PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Cível 

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. HIPÓTESES DO ARTIGO 1.022 DO CPC. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO/CONTRADIÇÃO NO JULGADO. OCORRÊNCIA. ENCERRAMENTO DA EMPRESA DEVEDORA. REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL AO SÓCIO GERENTE. POSSIBILIDADE. COMUNICAÇÃO À JUNTA COMERCIAL. DISTRATO SOCIAL. ÔNUS DO EXECUTADO DE DEMONSTRAR A DISSOLUÇÃO REGULAR. PRECEDENTES DO STJ. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS COM EFEITOS MODIFICATIVOS.

1. Trata-se de embargos de declaração de Id. 8491701, opostos pelo MUNICÍPIO DE SALVADOR, em face do acórdão de Id. 7881799, exarado no bojo do presente agravo de instrumento nº 8015551-39.2018.8.05.0000, em que negou provimento ao seu recurso (Id. 7881799).

2. Com efeito, os embargos de declaração é um recurso de fundamentação vinculada, prestando-se a corrigir erro material ou sanar defeitos procedimentais ocorridos em decisão judicial, oriundos de omissão, contradição ou obscuridade, nos termos do art. 1.022, do Código de Processo Civil.

3. De logo, importante registrar que a omissão a que se refere o inciso II, do art. 1.022, do Código de Processo Civil, é a que recai sobre o que deveria ser decidido (e não foi) e não sobre os argumentos ou elementos probatórios carreados pelas partes.

4. Compulsando os autos, verifica-se que assiste razão ao embargante. Explico.

5. Vê-se do autos que quando da diligência de citação, a empresa foi localizada conforme do Aviso de Recebimento acostado no Id. 1471689, fl. 07, assim como comunicou aos órgãos competentes seu encerramento, consoante documento da JUCEB de Id. 1471691.

6. Contudo, a comunicação à JUCEB não se mostra suficiente no caso concreto para comprovar a dissolução regular da sociedade. O STJ possui precedente em que considera que o distrato social, ainda que registrado na junta comercial, não garante, por si só, o afastamento da dissolução irregular da sociedade empresarial, visto que este é tão somente uma das etapas necessárias à extinção da sociedade empresarial.

7. É dizer, para que seja dada a baixa regular da sociedade, é preciso que, após o distrato,  haja a realização do ativo e pagamento do passivo, comprovando-se, desta feita, a quitação de todos os seus débitos.

8. Nesse diapasão, é razoável estabelecer ao sócio gerente da empresa executada ao tempo da sua dissolução o ônus de demonstrar que procedeu de forma regular, posto que está à sua disposição informações como o patrimônio, operações, livros empresariais, contas bancárias; permitindo comprovar que a sociedade foi extinta conforme determina a lei regente.

9. Deste modo, deve ser atribuído efeitos modificativos ao recurso para que se permita o prosseguimento da execução fiscal em face dos sócios gerentes da empresa executada.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS COM EFEITOS MODIFICATIVOS. ACÓRDÃO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO REFORMADO.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de embargos de declaração n. 8015551-39.2018.8.05.0000, tendo como embargante MUNICÍPIO DE SALVADOR e embargada ESCOLINHA DO LICA LTDA - ME.

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, em CONHECER e ACOLHER os embargos de declaração com efeitos modificativos, nos termos do voto da Relatora Maria do Rosário Passos da Silva Calixto, Juíza de Direito Substituta de 2º Grau.

Sala de Sessões, de de 2023.

PRESIDENTE

MARIA DO ROSÁRIO PASSOS DA SILVA CALIXTO

Juíza de Direito Substituta de 2º Grau – Relatora

PROCURADOR (A) DE JUSTIÇA

MR19

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 SEGUNDA CÂMARA CÍVEL

Rejeitado Por Unanimidade

Salvador, 30 de Maio de 2023.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Cível 

Cuida-se de embargos de declaração de Id. 8491701, opostos pelo MUNICÍPIO DE SALVADOR, em face do acórdão de Id. 7881799, exarado no bojo do presente agravo de instrumento nº 8015551-39.2018.8.05.0000, em que negou provimento ao seu recurso (Id. 7881799).

Argui o embargante que o acórdão restou omisso ao concluir que não estão presentes os requisitos que autorizam o redirecionamento da execução fiscal para os sócios.

Afirma que “Como visto, o pedido formulado pelo Município do Salvador está amparado não apenas nos fatos, como na jurisprudência predominante e, inclusive, em precedentes vinculantes (CPC, art. 927, III e IV), como é o caso da enunciado n. 435 da Súmulda do STJ e do Recurso Especial Repetitivo n. 1371128/RS.”

Sustenta que “Não há como dizer que o encerramento das atividades da empresa embargada se deu de forma legal sob o prisma tributário; os seus sócios, pessoas naturais gestoras e representantes legais da sociedade, permitiram o cancelamento e suspensão da empresa em detrimento do crédito tributário do Município que, agora, se vê sem meios de exigir aquilo que lhe é devido.”

Advoga que “Isso fica ainda mais claro devido ao fato de que houve citação válida da empresa e, logo depois, houve baixa no seu cadastro junto à Receita Federal e cancelamento de seu registro na JUCEB. Seria mera coincidência? O Município entende que há, aí, manifesta prática de conduta dolosa, de forma que o encerramento da empresa se deu sim de forma irregular.”

Fundamenta que “Ao se omitir com relação a isso, o acórdão negou vigência às normas de responsabilidade tributária do Código Tributário Nacional e premiou a conduta ilegal e lesiva dos sócios da empresa embargada, autorizando o enriquecimento sem causa, repudiado pelo ordenamento jurídico pátrio.”

Aduz que “Caso não seja suprida tal omissão, requer se manifeste esta Corte Estadual, expressa e explicitamente, sobre as violações que ora se apontam aos seguintes dispositivos: (i) art. 489, §1º, IV, c/c art. 1.022, II, par. ún., II c/c art. 11, todos do CPC, porque esse fundamento essencial, que poderia ensejar conclusão diversa, deixou de ser apreciado; (ii) art. 927, III e IV, também do CPC, que trata dos precedentes vinculantes e que, como tais, devem ser observados pelo Tribunal, especialmente quanto ao que dispõe o enunciado n. 435 da Súmula do STJ e o Tema 630 do STJ; (iii) art. 121, II e art. 135, III, ambos do CTN, e art. 4º, V, da Lei n. 6830/1980, que incidem no presente caso, mas têm sua vigência negada pelo TJBA, ao rejeitar o pedido de redirecionamento da execução fiscal ao sócio.”

Ao final, pede o acolhimento dos embargos de declaração para sanar a omissão apontada e para que sejam prequestionadas as violações à lei federal aduzidas.

Acórdão rejeitando os aclaratórios no Id. 7899082.

Recurso especial interposto pelo agravante anexado no Id. 16823329.

No Id.27070900 - fls. 4-7 consta decisão do Ministro Relator Og Fernandes, dando provimento ao recurso especial para que seja proferido novo julgamento dos aclaratórios, fundamentando que  “Assiste razão à parte interessada no ponto em que sustenta contrariado o disposto nos arts. 489 e 1.022 do CPC, pois uma análise detida das decisões proferidas pelo Tribunal de origem, em cotejo com os recursos formalizados nos autos, revela que houve omissão no aresto impugnado quanto ao argumento da insuficiência do mero distrato na Junta Comercial, sem a quitação dos tributos, para obstar o redirecionamento da execução fiscal aos sócios-gerentes.”

Os autos retornaram conclusos para novo julgamento.

Com relatório lançado, encaminho os autos à Secretaria da Segunda Câmara Cível pedindo dia para julgamento.

Salvador, 15 de maio de 2023.

 Maria do Rosário Passos da Silva Calixto

  Juíza de Direito Substituta de 2º Grau – Relatora

MR19

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Cível 

Como mencionado no relatório, trata-se de embargos de declaração de Id. 8491701, opostos pelo MUNICÍPIO DE SALVADOR, em face do acórdão de Id. 7881799, exarado no bojo do presente agravo de instrumento nº 8015551-39.2018.8.05.0000, em que negou provimento ao seu recurso (Id. 7881799).

 Presentes os requisitos de admissibilidade recursal, conheço do presente recurso de embargos de declaração.

Cediço que os embargos de declaração é um recurso de fundamentação vinculada, prestando-se a corrigir erro material ou sanar defeitos procedimentais ocorridos em decisão judicial, oriundos de omissão, contradição ou obscuridade, nos termos do art. 1.022, do Código de Processo Civil.

Ainda que se admitam aclaratórios com efeitos modificativos, a doutrina e a jurisprudência pátrias são uníssonas em afirmar que tais embargos só terão efeitos infringentes como decorrência do suprimento da omissão ou para superar a contradição ou obscuridade reconhecida na decisão embargada.

De logo, importante registrar que a omissão a que se refere o inciso II, do art. 1.022, do Código de Processo Civil, é a que recai sobre o que deveria ser decidido (e não foi) e não sobre os argumentos ou elementos probatórios carreados pelas partes.

Nessa esteira, verifica-se que assiste razão ao embargante. Explico.

A Corte Cidadã possui entendimento consolidado no sentido de que a dissolução irregular da empresa, sem deixar bens para garantir os débitos, autoriza o redirecionamento da execução fiscal, independentemente de estar caracterizada a existência de culpa ou dolo. 

Cito:

TRIBUTÁRIO. REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL. CERTIDÃO DO OFICIAL DE JUSTIÇA. DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA SOCIEDADE. SÚMULA 435/STJ. 1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, o redirecionamento da execução fiscal contra o sócio-gerente da empresa, com fundamento no art. 135 do CTN, somente é cabível quando ficar demonstrado que ele agiu com excesso de poderes, infração à lei ou contra o estatuto, ou, ainda, no caso de dissolução irregular da empresa. 2. Pacífico o entendimento no sentido de que "Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente." (Súmula 435/STJ). 3. A certidão emitida por oficial de justiça, atestando que a empresa devedora não funciona mais no endereço constante dos seus assentamentos na junta comercial, constitui indício suficiente de dissolução irregular e autoriza o redirecionamento da execução fiscal contra os sócios-gerentes. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.(STJ - AgRg no REsp: 1339991 BA 2012/0176479-1, Relator: Ministro SÉRGIO KUKINA, Data de Julgamento: 15/08/2013, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 12/09/2013)

Nesse contexto, a  Súmula 435 do STJ aduz que “Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente.”

Pois bem, vê-se do autos que, no momento da diligência de citação, a empresa foi localizada, conforme cópia do Aviso de Recebimento acostado no Id. 1471689, fl. 07, assim como comunicou aos órgãos competentes seu encerramento, consoante documento da JUCEB de Id. 1471691.

Por este motivo, o acórdão embargado entendeu que:

“(…)no caso dos autos, verifica-se que o Agravante não comprovou a responsabilidade dos sócios pelo crédito exequendo, tendo em vista que a Agravada encerrou suas atividades de forma a priori regular, já que quando da diligência de citação, a empresa foi localizada conforme se vê do AR de fl. 06,  assim como, comunicou aos órgãos competentes seu encerramento (fls. 21 e 22),  fatos que legitimariam o redirecionamento do feito executivo, por aplicação da Súmula do STJ.”

Contudo, a comunicação à JUCEB não se mostra suficiente, no caso concreto, para comprovar a dissolução regular da sociedade. O STJ possui precedente em que considera que o distrato social, ainda que registrado na junta comercial, não garante, por si só, o afastamento da dissolução irregular da sociedade empresarial, visto que este é, tão somente, uma das etapas necessárias à extinção da sociedade empresarial.

É dizer, para que seja dada a baixa regular da sociedade, é preciso que, após o distrato, haja a realização do ativo e pagamento do passivo, comprovando-se, desta feita, a quitação de todos os seus débitos.

Nesse sentido, o STJ:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL. REGISTRO DE DISTRATO. DISSOLUÇÃO IRREGULAR. RESPONSABILIDADE DO SÓCIO. ALTERAÇÃO DO JULGADO QUE DEMANDA REEXAME DO CONTEXTO FÁTICO PROBATÓRIO CONSTANTE DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. O STJ tem assentado que o distrato social, ainda que registrado na junta comercial, não garante, por si só, o afastamento da dissolução irregular da sociedade empresarial e a consequente viabilidade do redirecionamento da execução fiscal aos sócios gerentes" ( AgInt nos EDcl no REsp 1.882.530/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe 10.12.2020). 2. Ainda, segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a extinção da personalidade jurídica da sociedade pressupõe a comprovação da realização do ativo e pagamento do passivo, incluindo os débitos tributários, requisitos conjuntamente necessários para a decretação da extinção da personalidade jurídica para fins tributários, de forma que somente a baixa da empresa perante a Junta Comercial e a Receita Federal, que é apenas etapa do encerramento de sua existência, não elide a presunção de irregularidade do encerramento reconhecida pela Súmula 435/STJ. 3. Hipótese em que o Tribunal de origem consignou: a cláusula constante do distrato e transcrita pela própria embargante corrobora a hipótese de responsabilização, na medida em que atribui a responsabilidade à agravante por assumir o ativo e o passivo da sociedade então dissolvida (...). Resta cristalina, assim a responsabilização da agravante, sendo inviável objetá-la, sob a falsa premissa de que o procedimento teria sido regularmente observado (...). Do julgamento cuja ementa (...) restam, em suma, duas importantes conclusões: (1) o fato de que o distrato social é apenas uma das etapas necessárias à extinção da sociedade empresarial, sendo indispensável a posterior realização do ativo e pagamento do passivo, de modo que, somente após estas providências é que será possível a decretação da extinção da personalidade jurídica e (2) a consequente baixa (isto é, a almejada dissolução regular) da empresa somente ocorrerá após a comprovação de quitação de todos os seus débitos. No caso, nenhuma das condições necessárias foi implementada (...). Desse modo, em alusão à irregularidade do procedimento dissolutório analisado, corrobora-se a responsabilidade pessoal da agravante, nos moldes do que preceitua o art. 135, III, do CTN (fls. 208/211). 4. Considerando a fundamentação adotada pelo Tribunal de origem, ressalta-se que o acolhimento da pretensão recursal, a fim de modificar o entendimento firmado no acórdão recorrido, somente poderia ser realizado mediante reexame de matéria fático-probatória, sendo inviável na via eleita, ante o óbice da Súmula 7/STJ. 5. Agravo interno não provido. (STJ - AgInt no AREsp: 1561461 RS 2019/0235378-0, Relator: Ministro MANOEL ERHARDT (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF5), Data de Julgamento: 21/03/2022, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/03/2022) (grifei)

Nesse diapasão, é razoável estabelecer ao sócio gerente da empresa executada ao tempo da sua dissolução o ônus de demonstrar que procedeu de forma regular, posto que está à sua disposição informações como o patrimônio, operações, livros empresariais, contas bancárias; permitindo comprovar que a sociedade foi extinta conforme determina a lei regente.

Nesse sentido, mais uma vez, o STJ:

TRIBUTÁRIO. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DO SÓCIO GESTOR DE EMPRESA EXECUTADA, NÃO LOCALIZADA NO SEU DOMICÍLIO FISCAL. (IR) REGULARIDADE DA DISSOLUÇÃO. ÔNUS DA PROVA. COMUNICAÇÃO DA INATIVIDADE DA EMPRESA À RECEITA FEDERAL DO BRASIL. MERA ETAPA PROCEDIMENTAL DA DISSOLUÇÃO REGULAR DA SOCIEDADE EMPRESÁRIA. AUSÊNCIA DE ALEGAÇÃO DA DEVIDA LIQUIDAÇÃO, COM O LEVANTAMENTO DO ATIVO E PAGAMENTO DOS CREDORES PREFERENCIAIS. CIRCUNST NCIA INSUFICIENTE PARA PROVAR A REGULARIDADE DA DISSOLUÇÃO DA EMPRESA EXECUTADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 435/STJ. PRESCRIÇÃO PARA O REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL. INOCORRÊNCIA. RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO. 

(...) VII. No caso dos autos, o próprio sócio-gerente reconhece que a empresa executada foi dissolvida. O que se pretende é afastar a presunção de que tal dissolução foi irregular, pela simples circunstância de ele ter comunicado a inatividade da sociedade empresária, nas declarações fiscais enviadas à Receita Federal do Brasil, o que não encontra amparo na jurisprudência do STJ. VIII. De fato, tais declarações são apenas uma das etapas da dissolução dita regular, que pressupõe, conforme precedente do STJ, firmado em recurso repetitivo, a "obediência aos ritos e formalidades previstas nos arts. 1.033 a 1.038 e arts. 1.102 a 1.112, todos do Código Civil de 2002 - onde é prevista a liquidação da sociedade com o pagamento dos credores em sua ordem de preferência - ou na forma da Lei n. 11.101/2005, no caso de falência" (STJ, REsp 1.371.128/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 17/09/2014). Com efeito, "os julgados mais recentes do STJ afirmam que a legislação societária, a doutrina e a jurisprudência registram que o distrato social é apenas uma das fases (in casu, a primeira) do procedimento de extinção da pessoa jurídica empresarial. Após o distrato, procede-se ainda à liquidação, ou seja, à realização do ativo e pagamento do passivo (e eventual partilha de bens remanescentes, em sendo o caso), para, então, decretar-se o fim da personalidade jurídica (...)" (STJ, AgInt no AREsp 1.511.227/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 18/05/2020). IX. É absolutamente razoável estabelecer, ao sócio gestor da empresa executada ao tempo da sua dissolução, o ônus da comprovação de que ela se procedeu de forma regular. É que se estará a exigir, do sócio administrador, apenas a comprovação de que fez o que a lei lhe determina. Exigir tal do Fisco, ao revés, mostra-se irrazoável, por resultar em ônus probatório demasiadamente complexo, quando não impossível. É lidimo, portanto, que a jurisprudência alcance hipóteses de presunção de dissolução irregular da empresa executada, como a que decorre da situação prevista na Súmula 435/STJ, sem que tal implique incompatibilidade com a Súmula 430 desta Corte. X. Sendo inequívoca a ocorrência da dissolução da empresa executada - no caso, confessada pelo contribuinte, em suas declarações fiscais, e reafirmada nas razões recursais -, é razoável atribuir, ao seu sócio gestor, o ônus da prova de que ela se deu de forma regular, porquanto tem ele à sua disposição todas as informações da sociedade executada concernentes ao patrimônio, operações, livros empresariais, contas bancárias, entre outras. XI. No julgamento do REsp 1.201.993/SP, submetido à sistemática dos recursos repetitivos (Tema 444), fixou esta Corte o entendimento de que "(i) o prazo de redirecionamento da Execução Fiscal, fixado em cinco anos, contado da diligência de citação da pessoa jurídica, é aplicável quando o referido ato ilícito, previsto no art. 135, III, do CTN, for precedente a esse ato processual" (STJ, REsp 1.201.993/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 12/12/2019). XII. Assim, o termo a quo do prazo prescricional da pretensão de redirecionar a execução fiscal, em face do sócio gestor ao tempo da dissolução irregular (ou da presunção de sua ocorrência), por este ilícito tributário, quando ocorrente antes da citação da empresa executada - como no caso -, corresponde à data da diligência citatória frustrada. XIII. Não tendo decorrido prazo superior a 5 (cinco) anos entre a diligência citatória negativa da empresa executada (04/05/2012), não localizada em seu domicílio fiscal, e a citação do sócio gestor (15/08/2014), inocorrente a prescrição para o redirecionamento da execução fiscal, no caso. XIV. Recurso Especial improvido.(STJ - REsp: 1877340 RS 2016/0165071-5, Data de Julgamento: 26/04/2022, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/04/2022) (grifei)

Ante o exposto, ACOLHO os embargos de declaração opostos, atribuindo-lhe efeitos modificativos para DAR PROVIMENTO ao recurso de agravo de instrumento e determinar o prosseguimento da execução fiscal em face dos sócios gerentes da empresa executada.

Salvador,

Maria do Rosário Passos da Silva Calixto

 Juíza de Direito Substituta de 2º Grau – Relatora

 (MR19)