PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Criminal
| Processo: AÇÃO PENAL - PROCEDIMENTO SUMÁRIO n. 0000218-77.2017.8.05.0176 |
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Criminal |
| AUTOR: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
| REU: JOSE CARLOS SAMPAIO CARDOSO e outros |
| Advogado(s): MURILO FONSECA PEIXOTO, RICARDO LUIZ SOUZA SANTOS, FRANCO JORGE MATTOS, IGOR COUTINHO SOUZA, ALINE MOREIRA ARAUJO |
O presente feito, submetido ao crivo desta Egrégia Corte em virtude da modificação da competência penal por prerrogativa de função, em face do ex-Prefeito MILTON RABELO DE ALMEIDA JUNIOR (HC 232.627/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes), exige a reanálise do acervo probatório e das teses defensivas suscitadas antes da prolação de eventual juízo condenatório.
O exame da causa criminal deve ser pautado pela rigorosa observância dos princípios basilares do Direito Penal, sobretudo no que tange à estrita legalidade e à necessidade de comprovação do dolo específico exigido pelo tipo do Decreto-Lei nº 201/67.
A materialidade da contratação da empresa SAMPAIO CARDOSO E CIA LTDA, de propriedade parcial de JOSÉ CARLOS SAMPAIO CARDOSO, em 2011, enquanto este mantinha vínculo temporário com a Secretaria Municipal de Saúde de Nazaré, é incontroversa.
Contudo, a controvérsia reside na adequação dessa conduta ao tipo penal do art. 1º, inciso II, do Decreto-Lei nº 201/67, que pune o ato de "utilizar-se, indevidamente, em proveito próprio ou alheio, de bens, rendas ou serviços públicos".
1. DA DELIMITAÇÃO TÍPICA E O ELEMENTO SUBJETIVO
Impende salientar que os crimes de responsabilidade tipificados no Decreto-Lei nº 201/67 são, sem exceção, crimes próprios do agente público (Prefeito) e exclusivamente dolosos, exigindo-se a presença do elemento subjetivo do tipo, qual seja, a finalidade específica (animus) de obter proveito indevido, para si ou para terceiro, ou de causar prejuízo ao erário mediante o desvio de bens ou rendas públicas.
A mera inobservância de formalidades legais ou a ocorrência de irregularidades, ainda que graves na esfera administrativa ou cível, não são suficientes para a configuração do delito criminal.
É fundamental que se demonstre a intenção deliberada do agente de lesar o patrimônio público ou utilizar indevidamente os recursos em benefício particular.
A doutrina especializada em crimes de responsabilidade enfatiza a necessidade do dolo específico para o tipo do art. 1º, II, do DL 201/67.
O verbo nuclear "utilizar-se, indevidamente" pressupõe o conhecimento da natureza ilícita do uso e o objetivo de proveito.
Não se trata de um crime de mera conduta, mas sim de um delito material ou formal que exige um fim especial de agir. A ausência da prova do dolo específico, ou a existência de dúvida razoável sobre a presença desse elemento volitivo, conduz, invariavelmente, à absolvição, em homenagem ao princípio constitucional da presunção de inocência e ao postulado do in dubio pro reo.
No caso em tela, o Ministério Público centrou a acusação na irregularidade administrativa decorrente da vedação contida no art. 9º, III, da Lei nº 8.666/93, que proibia a participação, direta ou indireta, de servidores ou dirigentes de órgão contratante na licitação ou na execução do contrato.
Argumenta-se que MILTON RABELO, ao homologar o contrato com a empresa da qual JOSÉ CARLOS era sócio e servidor (ainda que temporário), praticou o crime.
Tal abordagem, contudo, incorre no erro de confundir a mera irregularidade ou a potencial violação de princípios administrativos com a conduta penalmente típica, ignorando a essencialidade do dolo específico e do resultado prático exigidos pelo dispositivo criminal.
2. DA ANÁLISE PORMENORIZADA DA CONDUTA DO RÉU MILTON RABELO DE ALMEIDA JUNIOR (EX-PREFEITO)
A imputação endereçada ao ex-Prefeito MILTON RABELO baseia-se primordialmente em sua função de ordenador de despesas e de autoridade máxima responsável pela homologação do procedimento licitatório.
Conforme reiteradamente alegado em suas peças de defesa e confirmado em seu interrogatório (ID 84077592, Pág. 13-15), o ex-Prefeito limitou-se a praticar atos de gestão inerentes ao cargo, após a conclusão do procedimento administrativo por parte da Comissão Permanente de Licitação e com a chancela da assessoria jurídica do Município, que atestava a legalidade e a regularidade formal do certame.
Alegações da defesa neste sentido possuem sólida base na jurisprudência das Cortes Superiores, que rechaça veementemente a responsabilidade penal objetiva do chefe do Executivo.
A simples subscrição de documentos, homologação de procedimentos ou realização de pagamentos, sem a comprovação do vínculo subjetivo (dolo) entre o agente e a atividade criminosa, não pode ensejar a condenação.
O Prefeito, no exercício de suas complexas funções, age com base em pareceres técnicos e por delegação de competências, não lhe sendo exigível conhecer intimamente a situação de cada empresa participante ou a vida funcional de todos os co-réus.
O próprio réu MILTON RABELO afirmou em interrogatório que operava em lote de processos, seguindo pareceres, e que não tinha conhecimento da cota societária de JOSÉ CARLOS na empresa SAMPAIO CARDOSO E CIA LTDA.
As testemunhas de defesa (como SUELY MÁXIMO DA SILVA, membro da comissão de licitação, e ALMIR DOS SANTOS REIS, Secretário de Saúde) corroboraram que não houve qualquer ingerência ou ordem do Prefeito para favorecer a empresa ou direcionar o certame.
A ausência de prova de conluio entre o Prefeito e o co-réu, ou de que MILTON RABELO tenha agido com o propósito deliberado de desviar recursos públicos ou obter proveito ilícito, esvazia o elemento subjetivo do tipo penal.
A doutrina é uníssona ao exigir, nos delitos de improbidade e crimes de responsabilidade contra a administração pública, a comprovação do dolo, afastando-se meras presunções baseadas na posição hierárquica do agente.
No contexto fático apresentado, a atuação do ex-Prefeito não demonstrou o dolo específico de lesar, mas sim a prática de atos formais de gestão, o que, no máximo, poderia configurar imprudência ou negligência na fiscalização, elementares incompatíveis com o tipo doloso.
3. DA ANÁLISE DA CONDUTA DO RÉU JOSÉ CARLOS SAMPAIO CARDOSO (CO-RÉU PARTICULAR)
Em relação ao co-réu JOSÉ CARLOS SAMPAIO CARDOSO, a acusação sustenta que sua dupla condição (sócio da empresa contratada e servidor municipal) configurou o obstáculo legal à contratação, tipificando o crime de utilização indevida de verbas.
É crucial confrontar os fatos alegados com as provas colhidas na instrução.
Em primeiro lugar, restou estabelecido que JOSÉ CARLOS não ocupava um "cargo comissionado" com poder de decisão ou gestão na área de compras e dispensação de medicamentos, mas sim possuía um contrato temporário (REDA) para exercer a função de Farmacêutico Bioquímico no laboratório do "Hospital Dia" (ID 84077575, Pág. 5-6).
As testemunhas e a defesa técnica demonstraram que a central de compras e a Farmácia Básica municipal, responsáveis pela demanda e solicitação dos medicamentos licitados, eram geridas por outros profissionais e setores, sem qualquer participação ou controle por parte de JOSÉ CARLOS.
Em segundo lugar, a prova testemunhal, especialmente a de CARLOS BENON SAMPAIO CARDOSO (irmão e sócio majoritário da empresa), evidenciou que JOSÉ CARLOS era sócio minoritário (20%), sem poderes de administração da empresa SAMPAIO CARDOSO E CIA LTDA (ID 84077592, Pág. 8-9).
O sócio administrador e responsável pelas decisões empresariais era seu irmão, que inclusive afirmou que JOSÉ CARLOS não tinha ciência de sua participação na licitação até o surgimento do processo.
Este depoimento não foi infirmado por nenhuma prova em contrário, e corrobora a tese de ausência de ingerência dolosa de JOSÉ CARLOS no processo licitatório.
Em terceiro lugar, o próprio processo licitatório, modalidade Convite nº 022/2011, exibiu caráter competitivo.
Foi demonstrado que a empresa SAMPAIO CARDOSO E CIA LTDA não foi a única vencedora, mas sim que os itens licitados foram adjudicados para duas empresas (SAMPAIO CARDOSO e J. C. DOS SANTOS FILHO), com base nos menores preços para cada item (ID 84077575, Pág. 7).
A adjudicação fracionada para garantir a economicidade e a competitividade do certame é um indicativo forte contra a tese de direcionamento ou fraude, afastando o elemento objetivo de "utilização indevida" de bens públicos.
Em quarto lugar, a ausência de prejuízo ao erário e de proveito ilícito é patente.
A denúncia sequer alega superfaturamento e há provas de que os produtos foram entregues e os pagamentos realizados em contrapartida a serviços efetivamente prestados (ID 84077575, Pág. 13).
O crime imputado exige o desvio ou o uso indevido para proveito, e não a mera inobservância formal de uma regra de vedação administrativa da Lei de Licitações.
No máximo, a situação se qualificaria como irregularidade administrativa, jamais atingindo a esfera penal sem a demonstração de dolo e de desfalque patrimonial ou proveito indevido.
A extinção da Ação Civil Pública correlata (Processo nº 8000692-43.2016.8.05.0176, ID 84077587), pelos mesmos fatos, por atipicidade superveniente (ausência de dolo/extinção do tipo culposo na LIA), reforça a fragilidade da tese acusatória na esfera penal.
O que não configura sequer improbidade por ausência de dolo, com a devida vênia, não pode prosperar na esfera criminal, que exige padrão probatório ainda mais rigoroso.
4. DA JURISPRUDÊNCIA E DA DOUTRINA SOBRE O DOLO ESPECÍFICO
Consoante a mais abalizada doutrina penal, notadamente a versada em crimes contra a administração pública, o tipo penal do art. 1º, II, do DL 201/67 demanda o dolo específico de desvio.
A conduta de utilizar-se indevidamente de bens públicos não abrange a mera lesão culposa ou a infração de normas administrativas desprovida da intenção de obter vantagem pecuniária ou patrimonial.
Assim, a análise probatória, cotejando os depoimentos das testemunhas (que negaram qualquer favorecimento ou determinação ilegal) e o interrogatório dos réus (que negaram o dolo), demonstrou que as ações praticadas pelo ex-Prefeito (homologar) foram meramente formais e burocráticas, realizadas dentro da rotina administrativa e com respaldo de pareceres.
A defesa técnica invocou princípios relevantes do direito administrativo sancionador, incorporados à Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB - Lei 13.655/2018), que passou a exigir a demonstração de dolo ou erro grosseiro para a responsabilização de agentes públicos.
Embora o Direito Penal possua pressupostos próprios, a ausência de dolo ou erro grosseiro, como analisado pelo Juízo a quo na esfera cível (extinção da Ação de Improbidade), serve como forte argumento persuasivo para o juízo criminal, dada a prevalência do elemento subjetivo na tipificação do crime do DL 201/67.
A falta de demonstração de que o ex-Prefeito agiu em conluio para desviar rendas ou que o co-réu auferiu proveito decorrente de fraude direcionada, para além da mera irregularidade formal da participação de um sócio minoritário com vínculo temporário sem gestão na área de compras, impõe a absolvição.
Não há indícios firmes e sérios que superem o padrão de "dúvida razoável", essencial para sustentar um decreto condenatório.
O ônus da prova, em matéria penal, é da acusação, que deve demonstrar, para além de qualquer dúvida razoável, a concorrência de todos os elementos típicos.
Ausente o animus specialis exigido pelo DL 201/67, e falhando a prova em evidenciar o efetivo desvio ou proveito indevido que caracterize a "utilização indevida", a absolvição é a única medida que se harmoniza com os postulados do Direito Penal democrático.
Diante da insuficiência do conjunto probatório para demonstrar a existência do dolo e do proveito ilícito, elementos nucleares do tipo penal, conclui-se pela atipicidade da conduta na esfera criminal.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, os eminentes Desembargadores componentes da Douta Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, acordam em ABSOLVER os réus MILTON RABELO DE ALMEIDA JUNIOR e JOSÉ CARLOS SAMPAIO CARDOSO da imputação da prática do crime previsto no art. 1º, inciso II, do Decreto-Lei nº 201/67, com fulcro no art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, em virtude da insuficiência de provas para a condenação.
Deverá ser efetuada a comunicação desta decisão ao Juízo a quo para as providências de baixa e arquivamento, bem como aos órgãos competentes para fins de registro e execução.
Sala das Sessões, data de julgamento.
Desembargador Abelardo Paulo da Matta Neto
Relator