lo.
A matéria discutida é essencialmente tributária e envolve controvérsia de caráter objetivo, sem qualquer elemento indicativo de violação a direito de personalidade.
A divergência sobre incidência tributária ou sobre composição tarifária não configura, por si só, dano moral, sob pena de banalização da tutela extrapatrimonial, valendo ressaltar que a ausência de demonstração de abalo concreto impede a indenização.
Em conclusão, embora a fundamentação relativa à alíquota do ICMS deva reconhecer a superveniência da Lei Complementar nº 194/2022, com repercussão sobre o adicional do Fundo de Combate à Pobreza apenas a partir de 23/06/2022, tal circunstância não conduz à reforma substancial do julgado, porquanto a sentença já limitava eventual restituição às hipóteses de cobrança acima dos limites legais e condicionava sua apuração à fase executiva.
Ante o exposto, voto pelo provimento parcial da apelação da autora, para determinar a restituição dos valores cobrados em alíquotas superiores ao limite legal de 25%, nos termos da Lei Estadual nº 7.014/96, inclusive valores relativos ao Fundo de Combate à Pobreza a partir de 23/06/2022.
Acerca do apelo da Coelba, a matéria devolvida se limita à análise da sua alegada ilegitimidade passiva ad causam, único objeto do recurso de apelação, uma vez que a concessionária não insurgiu contra qualquer outro capítulo da sentença.
Afirmou que sua atuação limita-se à mera arrecadação do ICMS e ao cumprimento das estruturas tarifárias definidas por legislação federal, estadual e pela ANEEL, não possuindo competência para instituir tributos, fixar alíquotas, alterar bases de cálculo ou decidir sobre a inclusão de tarifas setoriais, como TUST, TUSD e perdas de energia, acrescentando que, por isso, a relação jurídico-tributária estabelecida no caso forma-se exclusivamente entre o Estado da Bahia e a contribuinte, inexistindo relação jurídico-material que a vincule ao polo passivo da pretensão de repetição de indébito tributário.
Cumpre registrar que, de fato, o feito se estrutura sobre pedidos integralmente circunscritos a matéria tributária, conforme se extrai do próprio relatório da sentença: a autora busca a declaração de inexistência de relação jurídico-tributária, a repetição do indébito referente ao ICMS, a discussão da legalidade das alíquotas aplicadas e a exclusão de parcelas tarifárias da base de cálculo do imposto.
Não há, pois, pedido de natureza tarifária autônoma ou pretensão indenizatória fundada em falha de prestação de serviço que pudesse justificar a manutenção da concessionária sob ótica consumerista.
A sentença, ao rejeitar a preliminar de ilegitimidade, fundamentou-se no argumento de que a Coelba integraria a relação jurídica “como responsável pela emissão das faturas e cobrança das tarifas de energia elétrica”, vinculando-se, por isso, à controvérsia, amparando-se no art. 2º, II, da Lei nº 8.987/95 e no art. 7º, parágrafo único, do CPC.
Todavia, a interpretação dessas normas deve ser realizada à luz do sistema tributário brasileiro e dos elementos normativos que regem a formação das tarifas e a coleta do ICMS no setor elétrico.
A Constituição da República, em seu art. 155, II, atribui exclusivamente aos Estados a competência para instituir imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias, incluindo a energia elétrica.
Nos termos do art. 121, parágrafo único, I, do CTN, sujeito ativo da obrigação tributária é a pessoa jurídica de direito público titular da competência tributária.
Com efeito, apenas o Estado da Bahia tem capacidade para instituir, arrecadar, fiscalizar e receber o valor do ICMS incidente sobre a energia elétrica, não havendo espaço normativo para cogitar que a concessionária integre a relação jurídico-tributária como sujeito passivo, ainda que secundário.
A Coelba, como concessionária de serviço público, tem seu regime jurídico definido pela Lei nº 8.987/95, desempenhando funções reguladas pela ANEEL, especialmente quanto à estrutura tarifária definida em resoluções como a RN 414/2010.
Nessa condição, é obrigada a repassar aos consumidores os valores das tarifas setoriais e a destacar e arrecadar o ICMS, porém não dispõe de autonomia para interferir na base de cálculo, na alíquota ou na própria incidência do tributo.
O simples fato de constar na fatura de energia não a torna sujeito responsável por eventuais ilegalidades imputadas ao Estado, pois a concessionária atua sob estrita vinculação normativa, inexistindo margem decisória própria, consistindo a fatura em mera exteriorização de uma relação tributária na qual a concessionária não é parte material.
No caso dos autos, a própria sentença reconhece que todas as parcelas discutidas, relativas a TUST, TUSD, perdas de energia e transmissão, integram a base de cálculo do ICMS por força do Tema 986 do STJ, afirmando tratar-se de matéria “indissociável do processo de fornecimento de energia elétrica” e, portanto, de natureza estritamente tributária.
Uma vez afirmada essa natureza tributária, a conclusão inevitável é a de que não há espaço para manutenção de um ente privado no polo passivo de pretensão que tem por objeto revisar tributo estadual.
Também não socorre a tese da autora a circunstância de que algumas rubricas tarifárias decorrem de resoluções da ANEEL.
A agência reguladora é ente federal, e sua atuação fundamenta-se em autorização legislativa. A concessionária não cria tarifa, não modifica tarifa e não aprova tarifa. Sua atuação é puramente executória. Não há, pois, relação jurídico-material entre concessionária e consumidora que possa justificar pedido de repetição de indébito, cujo destinatário necessário é o Estado, sujeito ativo da relação tributária.
A interpretação da sentença, ao exigir a presença da Coelba sob fundamento não previsto no CTN, termina por criar figura jurídica incompatível com o modelo constitucional e tributário.
Diante disso, impõe-se reconhecer que, na espécie, a Coelba não possui legitimidade passiva ad causam para responder à demanda, uma vez que não integra a relação jurídico-tributária discutida nos autos, nem possui competência normativa, arrecadatória final ou decisória sobre qualquer dos elementos contestados pela autora.
Sobre a questão (sem destaques nos originais):
“DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. TUST/TUSD NA BASE DE CÁLCULO. ALÍQUOTA SUPERIOR A 25%. FUNDO DE COMBATE À POBREZA. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA CONCESSIONÁRIA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO E RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação Cível interposta contra sentença que julgou parcialmente procedente Ação Declaratória de Inexigibilidade de Tributo. A decisão reconheceu a regularidade da inclusão das tarifas TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS, com base no Tema 986 do STJ, e deferiu o pedido de restituição dos valores pagos a título de ICMS em alíquotas superiores ao limite legal de 25%, ressalvado o adicional de 2% destinado ao Fundo Estadual de Combate à Erradicação da Pobreza. Indeferiu-se o pedido de indenização por danos morais e fixou-se a divisão proporcional das custas e honorários. O Estado da Bahia recorreu para defender a legitimidade da alíquota de 2%, e a Coelba apelou quanto à sua legitimidade passiva. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a concessionária de energia elétrica (Coelba) possui legitimidade passiva ad causam em demanda que discute a incidência de ICMS sobre as tarifas TUST/TUSD; (ii) estabelecer se é legítima a cobrança do adicional de 2% destinado ao Fundo Estadual de Combate à Erradicação da Pobreza, em acréscimo à alíquota de 25% do ICMS. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A concessionária de energia elétrica não possui legitimidade passiva ad causam em ações que tratam da incidência de ICMS sobre as tarifas TUST/TUSD, por se limitar à arrecadação e repasse do tributo ao Estado, conforme entendimento consolidado do STJ (AgRg no REsp 1342572/SP) e precedentes desta Corte. 4. A sentença recorrida interpretou corretamente a Lei Estadual nº 7.014/96 ao estabelecer que a alíquota máxima aplicável ao ICMS é de 27%, considerando o limite de 25% somado ao adicional de 2% destinado ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza, sendo devida a restituição somente dos valores pagos além desse percentual. 5. Não houve demonstração de inconstitucionalidade da cobrança do adicional de 2%, tampouco erro na interpretação dada pelo juízo de origem quanto aos critérios de restituição, que consideram a incidência de até 27% como legal. IV. DISPOSITIVO E TESE 6. Recurso da Coelba provido para acolher a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam. Recurso do Estado da Bahia desprovido. Tese de julgamento: 1. Concessionária de energia elétrica não possui legitimidade passiva ad causam para ações que discutem a incidência de ICMS sobre as tarifas TUST e TUSD, por se limitar à arrecadação do tributo. 2. É legítima a cobrança do adicional de 2% destinado ao Fundo Estadual de Combate à Erradicação da Pobreza, somando-se ao limite de 25% da alíquota do ICMS, totalizando 27%. 3. Valores cobrados a título de ICMS em percentual superior a 27% devem ser restituídos, mediante comprovação documental em sede de cumprimento de sentença. Dispositivos relevantes citados: CPC/2015, arts. 85, § 2º e § 11, 98, § 3º, 355, 356, 487, I, 1.007, § 1º e 1.026, § 2º; CC, art. 186; Lei Estadual nº 7.014/96. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no REsp 1342572/SP, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, j. 19.03 .2013; TJ-BA, AI 8016747-39.2021.8.05.0000, Rel. Des. José Cícero Landin Neto, j. 01.12.2021; TJ-BA, AI 8016718-86.2021.8.05.0000, Rel. Des. José Cícero Landin Neto, j. 14.09.2021. (TJ-BA - Apelação: 0500692-28.2019.8.05.0141, Relator.: LICIA PINTO FRAGOSO MODESTO, TERCEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 27/05/2025)”.
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA PARCIAL DE RELAÇÃO JURÍDICO TRIBUTÁRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. COBRANÇA DE ICMS NA TARIFA DE ENERGIA ELÉTRICA (TUST E TUSD). DECISÃO DE SOBRESTAMENTO PELO TEMA 986-STJ. INSURGÊNCIA DA COELBA. ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA, COGNOSCÍVEL DE OFÍCIO EM QUALQUER GRAU DE JURISDIÇÃO. HOMENAGEM AOS PRINCÍPIOS DA ECONOMIA, RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO E EFICIÊNCIA. ACOLHIMENTO. EXTINÇÃO DA LIDE, SEM EXAME DO MÉRITO, EM RELAÇÃO À CONCESSIONÁRIA. RECURSO PROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. I - Julga-se prejudicado o Agravo Interno de nº 8022838-43.2024.8.05.0000.1.AgIntCiv apresentado pela agravante contra a decisão que indeferiu a antecipação da tutela recursal, em virtude do julgamento do mérito do Agravo de Instrumento neste momento. II - Não se vislumbra tratar-se, na hipótese, de supressão de instância, por estar relacionado à matéria de ordem pública, cognoscível de ofício em qualquer grau de jurisdição, e considerando que o Magistrado foi instado à análise da preliminar em sede de embargos declaratórios e, expressamente, rejeitou o pedido, sob o argumento de que a preliminar suscitada estaria intrinsecamente e especificamente ligada à matéria afetada - Tema 986/STJ - entendimento que, contudo, não se coaduna com a realidade, com a legislação processual pátria, nem mesmo com os princípios da economia, razoável duração do processo e eficiência. III - Mitigado, no caso, o princípio da não violação ao duplo grau de jurisdição, uma vez que à parte recorrida foi dada oportunidade de manifestar-se, mas quedou-se ela inerte. Há de prevalecer, pois, os reportados princípios processuais, a fim de se evitar a prática desnecessária de atos processuais eivados de nulidade. IV - É a composição da base de cálculo do ICMS que foi colocada como objeto de análise nos Embargos de Divergência em REsp n.º 1.163.020/RS e os Recursos Especiais n.º 1.699.851/TO e n.º 1.692.023/MT, cadastrado na base de dados do STJ como Tema 986 – que deu ensejo ao sobrestamento dos autos de origem –, e não a identificação do responsável pela instituição e cobrança do imposto, de modo que a análise da preliminar de ilegitimidade passiva da concessionária não guarda relação com o Tema Repetitivo e, portanto, não implica em violação à determinação de sobrestamento do feito (art. 1.037, inciso II do CPC). V - A suspensão dos processos referentes ao Tema 986 do STJ não impede a análise das medidas urgentes e das questões de ordem pública, nos termos dos arts. 314 e 982, § 2º, do CPC. Corroborando a tese, tem-se os enunciados nº 205 e n.º 722, do Fórum de Permanente de Processualistas Civis (FPPC). VI – Não se revela razoável que a agravante aguarde até o julgamento da matéria pelo Superior Tribunal de Justiça para que tenha seu pleito apreciado pelo magistrado a quo, ainda mais quando se trata de questão pacífica na jurisprudência pátria. VII – O Superior Tribunal de Justiça já firmou entendimento de que ‘as concessionárias de energia elétrica não possuem legitimidade passiva ad causam para as ações que tratam da cobrança de ICMS sobre demanda contratada de energia elétrica, pois somente arrecadam e transferem os valores referentes ao tributo para o Estado’ (AgRg no REsp 1342572 /SP Ministro CASTRO MEIRA 2.ª TURMA DJe 25/03/2013). Precedentes. VIII – AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. (TJ-BA - Agravo de Instrumento: 8022838-43.2024.8.05.0000, Relator.: PAULO ALBERTO NUNES CHENAUD, SEGUNDA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 03/09/2024)”.
Em consequência, reconhecida a ilegitimidade passiva, deve o processo ser extinto sem resolução de mérito em relação à concessionária, nos termos do art. 485, VI, do CPC.
Ante o exposto, voto pelo provimento do apelo da Coelba, para reformar a sentença exclusivamente neste ponto, reconhecendo a ilegitimidade passiva da concessionária e determinando a sua exclusão do polo passivo da demanda, permanecendo o feito apenas em face do Estado da Bahia.
Diante de todo o exposto, voto pelo não conhecimento do apelo do Estado da Bahia, pelo provimento parcial da apelação da autora, para determinar a restituição dos valores cobrados em alíquotas superiores ao limite legal de 25%, nos termos da Lei Estadual nº 7.014/96, inclusive valores relativos ao Fundo de Combate à Pobreza a partir de 23/06/2022, sendo que a restituição condicionada à apresentação de faturas que comprovem a aplicação de alíquotas acima desse percentual, a serem analisadas em sede de cumprimento de sentença, a ser apurado em liquidação, e pelo provimento do apelo da Coelba, extinguindo o processo em relação a esta.
Voto ainda pela reforma da sentença em relação ao ônus da sucumbência, para condenar a autora ao pagamento de honorários advocatícios em favor dos patronos da Coelba, fixados em 10% do valor da causa, cuja exigibilidade fica sobrestada, por ser beneficiária da assistência judiciária gratuita.
Em obediência ao que estabelece o § 11 do art. 85 do CPC, majora-se a condenação em honorários advocatícios do Estado da Bahia para 12% do valor da condenação.
Salvador, DATA REGISTRADA NO SISTEMA.
Desa. Maria da Purificação da Silva
Relatora