PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quarta Câmara Cível 

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL. INDEFERIMENTO PELO JUÍZO A QUO. RECURSO. PRELIMINARES DE CONTRARRAZÕES: 1) AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE. DESCABIMENTO. RECURSO APRESENTANDO ADEQUADAMENTE A IRRESIGNAÇÃO DA PARTE RECORRENTE. 2) IMPOSSIBILIDADE DE DEFERIMENTO DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA. PERDA DE OBJETO. PREPARO RECOLHIDO PELO AGRAVANTE, NO PRAZO CONCEDIDO. 3) TEMA 988 DO STJ. ADEQUAÇÃO DO PROCESSAMENTO DO RECURSO. RISCO DE PREJUÍZOS AO RECORRENTE E À RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO. MÉRITO.  JUIZ COMO DESTINATÁRIO FINAL DAS PROVAS. NECESSIDADE DE CONJUGAÇÃO COM O DIREITO DAS PARTES DE SE UTILIZAREM DE TODOS OS MEIOS PROBATÓRIOS (CPC, ART. 369). PLEITO DE PERÍCIA APRESENTADO DESDE A INICIAL DOS EMBARGOS À EXECUÇÃO. EMBARGANTE QUE INDICA A NECESSIDADE DO ATO PARA CONCLUSÃO SOBRE VALOR INCONTROVERSO (EXCESSO DE EXECUÇÃO).  TEMAS RELATIVOS A LIMITES DE COBRANÇA DE SPREAD BANCÁRIO, ÍNDICES DE ATUALIZAÇÃO E ANATOCISMO QUE NÃO SE MOSTRAM VIÁVEIS DE UMA SEGURA APURAÇÃO APENAS POR COMPARAÇÃO ENTRE OS ARGUMENTOS DE CADA PARTE ADVERSA. PERÍCIA QUE PODERÁ IMPEDIR FUTURAS ALEGAÇÕES DE NULIDADE, EVITANDO RETORNO DOS AUTOS PARA NOVO JULGAMENTO PELO JUÍZO PRIMEVO. CONCLUSÃO: PRELIMINARES REJEITADAS. DECISÃO REFORMADA, DEFERINDO-SE A PRODUÇÃO DA PROVA PERICIAL, NOS EXATOS TERMOS DA ANTECIPAÇÃO DA TUTELA RECURSAL. AGRAVO CONHECIDO E PROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 8042865-81.2023.8.05.0000, em que figura como agravante FAINOR FACULDADE INDEPENDENTE DO NORDESTE LTDA e, como agravado, ASA I FUNDO DE INVESTIMENTO EM DIREITOS CREDITORIOS NAO-PADRONIZADOS.

ACORDAM os Desembargadores componentes da Turma Julgadora da Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça da Bahia, à unanimidade de votos, em conhecer e dar provimento ao Agravo de Instrumento, nos termos do voto do relator.

Sala de Sessões, em de de 2023.

Presidente

Des. Roberto Maynard Frank 

Relator

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 QUARTA CÂMARA CÍVEL

Dado provimento por unanimidade. Sustentou o Bel. Rafael Ferreira.

Salvador, 23 de Janeiro de 2024.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quarta Câmara Cível 

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por FAINOR FACULDADE INDEPENDENTE DO NORDESTE LTDA, contra decisão proferida nos Embargos à Execução n. 8001011-32.2021.8.05.0274, pelo Juízo da 1ª Vara de Feitos de Relação de Consumo, Cível e Comercial da Comarca de Vitória da Conquista.

O pronunciamento judicial recorrido foi assim concluído:

“Na especificação das provas a produzir, a parte Embargante requereu, no id 361488101, a produção de prova pericial a fim de ser encontrado o valor correto da dívida. A matéria controvertida é de direito, posto que o que será discutido para o deslinde da ação tem a ver com a legalidade da CET, juros de mora, cobrança durante o período de suspensão por força da Recuperação Judicial dentre outras cláusulas tidas por abusivas pelo Embargante. Uma vez verificada a abusividade na cobrança, basta refazer os cálculos em conformidade com a decisão judicial.

Como a parte Embargada não requereu a produção de provas, determino que o CI certifique a existência de custas pendentes/remanescentes. Após, concluso para sentença. 

Intimem-se.”

Decisão mantida em sede de julgamento de Embargos de Declaração.

No Agravo, o recorrente pede a gratuidade em grau recursal e sustenta que o juízo a quo, ao indeferir a prova, “não apresentou os motivos que tornariam a perícia contábil desnecessária”.

Afirma que o artigo 369 do CPC estabelece o direito das partes de se utilizarem de todos os meios de prova em direito admitidos.

Defende que o indeferimento da prova pericial fere a ampla defesa e o contraditório.

Reverbera que não se trata de matéria exclusivamente de direito, na medida em que “para a apuração do correto saldo devedor, é imprescindível a produção de prova pericial” e que na exordial dos Embargos à Execução “levantou uma série de questões que interferem diretamente no valor do crédito exequendo, tais como taxa de juros e spread bancário”.

Indica que acostou aos Embargos documentos técnicos, os quais devem ser analisados por “alguém com expertise”.

Pugna pela concessão de efeito suspensivo e, no mérito, pelo provimento integral do Agravo.

Distribuídos os autos, coube-me a relatoria.

Decisão deferindo a tutela antecipada, no ID 50392296.

Contrarrazões no ID 51673552, com preliminares de ausência de dialeticidade e impossibilidade de concessão da gratuidade.

O agravado sustenta que a decisão não se enquadra no Tema 988 do STJ, pois inexiste “urgência na matéria a ser apreciada”.

Manifestação da recorrente quanto às preliminares, no ID 52831074.

Vieram-me, então, os autos conclusos.

É o relatório. Peço dia para julgamento.

Salvador, [data do sistema].

Des. Roberto Maynard Frank 

Relator

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quarta Câmara Cível 

1 - ADMISSIBILIDADE RECURSAL

1.1 - PRELIMINAR DE CONTRARRAZÕES: AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE

A preliminar não comporta acolhimento.

Consoante já enfatizado pelo Superior Tribunal de Justiça:

“[…] A regra da dialeticidade - ônus do recorrente de apresentar os fundamentos de sua irresignação - constitui reflexo do princípio constitucional do contraditório e da necessária interação dialógica entre as partes e o magistrado, revelando-se como a outra face da vedação do arbítrio, pois, se o juiz não pode decidir sem fundamentar, "a parte não pode criticar sem explicar" (DOTTI, Rogéria. Todo defeito na fundamentação do recurso constitui vício insanável? Impugnação específica, dialeticidade e o retorno da jurisprudência defensiva. In: NERY JUNIOR, Nelson; ALVIM, Teresa Arruda; OLIVEIRA, Pedro Miranda de [coord.]. Aspectos polêmicos dos recursos cíveis e assuntos afins. Volume 14 [livro eletrônico]. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2018). 

2. Tal dever de fundamentação da pretensão de reforma do provimento jurisdicional constitui requisito extrínseco de admissibilidade dos recursos, que se enquadra na exigência de regularidade formal. 

[...] 

(EREsp n. 1.424.404/SP, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Corte Especial, julgado em 20/10/2021, DJe de 17/11/2021)

É possível extrair claramente a irresignação da parte recorrente e o recorrido, nas contrarrazões, após trazer as questões preliminares, exerceu plenamente o contraditório.

De resto, o fato da agravante repetir textos de peças anteriores não acarreta, por si só, em ofensa à dialeticidade:

(...) 2. A mera repetição de peças processuais anteriores não resulta em ofensa ao princípio da dialeticidade se das razões do recurso interposto for possível extrair fundamentos suficientes e notória intenção de reforma da sentença. (...) 

(AgInt no REsp n. 2.031.194/PA, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quarta Turma, julgado em 13/2/2023, DJe de 16/2/2023)

Logo, por ter o recorrido exercido o contraditório e sendo possível de extrair do recurso a irresignação do ex adverso, em prol da primazia do mérito, afasto a preliminar, consoante artigo 6º do CPC.

1.2 - GRATUIDADE

Com o recolhimento do preparo no ID 51684264 e 51685071, a preliminar ficou prejudicada.

1.3 - DEMAIS REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do apelo.

2 - MÉRITO RECURSAL

Após analisar as manifestações das partes, os documentos e a decisão impugnada, restou o convencimento de que a mesma não deve prevalecer, de modo que confirmo o decisum que deferiu a tutela recursal de urgência.

Exatamente por reconhecer os prejuízos ao agravante é que foi determinado o processamento do recurso, aplicando o Tema 988 do STJ.

É bem verdade que o juiz, como destinatário final das provas, pode indeferir as que reputar inúteis, mas no presente caso, o cenário aponta para direção oposta.

Se vê na inicial dos Embargos que os questionamentos giram em torno não só da legitimidade de encargos, mas também do próprio cálculo que originou a dívida cobrada.

Anoto que, no ID 102028315 do processo originário, o magistrado assim se posicionou:

“Quanto à fundamentação relativa aos encargos contratuais reputados como abusivos, cuida-se de matéria que tem natureza de excesso de execução. Cabe, portanto, à embargante apontar o valor que entende devido e apresentar o respectivo demonstrativo, sob pena de rejeição liminar dos embargos neste particular. Prazo de 15 dias.”

Já na decisão de saneamento (ID 348753790 dos Embargos), restou consignado pelo juízo, como algumas das matérias controvertidas, a “exorbitância dos limites de cobrança do spread bancário” e “existência de cláusulas abusivas no contrato entre as partes, como tarifas bancárias, anatocismo e índices de atualização”.

Ademais, os documentos de ID’s 126788829 e 177223413 do processo originário são um claro indicativo da imprescindibilidade da nomeação de perito do juízo.

Da jurisprudência, extraio os precedentes que seguem:

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. ABUSIVIDADE NA COBRANÇA DOS ENCARGOS CONTRATUAIS. VERIFICAÇÃO DOS CRITÉRIOS ADOTADOS NA COBRANÇA EM COTEJO COM O PACTUADO. NECESSIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL CONTÁBIL. PROVA INDISPENSÁVEL. Trata-se de embargos à execução proposta em face de Banco do Brasil S.A., em que afirmou o embargante ser um dos sócios de Black Tie e que, diante do projeto de expansão da sociedade, foi obtido crédito destinado apenas a empresa, fundado em contrato que continha cláusulas abusivas. O recorrente se manifestou pela necessidade de produção de prova pericial contábil. Mesmo que o magistrado seja o destinatário das provas, ele não é o único a analisá-las. A prova pericial revela-se pertinente e relevante para o deslinde da causa e passa a pertencer aos autos, não só com vistas a apurar eventuais valores excessivos por conta de juros remuneratórios, mas também acerca de cobrança de outros encargos e se o critério adotado está de acordo com o contratado ou mesmo em discrepância acentuada com a taxa média de juros aplicada no mercado. Assim sendo, força considerar a necessidade de produção de prova pericial contábil, sob pena de comprometer o acesso á ordem jurídica justa e a informação adequada sobre o que lhe é efetivamente cobrado, sobretudo dada a vulnerabilidade do consumidor, que inclusive se mostrou interessado na produção de prova pericial, posteriormente deferida pelo juízo. Recurso provido

(TJ-RJ - APL: 01656859020198190001, Relator: Des(a). MARCOS ALCINO DE AZEVEDO TORRES, Data de Julgamento: 22/07/2021, VIGÉSIMA SÉTIMA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 27/07/2021)

PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO. CERCEAMENTO DE DEFESA. CONFIGURAÇÃO. NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE PROVA PERICIAL PARA SOLUÇÃO DA CONTROVÉRSIA. SENTENÇA CASSADA. Tratando a controvérsia sobre suposta abusividade dos juros, ilegalidade de capitalização de juros e ilegalidade da cobrança de comissão de permanência cumulada com encargos moratórios, entende-se que foi precipitado o julgamento da lide, sendo necessária a produção da prova pericial. Recurso de apelação provido. (TJPR - 15ª C.Cível - 0002298-02.2020.8.16.0047 - Assaí - Rel.: DESEMBARGADOR JUCIMAR NOVOCHADLO - J. 26.03.2022)

(TJ-PR - APL: 00022980220208160047 Assaí 0002298-02.2020.8.16.0047 (Acórdão), Relator: Jucimar Novochadlo, Data de Julgamento: 26/03/2022, 15ª Câmara Cível, Data de Publicação: 26/03/2022)

A prova, de mais a mais, foi expressamente requerida pela parte embargante, fundamentando inclusive na necessidade do ato pericial para se chegar ao valor exato da dívida (ID 104841277 da ação). O STJ possui precedente que pode ser aplicado, in verbis:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. DECISÃO DA PRESIDÊNCIA RECONSIDERADA. EMBARGOS À EXECUÇÃO. EXCESSO. DEPENDÊNCIA DE PROVA PERICIAL. AGRAVO INTERNO PROVIDO PARA CONHECER DO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. (...) 2. É entendimento pacífico, sufragado por esta Corte Superior, a tese de que compete ao embargante declarar, na petição inicial, o valor que entende correto e apresentar a respectiva memória de cálculo em sede de embargos do devedor, quando fundamenta o pedido no excesso de execução. 3. "Todavia, se a própria apuração da existência do excesso de execução depender da realização de perícia, o embargante declinará essa circunstância na petição inicial e deverá requerer sua produção no momento processual adequado, devendo o magistrado avaliar, no caso concreto, segundo seu prudente juízo de valor, quanto à necessidade ou não do deferimento da prova pericial, não podendo a questão, em regra, ser revista em Recurso Especial, ante o óbice da Súmula 7 deste Tribunal" ( AgRg no AREsp 261.207/PE, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 14/5/2013, DJe de 3/6/2013). 4. Na hipótese vertente, a ausência de apresentação da planilha atualizada do débito, por si só, não acarreta o indeferimento liminar dos embargos do devedor. Precedentes. 5. Agravo interno provido para conhecer do agravo e dar provimento ao recurso especial, a fim de determinar que os autos regressem ao juízo de primeiro grau, para que o processo executivo prossiga em seu regular trâmite, com a produção da prova pericial requerida.

(STJ - AgInt no AREsp: 1998854 RJ 2021/0320213-3, Data de Julgamento: 08/08/2022, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/08/2022)

Na verdade, a realização de perícia pode, inclusive, evitar alegações futuras de nulidades e, consequentemente, impactar na duração razoável do processo e na necessidade de retorno dos autos para reabertura da fase instrutória, sendo totalmente razoável deferir a realização da prova pericial.

 Nos exatos termos fixados pelo STJ, “configura cerceamento de defesa o procedimento adotado pelo magistrado que indefere o pedido de produção de provas oportunamente especificadas e, na sequência, julga improcedente o pedido exatamente por falta de comprovação do alegado” (AgInt no AREsp: 1406156 SP 2018/0313882-5, Relator: Ministro GURGEL DE FARIA, Data de Julgamento: 28/06/2021, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/07/2021).

Assim, por tais fundamentos, fixo a premissa de que a situação destes autos possui distinção em relação ao que foi ementado nos julgados colacionados pela recorrida em suas contrarrazões.

4 - CONCLUSÃO

Pelas razões acima expostas, voto por conhecer e dar provimento ao recurso, confirmando a decisão de ID 50392296.

Sala de Sessões, de de 2023.

Des. Roberto Maynard Frank

Relator