Classe : Apelação n.º 0501302-19.2019.8.05.0004
Órgão : Primeira Câmara Criminal - Segunda Turma
Relator(a) : Abelardo Paulo da Matta Neto
Apelante : Ministério Público do Estado da Bahia
Apelado : Danilo Santos Silva
Advogado(s) : Defensoria Pública do Estado da Bahia
Ao exame dos autos, deflui-se cuidar-se de Apelação Criminal manifestada contra sentença condenatória proferida por Juiz singular, revelando-se, à luz do art. 593, I, do Código de Processo Penal, patente a adequação da modalidade recursal à hipótese em que utilizada. O recurso foi interposto no prazo legal, com observância das formalidades a ele inerentes, tornando, portanto, imperativo seu recebimento formal.
No cerne do inconformismo recursal, constata-se não haver se estabelecido controvérsia acerca da materialidade ou da autoria delitivas, tendo em vista se tratar de recurso manejado pela Acusação, exclusivamente quanto à incidência da causa de diminuição de pena prevista do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, buscando-se afastá-la ou modulá-la.
Sob essa ótica, não havendo impugnação defensiva acerca do juízo condenatório e não sendo a hipótese de se identificar qualquer mácula de nulidade capaz de reconhecimento ex officio, há de se enfrentar as matérias efetivamente impugnadas no recurso trazido a julgamento, acerca das quais delimitada sua abrangência.
Sob esse prisma analítico, tem-se que, conforme relatado acerca das razões recursais, a postulação a ser abordada consiste na reanálise do procedimento adotado para a fixação da pena definitiva do recorrido, à qual se imputa indevida redução, haja vista que não poderia ele ser beneficiado pelo redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06.
Isso porque, de acordo com a tese recursal, o Recorrido ostentaria habitual dedicação delitiva, tendo em vista já ser conhecido dos policiais, inclusive quanto ao ponto comercial que possuía, apontado como local da traficância na região, a qual, ademais, seria área de domínio de uma facção criminosa.
O Recorrente igualmente sustenta que a quantidade das drogas apreendidas, em compasso com sua natureza e condições de armazenamento, ratificaria as conclusões pela habitualidade delitiva.
Ainda segundo as razões recursais, o indivíduo inicialmente abordado em via pública com drogas afirmou as ter comprado na quitanda do Réu, tendo uma testemunha pontuando em depoimento “que a droga apreendida na mão do usuário era aparentemente a mesma droga encontrada no interior da quitanda”, bem assim que “sabia que havia uma facção criminosa que comandava a região chamada BDM” e que “teve conhecimento que o acusado ainda atua no tráfico de drogas na mesma região”.
Do exame do feito, inicialmente se constata que as alegações acusatórias quanto à dedicação habitual do agente à traficância não se respaldam em nenhum elemento objetivo, inclusive porque o réu é primário e não ostenta maus antecedentes, nos exatos termos do que aponta a certidão sob o ID 72596165.
Toda a construção em que se pauta a tese recursal respeita à prova de cunho subjetivo, mais precisamente a alegação do policial militar Paulo Sérgio Pinto, que afirmou ser a área da ocorrência de domínio da facção “BDM”.
Confira-se o teor do aludido depoimento:
“Que estava em ronda na região conhecida pelo alto índice de tráfico de drogas, conhecida como pingurute, quando visualizaram um homem já conhecido pela guarnição, em posse de uma pedra de crack que levava na mão, abordaram o sujeito que afirmou ter adquirido a droga na quitanda em frente ao local que estavam. No interior da quitanda estava o acusado Danilo que ao ser questionado passou a apresentar nervosismo e nada responder, realizada a busca no local encontraram uma caixa cheia de drogas; que questionado o acusado confirmou que vendia as drogas porque estava passando por problemas financeiros; que se recorda que a droga apreendida na mão do usuário era aparentemente a mesma droga encontrada no interior da quitanda; que sabia que havia uma facção criminosa que comandava a região chamada BDM, que teve conhecimento que o acusado ainda atua no tráfico de drogas na mesma região”. (Excerto extraído da sentença)
Do que se colhe do aludido depoimento, embora não se olvide quanto à existência de forte indício de que o réu esteja de fato integrado a uma facção criminosa, sobretudo ante a improbabilidade de que exerça a traficância de modo autônomo em área de seu domínio, não há como se firmar a convicção factual necessária acerca de tal condição, de modo a afastar o redutor aplicado na origem.
Note-se, no caso, que nem mesmo a aludida testemunha foi enfática ao estabelecer a vinculação do agente à facção, tampouco quanto à prática habitual da traficância, inclusive porque tanto ela quanto os outros policiais ouvidos conheciam o usuário originalmente abordado com as drogas, o qual teria dito as ter comprado na quitanda, sem quem nenhum deles conhecesse anteriormente o réu ou soubesse de seu envolvimento articulado para essa atividade.
Em verdade, os próprios policiais foram uníssonos ao pontuar que o réu, desde a abordagem, indicou se cuidar de uma situação transitória, na medida em que o crime derivaria de situação de vulnerabilidade econômica.
Acresça-se, por outro vértice, que a quantidade do entorpecente apreendido não permite concluir pelo protraimento da atividade por lapso temporal significativo, na medida em que, não obstante se cuidar da droga popularmente conhecida como “cocaína”, sob apresentação de “crack”, seu total somava 09 (nove) pedras pequenas, pesando 4,55g (quatro gramas e cinquenta e cinco centigramas), isto é, quantidade de módica expressividade – ex vi Laudo de Exame Pericial nº 2019 02 PC 003229-01.
Sob tais circunstâncias, tem-se por forçoso reconhecer a inviabilidade de afastamento do benefício, na medida em que os efetivos elementos probatórios colhidos são insuficientes para evidenciar a dedicação habitual do réu ao tráfico ou sua integração a facção criminosa.
Com efeito, para que o benefício seja afastado, é imperativo se dispor de elementos concretos e legítimos que permitam concluir pela não satisfação dos requisitos estatuídos no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, sem o que se torna incontornável sua incidência, inclusive sem modulação.
Em situações análogas, outra não tem sido a solução alcançada por nossas Cortes:
“DIREITO PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. INDICAÇÃO DE CONTEXTO DE TRAFICÂNCIA, QUANTIDADE E DIVERSIDADE DE DROGAS E LOCAL DE TRÁFICO. APLICAÇÃO DA MINORANTE NO GRAU MÁXIMO. POSSIBILIDADE. MAIOR REDUÇÃO APLICADA CONFORME QUANTIDADE APREENDIDA (160G DE MACONHA, 10G DE CRACK E 5,5G DE COCAÍNA). Recurso parcialmente provido. I. CASO EM EXAME. 1. Recurso especial, cujos requisitos de admissibilidade foram satisfeitos, interposto contra acórdão que manteve condenação por tráfico de drogas, com pedido de maior redução pela minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. 2. O réu foi acusado de portar e vender substâncias entorpecentes, sendo surpreendido por policiais em local conhecido por tráfico. A materialidade foi comprovada por auto de flagrante, boletim de ocorrência e exame químico-toxicológico. 3. O Tribunal de origem negou a desclassificação da conduta para uso pessoal e manteve a aplicação da minorante do tráfico em 1/2. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO. 4. A questão em discussão consiste em saber o acerto da tipificação e se é cabível a aplicação da minorante do tráfico privilegiado no grau máximo, considerando a quantidade e a diversidade das drogas apreendidas. III. RAZÕES DE DECIDIR. 5. Demonstração suficiente, com base nas circunstâncias fáticas, da prática do delito de tráfico de drogas, estando o réu na posse de diversas porções prontas para venda (39 de maconha, 34 de crack e 7 tubos de cocaína), em local conhecido pelo comércio espúrio. 6. No caso, a primariedade do réu, seus bons antecedentes, a ausência de elementos concretos que indiquem dedicação à criminalidade, com apreensão de 160g de maconha, 10g de crack e 5,5 de cocaína, justificam a aplicação da minorante no grau máximo. 7. A pena foi fixada no mínimo legal, com aplicação da minorante em 2/3, resultando em 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime aberto, e 167 dias-multa, com possibilidade de substituição por pena restritiva de direitos. IV. AGRAVO CONHECIDO PARA DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL.” (STJ - AREsp: 2156334 SP 2022/0197303-9, Relator.: Ministra DANIELA TEIXEIRA, Data de Julgamento: 26/11/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/12/2024).
“DIREITO PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. APLICAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA PARA O AFASTAMENTO DA BENESSE. MERA DENÚNCIA DE QUE TRARIA DROGAS NO SEU VEÍCULO. RECURSO PROVIDO. I. CASO EM EXAME. 1. Recurso especial interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que negou provimento ao apelo defensivo e deu provimento ao recurso de apelação do Ministério Público, afastando a minorante do tráfico privilegiado prevista no art . 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, e fixando a pena em 11 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial fechado, além de 843 dias-multa. 2. A defesa requer a revisão da dosimetria da pena para que incida a benesse do tráfico privilegiado, alegando a ausência de demonstração de dedicação do acusado a atividades ilícitas, e o abrandamento do regime inicial de cumprimento da pena. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO. 3. A questão em discussão consiste em saber se a quantidade de drogas apreendidas e a existência de denúncia anterior são suficientes para afastar a aplicação da minorante do tráfico privilegiado prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11 .343/2006. III. RAZÕES DE DECIDIR. 4. A jurisprudência do STJ estabelece que a aplicação da minorante do tráfico privilegiado não pode ser afastada apenas com base na quantidade de drogas apreendidas ou em denúncias sem condenação definitiva, em respeito ao princípio da presunção de inocência. 5. A Terceira Seção do STJ, no julgamento do REsp 1.887.511, firmou entendimento de que o tráfico privilegiado visa beneficiar o traficante eventual, independentemente do tipo ou volume de drogas, desde que não haja elementos concretos que indiquem dedicação a atividades criminosas ou integração a organização criminosa. 6. No caso, a quantidade de drogas foi considerada na primeira fase da dosimetria, mas não há elementos concretos suficientes para concluir que o recorrente se dedica a atividades criminosas, justificando a aplicação da minorante do tráfico privilegiado. IV. RECURSO ESPECIAL PROVIDO PARA RECONHECER A INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO E REDIMENSIONAR A PENA DO RECORRENTE PARA 2 ANOS, 9 MESES E 10 DIAS DE RECLUSÃO, E 278 DIAS-MULTA, EM REGIME INICIAL SEMIABERTO.” (STJ - REsp: 2039568 SP 2022/0365252-0, Relator.: Ministra DANIELA TEIXEIRA, Data de Julgamento: 17/12/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/12/2024)
“APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI N.º 11 .343/2006). SENTENÇA CONDENATÓRIA. INSURGÊNCIA MINISTERIAL. PEDIDO DE AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA AFASTAR O REDUTOR. MANUTENÇÃO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO APLICADA PELO JUÍZO A QUO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME. 1.1. Recurso de apelação criminal interposto pelo Ministério Público do Estado do Paraná contra a sentença proferida pelo Juízo da Vara Criminal de Wenceslau Braz. 1.2. O recorrente foi condenado por tráfico de drogas, com aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11 .343/2006, à pena de 03 anos e 04 meses de reclusão, em regime aberto, substituída por penas restritivas de direitos. 1.3. O Ministério Público recorreu, requerendo o afastamento da aplicação do tráfico privilegiado, sob o argumento de que o réu se dedicava às atividades criminosas.II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO. 2.1. O cerne da controvérsia gira em torno da possibilidade de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art . 33, § 4º, da Lei de Drogas, diante da alegação de que o réu seria dedicado ao tráfico de entorpecentes de forma habitual.2.2. Existência de provas suficientes para comprovar essa dedicação habitual e, assim, afastar o benefício da redução de pena .III. RAZÕES DE DECIDIR. 3. 1. A principal questão em análise é a possibilidade de concessão do benefício do tráfico privilegiado, previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, que permite a redução de pena para réus primários, de bons antecedentes, e que não integrem organização criminosa nem se dediquem habitualmente a atividades ilícitas. 3.2. De acordo com o entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal (STF), para afastar a aplicação do redutor do tráfico privilegiado, é necessária a apresentação de fundamentação concreta baseada em elementos probatórios suficientes que demonstrem a dedicação habitual do réu à atividade criminosa . Simples suposições ou indícios frágeis não são suficientes para desqualificar o benefício (HC 178.018, Rel. Min. Gilmar Mendes). 3.2. A quantidade e natureza da droga não são suficientes, por si só, para comprovar a dedicação habitual à traficância (HC 152.001 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski). 3.4. No caso, não há elementos concretos suficientes para afastar o redutor, já que o acusado é primário, tem bons antecedentes e as mensagens trocadas via aplicativo de mensagens não são conclusivas, visto que referem-se a um período inferior a quinze dias, o que é insuficiente para caracterizar o réu como alguém que se dedique de maneira habitual ao tráfico de drogas. 3.5. A tese da Procuradoria de Justiça de que haveriam denúncias anônimas prévias indicando a residência do réu como local de tráfico, embora seja relevante, não foi confirmada por outras provas . Denúncias anônimas, sem o devido suporte probatório, não têm o condão de afastar o redutor legal. IV. DISPOSITIVO E TESE. 4.1 . Apelação conhecida e desprovida. 4.2. Sentença condenatória mantida, inclusive a aplicação do redutor do tráfico privilegiado na fração de 1/3 .Tese de julgamento: ‘A não aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas exige a comprovação concreta de que o réu se dedique de forma habitual a atividades criminosas. A simples apreensão de entorpecentes em quantidade moderada e a existência de diálogos isolados não são suficientes para afastar o benefício do tráfico privilegiado’. Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/2006, art. 33, caput, e § 4º. Código Penal, art. 44. Jurisprudência relevante citada:STF, HC 178.018, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 27 .11.2019.STF, HC 152.001 AgR, Rel . Min. Ricardo Lewandowski, DJe 28.11.2019 .STF, RHC 193113 Ed-AgR/SC, Rel. Min. Edson Fachin, DJe 30.06.2022.” (TJ-PR 00007486520238160176 Wenceslau Braz, Relator.: substituto Delcio Miranda da rocha, Data de Julgamento: 28/10/2024, 4ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 28/10/2024)
Nesse cenário contingencial, em que, repise-se, não se apresenta elemento probatório firme quanto à integração do réu a organização criminosa e em que resta inviável a utilização da quantidade dos entorpecentes para caracterizar a habitualidade delitiva, tem-se por forçoso o reconhecimento de não assistir razão ao recorrente quanto ao pleito de afastamento do redutor atrelado ao denominado tráfico privilegiado.
Logo, diante da ausência de elementos idôneos para se o afastar ou mesmo modular, revela-se impositivo preservar a concessão ao réu o redutor em análise, aplicável em seu patamar máximo (2/3), com a preservação da pena no total fixado na sentença.
Consigne-se, no caso, ser inviável o acolhimento da tese Defensiva acerca de nulidade processual por, diante da preservação da pena, não se ter encaminhado o feito para fins de avaliação do Acordo de Não Persecução Penal.
De logo, tem-se que a questão foi suscitada apenas em sede de contrarrazões, meio inadequado para essa finalidade. Para além disso, ainda não havendo trânsito em julgado para a Acusação, mas, ao revés, expressa interposição de recurso para fins exasperação da pena, justamente fincada na arguição de que o réu ostenta habitualidade delitiva – elemento impeditivo da celebração do Acordo de Não Persecução Penal (art. 28-A, § 2º, II) -, não se dispõe da imprescindível definitividade da pena para parametrizar a possibilidade de oferecimento ou não do aludido instituto.
Em verdade, tal providência somente pode ser observada após o alcance da imutabilidade da pena, isto é, após o trânsito em jugado da condenação, sendo, pois, prematura sua discussão antes de seu advento.
Conclusão
À vista de todos os fundamentos aqui consignados, sopesados em cotejo com a realidade dos autos digitais, e em alinhamento à compreensão externada pelos arestos e excertos aqui transcritos, igualmente adotados como fundamentação decisória, tem-se por necessário, observando-se as estritas delimitações do objeto recursal, a ele NEGAR PROVIMENTO, mantendo incólume a sentença objurgada.
Dispositivo
Ex positis, na delimitação das conclusões acima firmadas, NEGO PROVIMENTO À APELAÇÃO.
Providências Acessórias
Ante o total da pena mantida em recurso, após o trânsito em julgado para a Acusação, na esteira do precedente qualificado firmado pelo STF no HC 185913, determino que a Secretaria da Primeira Câmara Criminal remeta o feito à origem, a fim de que seja encaminhado ao Órgão Ministerial de primeiro grau, com vistas à análise da possibilidade de oferecimento de Acordo de Não Persecução Penal, suspendendo-se provisoriamente a eficácia da condenação e, em caso de aceitação da proposta de acordo, também a ação e o prazo prescricional.
Não oferecido o Acordo ou, se oferecido, não sendo homologado, retome-se a regular tramitação do feito.
Empresta-se ao presente acórdão força de ofício para as comunicações necessárias.
Des. Abelardo Paulo da Matta Neto
Relator
