PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Criminal 2ª Turma
| Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 8000434-26.2021.8.05.0154 |
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Criminal 2ª Turma |
| APELANTE: PAULO SERGIO SANTOS DE JESUS |
| Advogado(s): ERONILDO PEREIRA DE QUEIROZ, VINICIUS REIS FONSECA, SAVIO DOS SANTOS GUEDES, WESLEY DE SOUSA REIS |
| APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA |
| RELATOR: DES. PEDRO AUGUSTO COSTA GUERRA |
|
Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por PAULO SERGIO SANTOS DE JESUS em face de Sentença prolatada pelo Juízo da Vara Criminal de Luís Eduardo Magalhães.
Concluída a instrução, o MM Juízo da Vara Criminal da Comarca de Luís Eduardo Magalhães/BA, pelo Decisum ID 79907859, julgou procedente a pretensão punitiva para condenar PAULO SÉRGIO SANTOS DE JESUS nas sanções do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, sendo aplicada pena definitiva de 05 (CINCO) ANOS DE RECLUSÃO, em regime inicial SEMIABERTO, e 10 (DEZ) DIAS-MULTA, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.
Inconformado com o teor da Sentença Condenatória, o Réu interpôs APELAÇÃO CRIMINAL (ID 81332471). Em suas razões, requer, preliminarmente, a nulidade das provas produzidas sob o argumento de que houve ilicitude na abordagem e da busca domiciliar. No mérito, pugna pela insuficiência de provas para condenação e, subsidiariamente, reconhecimento da minorante do “tráfico privilegiado”.
Em Contrarrazões, o MINISTÉRIO PÚBLICO requer o desprovimento integral do Apelo (ID 83637536).
Conheço do recurso, pois presentes seus pressupostos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade.
Inicialmente, pugna o Recorrente pela nulidade da prova sob o argumento de que ocorreu ilicitude da abordagem e da busca domiciliar, aduzindo:
“(...) A abordagem policial que originou a prisão do apelante foi baseada exclusivamente na tentativa de fuga, sem qualquer indício prévio de prática criminosa, o que viola os princípios constitucionais da inviolabilidade domiciliar (art. 5º, XI, CF) e do devido processo legal (art. 5º, LIV, CF). A jurisprudência do STF, no julgamento do RE 603.616 (Tema 280), exige fundadas razões para ingresso em domicílio sem mandado judicial — o que não restou configurado no presente caso.
A alegada autorização do réu para ingresso policial na residência não foi documentada, tampouco há testemunha isenta que a confirme. Em se tratando de prova obtida por meio ilícito, os elementos subsequentes – inclusive o flagrante da substância entorpecente – devem ser considerados nulos, nos termos do art. 157, caput e § 1º, do CPP.
Diante da ausência de mandado judicial e da inexistência de prova da anuência livre e esclarecida do réu para ingresso em sua residência, deve ser reconhecida a nulidade das provas obtidas a partir da busca domiciliar, por afronta ao art. 5º, XI, da Constituição Federal e ao art. 157 do CPP, o que impõe a absolvição do apelante por ausência de provas lícitas”.
Contudo, constata-se, em detida análise dos autos, que a abordagem policial se deu em razão do programa Rondas Ostensivas com Apoio de Motocicletas (ROCAM), sendo avistado o Réu em atitude suspeita, consistente na entrega de objeto para um moto taxista e, ao visualizar a viatura, empreendeu fuga. Nesse sentido, as testemunhas SD/PM Thiago Batista Costa e Loham Rene Araújo Reis proferiram depoimentos em tal sentido.
Em Juízo, o Policial Militar Thiago Batista Costa declarou sobre a ocorrência:
“(...) Que me recordo da apreensão, sim; que estávamos em patrulhamento no bairro; que quando viramos na esquina, avistamos um mototaxista recebendo algo do suspeito; que ao se avistar a presença da guarnição já saiu tomando rumo ignorado; que foi somente alcançado o abordado; que o taxista saiu depressa; que conseguimos abordar somente o suspeito aí, o Réu aí; que localizamos drogas nas vestes dele, substância análoga a cocaína; que já estava fracionada a droga; que a diligência continuou em face do flagrante ali; que ele autorizou a busca e logramos êxito em localizar a substância, um tablete cortado; que foram encontrados sacos plásticos também; que a substância tinha marca, Honda; que eu me recordo em parte dos fatos, tendo em vista que a gente faz muitas ocorrências; que eu o que relatei aqui foi o que eu me recordo; que o suspeito foi abordado na porta de casa; que a abordagem foi à noite; que nós não conseguimos alcançar o mototaxista, nem fomos atrás dele; que o mototaxista estava com vestimenta e identificação de mototaxista; que a gente achou a situação estranha por que o mototaxista saiu bem depressa; que o Réu não correu, mas saiu andando depressa; que eu estava de viatura motocicleta; que o Réu foi abordado na porta da casa, que era um portão; que antes de adentrar em casa, ele recebeu voz de abordagem; que ele estava fora da casa, na rua; que no momento da abordagem foram encontradas umas substâncias esbranquiçadas; que na abordagem, no momento da abordagem, encontramos a substância; que como é de praxe, o suspeito fala que não tem mais droga em casa, que pode ficar a vontade para fazer a busca; que com isso, entendemos que ele franqueou nossa entrada; que pedimos autorização e ele disse que a gente podia ficar a vontade para fazer a busca; que entramos eu e um colega; que a droga foi encontrada num determinado cômodo lá, que era um quarto sem cama; que tinha um tablete de substância esbranquiçadas; que foi apresentado celular, sim; que não tivemos contato com mensagens do celular do Réu; que conduzi o Réu à Delegacia”. Depoimento disponível no sistema PJE Mídias. Grifei.
No mesmo sentido, o Policial Militar Loham Rene Araújo Reis declarou em Juízo:
“(...) que a abordagem foi fora da residência; que a droga estava no bolso dele; que ele estava andando na rua; que ele estava conversando com um mototaxista, que fizemos a abordagem; que desconfiamos da atitude, por que o cara viu a viatura e saiu pinotado; que foi encontrado quase um quilo na casa dele; que ele mesmo autorizou; que apreendemos plástico, uma balança e dinheiro trocado; que a droga tinha uma marca chamada “Honda”; que me lembro dessa prisão; que a abordagem foi por volta das 22h; que a gente fez a abordagem inicial por que estávamos patrulhando; que vimos o motoboy e ele saiu, pensamos que fosse até um assalto; que vimos não era um assalto, mas que o rapaz estava passando droga para o mototaxista; que o rapaz não conseguiu correr, por que ele estava parado ali; que a abordagem foi feita fora de casa, entre a calçada e a rua; que foram encontrados papelotes; que não temos autorização para fazer filmagem ou botar a pessoa para assinar documento; que eu entramos eu e Thiago dentro da casa; que dentro da residência tinha droga, que o próprio Réu pegou a droga e entregou, estava debaixo da cama dele; que ninguém acessou o celular dele”. Depoimento disponível no sistema PJE Mídias. Grifei.
Diante dos depoimentos produzidos em sede policial, reiterados em Juízo, verifica-se a existência de fundada suspeita e, consequentemente, justa causa para realização de abordagem, no contexto de policiamento ostensivo.
Os artigos 204, §2º, e 244, do Código de Processo Penal, versam acerca da busca e apreensão de cunho pessoal e domiciliar, como ocorre no caso concreto:
“Art. 240. A busca será domiciliar ou pessoal.
§ 1o Proceder-se-á à busca domiciliar, quando fundadas razões a autorizarem, para: a) prender criminosos; b) apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos; c) apreender instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos; d) apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso; e) descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu; f) apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato; g) apreender pessoas vítimas de crimes; h) colher qualquer elemento de convicção.
§2º - Proceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h do parágrafo anterior.
“Art. 244. A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar”. Grifei.
No caso em comento, em dissonância com o quanto entendido pela combativa Defesa, verifico estar presente a fundada suspeita na concreta situação, apta a ensejar a ocorrência da prisão em flagrante.
Quanto à alegação de invasão a domicílio, entendo, igualmente, não assistir razão à combativa Defesa. A inviolabilidade domiciliar insculpida na Carta Magna tem o objetivo de resguardar o lar como reduto basilar do ser humano. Todavia, não foi o intento do legislador constitucional que a proteção conferida à residência enseje que esta se transmude em verdadeiro oásis criminal, com respaldo da Carta Cidadã.
Nessa senda, a proteção ao domicílio ostenta pilar de cariz constitucional, sendo considerada verdadeira cláusula pétrea. Contudo, referida norma constitucional não possui caráter absoluto, encontrando em seu próprio texto exceções que validam a entrada em residência alheia, in verbis:
“XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”. Grifei
Presentes, portanto, os elementos ensejadores da justa causa para ingresso no domicílio ante a constatação prévia, a partir de verificação que o Réu transportava substância entorpecente, versão reiterada pelos policiais ouvidos em Juízo.
Cediço que o Pretório Excelso, em sede de Repercussão Geral, fixada no leading case RE nº 603616, de Relatoria do Ministro Gilmar Mendes, balizou que a invasão domiciliar demanda justa causa pertinente com situação de flagrância:
“A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados.” Grifei.
A quaestio juris extraída dos autos enseja a inevitável compreensão de que a entrada em domicílio se deu após a constatação de que o Réu transportava substância ilícita, o que oportunizou a entrada da guarnição em seu domicílio, haja vista a situação de crime permanente, surgida da análise do contexto fático.
Em recentíssimas decisões sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça tem se manifestado:
“(...) PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. BUSCA PESSOAL. FUNDADA SUSPEITA. FUGA. LOCAL CONHECIDO PELO TRÁFICO. CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO. LICITUDE DAS PROVAS OBTIDAS. AGRAVO DESPROVIDO. 1. "Nos termos do art. 244 do CPP, a busca pessoal independerá de mandado quando houver prisão ou fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida, objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou ainda quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar." (AgRg no AREsp 1.403.409/RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 26/3/2019, DJe 4/4/2019). 2. Na hipótese, os policiais mencionaram que estavam em patrulhamento de rotina em local já conhecido pelo crime de tráfico de drogas, viram o recorrente segurando uma sacola e este, ao perceber a presença da viatura, empreendeu fuga e dispensou esta sacola. Assim, estas circunstâncias são suficientes para configurar a "fundada suspeita", apta a justificar a abordagem policial em via pública. O local da abordagem, associado ao fato de o recorrente tentar dispensar uma sacola, são elementos indicativos de que ele estava na posse de droga, arma proibida, objetos ou papéis que constituam corpo de delito. 3. Devidamente demonstrada a justa causa, não se vislumbra qualquer ilegalidade na atuação dos policiais, amparados que estão pelo Código de Processo Penal para abordar quem quer que esteja atuando de modo suspeito ou furtivo, não havendo razão para manietar a atividade policial sem indícios de que a abordagem ocorreu por perseguição pessoal ou por qualquer outro elemento subjetivo. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 2.053.392/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 22/5/2023, DJe de 26/5/2023.)
RHC 179822 / MG RECURSO ORDINARIO EM HABEAS CORPUS 2023/0130766-7 RELATOR Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ (1158) ÓRGÃO JULGADOR T6 - SEXTA TURMA DATA DO JULGAMENTO 27/06/2023 DATA DA PUBLICAÇÃO/FONTE DJe 30/06/2023 EMENTA RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA DOMICILIAR. SITUAÇÃO DE FLAGRANTE. PROVA LÍCITA. PRISÃO PREVENTIVA. PERICULUM LIBERTATIS. MEDIDA DESPROPORCIONAL. ADEQUAÇÃO E SUFICIÊNCIA DE CAUTELARES DIVERSAS. RECURSO EM HABEAS CORPUS PROVIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral (Tema 280), que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito. 2. Por ocasião do julgamento do HC n. 598.051/SP (Rel. Ministro Rogerio Schietti), a Sexta Turma desta Corte propôs novos critérios para a análise da matéria. Para o deslinde do caso concreto, importa destacar que, "na hipótese de suspeita de crime em flagrante, exige-se, em termos de standard probatório para ingresso no domicílio do suspeito sem mandado judicial, a existência de fundadas razões (justa causa), aferidas de modo objetivo e devidamente justificadas, de maneira a indicar que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito". 3. No caso, policiais estavam monitorando a residência do réu quando o visualizaram deixar o local pela janela e jogar objeto em via pública, de dentro da residência, identificado como sacola com pedras de crack. Diante disso, foram até o seu domicílio e, realizadas buscas, encontraram porção de maconha no armário do averiguado. Inicialmente, e sem prejuízo de discussão mais aprofundada da dinâmica fática na fase instrutória, é lícita a segunda apreensão, pois havia situação prévia de provável existência de drogas na casa. 4. Também existe, em relação à materialidade do tráfico, a localização de drogas na sacola dispensada em via pública. Nesse contexto, indicado o fumus comissi delicti, a fundamentação do Juízo de primeiro grau - periculosidade do réu, evidenciada por condenação anterior, por crime análogo - revela a necessidade de algum acautelamento da ordem pública. Entretanto, não explica a insuficiência de outras providências do art. 319 do CPP, sobretudo porque não houve apreensão de expressiva quantidade de droga, ausentes elementos que denotem contexto de violência ou grave ameaça contra pessoa, sinais de envolvimento com associação ou organização criminosa, ou localização de apetrechos relacionados à prática habitual ou em larga escala da conduta. 5. Recurso em habeas corpus provido para, ratificada a liminar, substituir a custódia provisória do acusado por cautelares alternativas, descritas no voto.
AgRg no HC 782700 / SP AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS 2022/0352080-5 RELATOR Ministro JOEL ILAN PACIORNIK (1183) ÓRGÃO JULGADOR T5 - QUINTA TURMA DATA DO JULGAMENTO 26/06/2023 DATA DA PUBLICAÇÃO/FONTE DJe 29/06/2023 EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. INEXISTÊNCIA DE ARGUMENTOS HÁBEIS A DESCONSTITUIR O DECISÓRIO IMPUGNADO. NULIDADE PELA BUSCA E APREENSÃO PESSOAL E VEICULAR. TESES NÃO ENFRENTADAS PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. NULIDADE. ALEGADA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INEXISTÊNCIA. DENÚNCIA ANÔNIMA SEGUIDA DE CAMPANA. FUNDADAS RAZÕES PARA O INGRESSO DO IMÓVEL. DINÂMICA DELITIVA QUE INDICA A PRÁTICA DE CRIME NO INTERIOR DA CASA. ALTERAÇÃO DESSE ENTENDIMENTO. REEXAME DE PROVAS. DOSIMETRIA. INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. IMPOSSIBILIDADE. REGIME FECHADO JUSTIFICADO. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Não obstante os esforços do agravante, a decisão deve ser mantida por seus próprios fundamentos. 2. A tese de ausência de justa causa para a busca e apreensão pessoal e veicular não foi debatida no acórdão atacado, impossibilitando a análise da matéria, razão pela qual este Tribunal Superior encontra-se, destarte, impedido de pronunciar-se a respeito, sob pena de indevida supressão de instância. 3. Esta Corte Superior possui o entendimento de que as hipóteses de validação da violação domiciliar devem ser restritivamente interpretadas, mostrando-se necessário para legitimar o ingresso de agentes estatais em domicílios, a demonstração, de modo inequívoco, do consentimento livre do morador ou de que havia fundadas suspeitas da ocorrência do delito no interior do imóvel. 4. In casu, nota-se que os policiais adentraram no imóvel após realizarem campana no local por duas semanas e constatarem a existência de indícios suficientes da prática do delito de tráfico de drogas na residência, tendo em vista a movimentação de pessoas transportando entorpecentes, afastando, assim, a ilicitude do flagrante. 5. Constatada a existência de indícios prévios da prática da traficância, a autorizar a atuação policial, não há falar em nulidade da prisão em flagrante no interior do domicílio do agente por ausência de mandado judicial. 6. As circunstâncias antecedentes à abordagem policial deram suporte válido para a diligência policial. 7. Na terceira etapa da dosimetria da pena, o Tribunal de origem negou a aplicação da causa especial de diminuição de pena do § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006, considerando a dedicação do réu a atividades criminosas, notadamente em razão das circunstâncias do delito, uma vez que, além das drogas, foram apreendidos um caderno contendo anotações referentes à contabilidade do tráfico, uma balança de precisão e mais quantia em dinheiro. 8. Além disso, o acolhimento da tese da defesa de que o paciente não se dedicava a atividades criminosas demandaria o revolvimento de matéria fática, o que é vedado em habeas corpus. 9. No tocante ao regime, registra-se que, a despeito da pena ser superior a 4 anos e inferior a 8 anos, a autorizar, em princípio, a fixação do regime semiaberto, bem como ausentes circunstâncias judiciais desfavoráveis, deve ser mantido o fechado, em virtude da grande quantidade de drogas apreendidas. 10. Agravo regimental desprovido.
Em idêntico sentido, o Supremo Tribunal Federal:
“(…) RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PROCESSUAL PENAL. INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO: INC. XI DO ART. 5º DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR SEM MANDADO JUDICIAL EM CASO DE CRIME PERMANENTE. POSSIBILIDADE. TEMA 280 DA REPERCUSSÃO GERAL. AFRONTA À INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO NÃO EVIDENCIADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO”. Grifei.
RE 1533298 AgR Órgão julgador: Primeira Turma Relator(a): Min. FLÁVIO DINO Julgamento: 07/04/2025 Publicação: 15/04/2025 Ementa EMENTA: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO. FUNDADAS RAZÕES PARA O INGRESSO NO IMÓVEL DEVIDAMENTE COMPROVADAS A POSTERIORI. ACÓRDÃO RECORRIDO EM DIVERGÊNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STF. JUSTA CAUSA CONFIGURADA. INTERPRETAÇÃO DO TEMA Nº 280 DA REPERCUSSÃO GERAL. PROVIMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AGRAVO INTERNO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. O entendimento adotado no acórdão impugnado não está alinhado à orientação do Plenário desta Suprema Corte, firmada no julgamento do RE 603.616-RG (Tema nº 280 da repercussão geral), na qual fixada a tese de que “a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados”. 2. Na hipótese, a entrada na residência pelos agentes policiais se deu mediante justa causa, com amparo em elementos que indicavam a suspeita de situação autorizadora do ingresso no domicílio sem mandado judicial. Apreensão na via pública e no domicílio de cocaína e maconha, com fundados indícios de tráfico. 3. Nessas circunstâncias, esta Suprema Corte tem entendido que estão presentes fundadas razões que indicam situação de flagrante delito a autorizar a atuação dos agentes públicos. Precedentes. 4. Agravo interno conhecido e não provido. Observação - Acórdão(s) citado(s): (ENTRADA, DOMICÍLIO, AUSÊNCIA, MANDADO JUDICIAL, FLAGRANTE DELITO) RE 603616 (TP). (FUNDADAS RAZÕES, BUSCA PESSOAL, BUSCA DOMICILIAR, FLAGRANTE DELITO) HC 212682 AgR (1ªT), RE 1447032 AgR (1ªT), HC 229908 AgR (2ªT), HC 230232 AgR (2ªT), HC 233337 AgR (1ªT). Número de páginas: 15. Análise: 11/09/2025, JSF”. Grifei.
Seguindo idêntica linha intelectiva, a douta Procuradoria de Justiça, em opinativo, emitiu o seguinte Parecer:
“(...) Observando o caso em apreço, os fólios narram que os policiais militares estavam em patrulhamento de rotina quando avistaram o acusado na rua entregando um pacote para um mototaxista, tendo este último, ao perceber se tratar de uma viatura, saído abruptamente do local, enquanto o acusado ficou andando depressa olhando para trás, configurando assim, atitude suspeita e apta a justificar a abordagem. O art. 240 do Código de Processo Pena prevê que será autorizada a busca pessoal quando houver suspeita de quem alguém está ocultando “arma proibido ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h do parágrafo anterior”, dentre os quais inclui-se “apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso” (d) e “descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu” (e). No caso em tela, as circunstâncias justificaram a necessidade da abordagem da recorrente, resultando, assim, na sua prisão flagrancial”. ID 85138776. Grifei.
A situação descrita nos fólios se coaduna com o flagrante inerente aos denominados crimes permanentes, ou seja, delitos em que a consumação se protrai no tempo, eis que a instrução comprovou que o Recorrente portava consigo, no momento da prisão, substâncias entorpecentes, conforme Auto de Exibição e Apreensão de ID 79907285, “podendo a prisão em flagrante ser realizada a qualquer tempo” (Nestor Távora e Rosmar Alencar. Direito Processual Penal, 2022: 950. Grifei).
Ante o exposto, REJEITO AS PRELIMINARES.
No que tange a autoria e a materialidade com relação a PAULO SÉRGIO SANTOS DE JESUS, vulgo “TICO”, pela prática do delito descrito no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, estas se encontram sobejamente demonstradas, conforme se extrai da leitura do Inquérito Policial de ID 79907285; Auto de Prisão em Flagrante de ID 79907285; Auto de Exibição e Apreensão de ID 79907285 (fl.33); Auto de Constatação; Laudo de Exame Pericial de ID 79907832; bem como pelos depoimentos testemunhais colhidos em sede policial e reiterados em Juízo, sob o crivo dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa.
Por outro lado, não deve passar despercebido que o Acusado PAULO SÉRGIO SANTOS DE JESUS negou em Juízo o cometimento do delito de tráfico, afirmando que:
“(...) que os fatos são verdadeiros em parte; que eu estava com a droga comigo; que a abordagem não aconteceu; que eu não estava na rua; que eles me mandaram mensagem dizendo que tinha um dinheiro para me passar, através do número de outra pessoa (...)”. Depoimento disponível no sistema PJE Mídias. Grifei.
Ressalte-se, entretanto, que tais alegações não encontram ressonância nos demais elementos dos autos, em especial os depoimentos dos policiais que realizaram o flagrante, nem mesmo imagens ou documentos defensivos que arrefeçam o conjunto probatório formulado.
Outrossim, não se verifica possibilidade jurídica, no presente caso concreto, no sentido de obter a desclassificação do crime de tráfico (art. 33) para porte de droga para consumo pessoal (art. 28), pois as circunstâncias do caso sub judice não guardam sintonia com o disposto no § 2º, do art. 28, da Lei Antidrogas, que reza:
“§ 2º- Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o Juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”.
Na espécie, a quantidade de drogas apreendidas; a forma de acondicionamento, E o contexto da apreensão demonstram que não há compatibilidade dos fatos com a conduta expressa no art. 28, § 2º, da Lei nº 11.343/2006.
Não é demais lembrar, outrossim, que, nos crimes de tráfico, não se há de esperar a concretização do ato de venda para a consumação do ilícito. A todas as luzes, o núcleo do tipo do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, abarca ações múltiplas, tais como “transportar”, “trazer consigo”, “guardar” e “manter em depósito”, não exigindo, para sua configuração, o efetivo ato de mercancia, de modo que a só realização de uma delas já é suficiente para comportar a condenação.
Deveras, a Lei Antidrogas não reclama, para a caracterização do delito de tráfico, cujo dolo exigível é o dolo genérico, que o agente seja surpreendido comercializando a droga, sendo, pois, dispensável a flagrância do ato de fornecimento, desde que outras condutas típicas estejam evidentes no acervo probatório.
Nessa direção:
“Para a configuração do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/06, não se exige qualquer ato de tráfico, bastando, como na espécie, que o agente traga consigo a substância entorpecente. Da mesma forma, é inexigível a ‘traditio’ para a consumação do delito”.(TJ/SP Ap. 1.100.005.3/5, julgado em 28.08.2008, Rel. Des. Wilson Barreira, RT 872/618).
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. PRETENSÃO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO. REVOLVIMENTO DE CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7/STJ. IMPOSSIBILIDADE. REGIME PRISIONAL. FUNDAMENTOS NÃO IMPUGNADOS NAS RAZÕES DO RECURSO ESPECIAL. SÚMULA N. 283/STF. PLEITOS DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS E DE RESTITUIÇÃO DOS VALORES APREENDIDOS. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DOS DISPOSITIVOS DE LEI FEDERAL SUPOSTAMENTE VIOLADOS. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA N. 284/STF. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Na espécie, o Tribunal de origem reputou farto o conjunto fático-probatório constante dos autos – notadamente diante da prova oral coligida, das circunstâncias da apreensão (na presença de familiar do recorrente, e-STJ fl. 404), da forma como os entorpecentes estavam acondicionados (embalados em porções individuais), da apreensão de arma de fogo, balança de precisão, fita adesiva, sacos plásticos, dinheiro em espécie em notas trocadas e sem a comprovação da origem lícita (totalizando R$ 10.020,00), folhas de cheques de correntistas diversos, e, ainda, diante do fato de as diligências e investigações terem sido motivadas por delação prévia que apontava o réu como traficante e sua residência como ponto de tráfico (e-STJ fls. 401/402, 408, 466) -, a corroborar a condenação do recorrente pela prática de tráfico de drogas, afastando a desclassificação para o art. 28, da Lei n. 11.343/2006. Nesse contexto, inviável, na hipótese vertente, entender de modo diverso, dada a necessidade de reexame de elementos fático-probatórios, providência vedada em sede de recurso especial. Incidência do óbice da Súmula n. 7/STJ. 2. Ademais, é firme a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça no sentido de que o art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 trata de delito de ação múltipla, que se consuma com a prática de qualquer dos verbos nele descritos, inclusive manter em depósito, sendo prescindível a comprovação da finalidade de comercialização. Precedentes. 3. A subsistência de fundamentos inatacados, aptos a manter a conclusão do acórdão impugnado, conduzem ao não conhecimento do recurso, ante a incidência da Súmula n. 283/STF. Precedentes. Na espécie, extrai-se do acórdão recorrido que a Corte de origem fixou o regime semiaberto para o início do cumprimento da reprimenda, apontando para tanto, dentre outras razões de decidir, o quantum da pena corporal definitiva, fundamento não atacado especificamente nas razões do recurso especial, tendo a defesa se limitado, naquele momento processual, a sustentar a ausência de fundamentação idônea para amparar a fixação de regime imposto e a alegar que o réu é primário e ostenta bons antecedentes. 4. Ainda que superado o mencionado óbice, a pretensão recursal não prosperaria, no ponto, porquanto, com efeito, fixada a reprimenda corporal definitiva em quantum superior a 4 e não excedente a 8 anos – 4 anos e 8 meses de reclusão (e-STJ fl. 416) -, o cumprimento da pena deve ter início em regime semiaberto, ex vi do art. 33, § 2º, alínea “b”, do CP, c/c o art. 111, da LEP. 5. No que concerne aos pleitos de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e de restituição dos valores apreendidos, verifico que a defesa não apontou, nas razões do recurso especial (e-STJ fls. 439/455), os dispositivos de lei federal supostamente violados pelo acórdão recorrido, atraindo para a espécie a incidência da Súmula n. 284 do STF, segundo a qual não se conhece de recurso quando a deficiência em sua fundamentação impede a exata compreensão da controvérsia. 6. Outrossim, mesmo que superado o referido óbice (Súmula n. 284/STF), a pretensão de substituição da pena corporal por restritivas de direitos não prosperaria, diante do não preenchimento do requisito previsto no inciso I do art. 44 do CP (e-STJ fls. 559/560); ao passo que o pleito de restituição de valores apreendidos esbarraria, também, na Súmula n. 7/STJ, porquanto a desconstituição da conclusão do Tribunal a quo, firmada no sentido da inexistência de indicativo de que o dinheiro apreendido seria produto de atividade lícita, demandaria reexame de fatos e provas, providência vedada em sede de recurso especial (e-STJ fl. 560). 7. Agravo regimental não provido. (AgRg nos EDcl no AgRg no AREsp 1872753/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 17/08/2021, DJe 20/08/2021)”. Grifei.
Reputo presentes, pois, elementos seguros e coesos a garantir a certeza da materialidade e autoria delitivas, razão pela qual inevitável a condenação de PAULO SÉRGIO SANTOS DE JESUS por desobediência ao tipo descrito no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006.
Oportuno destacar que o caso em comento ultrapassa o limite de 40g (quarenta gramas) fixado pelo Supremo Tribunal Federal, no bojo do RE 635.659.
Condenação de rigor. Passo à análise dosimétrica.
A pena-base foi elevada em face da quantidade e natureza dos entorpecentes, 933g (novecentos e trinta e três gramas) de cocaína, sendo fincada em 05 (CINCO) ANOS E 10 MESES DE RECLUSÃO. A pena foi alterada na segunda fase em face da aplicação da atenuante da confissão espontânea, sendo fixada definitivamente em 05 (CINCO) ANOS DE RECLUSÃO.
Quanto à aplicação do tráfico privilegiado, o Juízo de origem assim se pronunciou:
“(...) Afasto a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006, pois, embora o réu seja primário e possua bons antecedentes, as circunstâncias concretas do caso evidenciam sua dedicação a atividades criminosas, o que impede o reconhecimento do tráfico privilegiado. Nos autos, constatou-se a apreensão de 933g de cocaína, quantidade expressiva de substância entorpecente que extrapola a mera condição de usuário e reforça o elevado grau de envolvimento com o tráfico ilícito. Além disso, foram encontrados petrechos característicos da atividade criminosa, como balança de precisão e máquina de cartão, que são comumente utilizados para a comercialização de drogas, denotando a estruturação da prática ilícita e afastando a tese de envolvimento ocasional ou episódico do acusado. O entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça reforça que a grande quantidade de drogas aliada à posse de instrumentos típicos da mercancia de entorpecentes constitui indicativo suficiente de dedicação à atividade criminosa, justificando o afastamento da causa de diminuição de pena. No julgamento do AgRg no AREsp 2.521.350/GO, a Corte Superior assentou que a apreensão de expressiva quantidade de drogas, valores em dinheiro e instrumentos típicos do tráfico evidencia a habitualidade delitiva, impedindo a concessão da benesse legal”. Grifei.
A fundamentação exposta, contudo, demanda redimensionamento no que se refere à aplicação da minorante constante no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.
Tendo em vista que a quantidade e a natureza da substância foram utilizadas para elevar a pena-base, não se constatam elementos outros suficientes aptos a afastar a minorante em comento, eis que os petrechos apreendidos não se revelam aptos para apontar dedicação às atividades criminosas, como pondera o art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.
Posto isto, redimensiono a pena definitiva, aplicando a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, em seu patamar máximo, de forma a fixá-la definitivamente em 01 (UM) ANO E 08 (OITO) MESES DE RECLUSÃO, assim como 166 (CENTO E SESSENTA E SEIS) DIAS-MULTA, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, em regime inicial ABERTO.
Com essas considerações, voto no sentido de CONHECER DO APELO INTERPOSTO E DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO.
É COMO VOTO.
Salvador/BA,
Des. Pedro Augusto Costa Guerra
Presidente/Relator
Procurador(a) de Justiça