PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8000904-06.2019.8.05.0226 |
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível |
| APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
| Advogado(s): |
| APELADO: PEDRO PAULO FERREIRA DE OLIVEIRA |
| Advogado(s): EDDIE PARISH SILVA, CARLOS ZENANDRO RIBEIRO SANT ANA |
Presentes os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, conheço do recurso.
O INSS suscitou preliminar de Coisa Julgada, ao argumento de que o Apelado reproduziu nesta ação o caso anteriormente ajuizado na Justiça Federal, sob o nº 1030520-51.2020.4.01.3300, em que já teria restado demonstrada a ausência de incapacidade.
A alegação de coisa julgada foi oportunamente apresentada em contestação, mas afastada pelo Juízo de origem. Sendo questão de ordem pública, não sujeita à preclusão, pode ser novamente suscitada em sede de apelação, permitindo a reapreciação pelo Tribunal.
A coisa julgada material, assegurada pelo art. 5º, XXXVI, da Constituição, garante a imutabilidade da sentença e assegura a segurança jurídica. Nos termos do art. 337 do CPC, configura-se quando há repetição de ação já decidida com trânsito em julgado, desde que presentes identidade de partes, causa de pedir e pedido. Contudo, neste processo não se verifica a tríplice identidade, razão pela qual não há que se falar em coisa julgada.
Na ação ajuizada perante a Justiça Federal (nº 1030520-51.2020.4.01.3300), o objeto era a concessão de benefício por incapacidade de natureza previdenciária comum, desvinculada de acidente de trabalho. Por outro lado, no presente feito, proposto nesta Justiça Estadual, o que se pleiteia a concessão de benefício de natureza acidentária, decorrente de acidente ocorrido em 2017, com DER em 23/10/2017 (id.82885151 - pág.1).
Nessa direção é o entendimentos dos Tribunais Pátrio, vejamos:
APELAÇÃO CÍVEL. Ação acidentária. Coisa julgada. Inocorrência. Inexistência de identidade de pedidos nas ações formuladas perante as justiças Federal e Estadual, diante da incompetência absoluta daquela para apreciação das causas que versem sobre acidente do trabalho. Causa não madura para julgamento em segundo grau Sentença terminativa anulada, determinando-se o retorno dos autos à origem para regular prosseguimento do feito. Recurso provido. (TJ-SP - AC: 10111703020218260223 SP 1011170-30.2021.8.26.0223, Relator.: Francisco Shintate, Data de Julgamento: 17/02/2023, 17ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 17/02/2023). Destaque acrescido
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. COISA JULGADA/LITISPENDÊNCIA AFASTADA. CAUSA DE PEDIR E PEDIDO DIVERSOS. AUXÍLIO-ACIDENTE. REDUÇÃO DA CAPACIDADE LABORATIVA ATESTADA. DEFERIMENTO DO BENEFÍCIO. DATA DO INÍCIO DO BENEFÍCIO. PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. DESNECESSIDADE. CONSIDERADA A DATA DO BENEFÍCIO DE AUXÍLIO DOENÇA. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O cerne da discussão versa sobre o reconhecimento da coisa julgada destes autos com o processo nº 1048707- 10.2020.4.01.3300, bem como o reconhecimento da sua incapacidade e por consequência a concessão do benefício acidentário. 2. A coisa julgada se estabelece quando se repete ação já decidida por decisão transitada em julgado, sendo que uma demanda somente é idêntica à outra quando apresenta os mesmos elementos individualizadores, quais sejam, as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido (artigo 337, § 2º, do CPC). 3. Na presente ação a causa de pedir é a incapacidade por doença laboral e o pedido é a concessão de auxílio-doença acidentário. Já na ação que tramitou perante a Justiça Federal, tem-se como pedido a concessão de benefício previdenciário, verifica-se de forma clara que os pedidos e a causa de pedir são distintos, não se confundem. 4. Diante disso, conclui-se que não há identidade de objetos entre as ações, devendo a sentença ser reformada quanto ao ponto, afastando também a condenação por litigância de má-fé. 5. Consabido, o benefício previdenciário de auxílio-doença é regido pela Lei n.º 8.213/1991, art. 59 e o auxílio acidente está previsto no artigo 86 da mesma Lei. 6. No laudo pericial (ID 66114419), o Perito do Juízo, especialista em ortopedia e traumatologia, Dr. Sérgio de Rebouças Britto, após avaliação clínica associada aos relatórios e exames médicos, apontou como patologias: Fratura de fêmur (S72) Fratura de Úmero (S42) e concluiu que não existia nexo causal. 7. Com efeito, o apelante não preencheu um dos requisitos para a concessão do auxílio-doença, nos termos do art. 59 da Lei 8.213/91, considerando que não foi identificado o nexo causal. 8. Por outro lado, quanto ao auxílio-acidente, vislumbro que o apelante faz jus ao recebimento do benefício. De fato, os documentos analisados em conjunto com o laudo pericial comprovam que o autor é portador de sequelas que o incapacitam, embora não esteja impedido de exercer outra atividade. 9. O segurado faz jus ao benefício de auxílio acidente, a ser implementado a partir do dia seguinte à cessação do auxílio-doença então concedido em razão do acidente do trabalho ou ao dia do requerimento administrativo indeferido pelo INSS e, na ausência deste, a data da citação, ou seja, a partir da cessação do NB 629 .010.235-8, ocorrido em 25/06/2021. 10. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO para afastar a litispendência/coisa julgada, bem como a condenação de litigância de má-fé, e conceder o benefício de auxílio-acidente a partir da cessação do NB 629.010.235-8, ocorrido em 25/06/2021. Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 8125556-57.2020.8.05.0001, em que figuram como apelante MANOEL BOMFIM DA CONCEICAO NETO e como apelada INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS. ACORDAM os magistrados integrantes da Quinta Câmara Cível do Estado da Bahia, por CONHECER e no mérito DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto do relator. Salvador,. (TJ-BA - Apelação: 81255565720208050001, Relator.: CASSIO JOSE BARBOSA MIRANDA, Data de Julgamento: 25/06/2021, QUINTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 27/08/2024). Destaque acrescido.
Assim, rejeito a preliminar de coisa julgada.
Quanto ao pedido de anulação da sentença ante ausência de perícia, também não merece acolhimento, uma vez que o laudo pericial acostado em id.82885145 - pág. 48/56 realizado perante o Juizado Especial Federal (Proc.0012441-12.2018.4.01.3300) constata incapacidade parcial e permanente, conforme se extrai da resposta a quesitos formulado pelo juiz. Ressalte-se que o processo 0012441-12.2018.4.01.3300 foi extinto sem resolução do mérito em razão do reconhecimento do nexo de causalidade, o que determinou a incompetência da Justiça Federal para apreciação da causa acidentária.
Desse modo, o laudo pericial é claro que existe incapacidade parcial e permanente, não havendo necessidade de realização de nova perícia, uma vez que tratando de incapacidade permanente esta é irreversível. Acrescente-se que a prova emprestada é admitida quando preservada sua confiabilidade e assegurada às partes a possibilidade de impugnação e contraditório no processo destinatário, o que se verifica no caso, inexistindo prejuízo concreto apto a ensejar nulidade.
Ultrapassadas as preliminares, passo ao mérito.
A sentença está adequadamente fundamentada e não merece reforma.
A controvérsia envolve três questões principais: a alegação de coisa julgada; cerceamento de defesa por ausência de nova avaliação pericial, uma vez que a perícia realizada na Justiça Federal em 30/08/2022 não constatou incapacidade. Ressalte-se, desde logo, que tais pontos já foram enfrentados acima, remanescendo, no mérito, a verificação da incapacidade e do enquadramento do benefício reconhecido na origem.
Analisando os autos, verifico do robusto laudo técnico emitido pelo perito nomeado pelo Juizado Especial Federal (id.82885145 - pág. 48/56) que este concluiu pela existência de incapacidade parcial e permanente para o trabalho. Vejamos:
2. Caso o (a) periciando(a) esteja incapacitado(a), essa incapacidade é temporária ou permanente? Total ou parcial? É passível de melhora com tratamento adequado? O Sr. Perito deverá explicitar os limites da incapacidade.
R: Incapacidade parcial permanente. O periciando refere amputação traumática do segundo dedo da mão esquerda e lesões corto – contusas em terceiro e quarto dedos ocorrido em outubro de 2017 (...).
(...)
5. Em caso de incapacidade parcial, em que medida os problemas de saúde prejudicam a parte autora especificamente no exercício de seu trabalho ou suas atividades habituais? Exemplificar situações.
R: Autor tem amputação traumática do segundo dedo da mão esquerda e sequela de fratura exposta do terceiro dedo com lesão nervosa que limita de forma importante a mobilidade. Dessa forma, o autor não consegue fazer o movimento mais importante da mão que é a pinça. Tem dificuldade em realizar grandes esforços com membros superiores, atividades que exijam o uso das duas mãos ao mesmo tempo (tipo enxada), dentre outros.
(...)
12. Há nexo de causalidade entre a doença da parte autora e a atividade laborativa (acidente de trabalho ou doença ocupacional), nos termos dos arts. 19, 20 e 21, da Lei 8.213/91? Em que medida?
R: Sim. Foi acidente de trabalho. A lesão ocorreu quando fazia bico de pedreiro. (Destaques acrescidos)
Desse modo, resta evidenciado que há sequela definitiva, com limitação funcional objetiva e redução importante da capacidade para atividades que demandem força e coordenação bimanual, precisamente aquelas inerentes à vida laboral braçal do segurado.
Acerca do benefício deferido em sentença, dispõe o art. 42 da Lei nº 8.213/91 que a aposentadoria por incapacidade permanente será concedida quando o segurado for considerado totalmente incapaz e sem possibilidade de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta subsistência, nos seguintes termos:
“Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.”
Todavia, a jurisprudência pátria orienta-se no sentido de que a análise da incapacidade não deve se restringir exclusivamente à conclusão do laudo pericial, devendo o julgador considerar outros elementos constantes dos autos, notadamente os aspectos socioeconômicos, profissionais e culturais do segurado, tais como idade, grau de instrução, histórico profissional, natureza da atividade exercida e concreta possibilidade de reinserção no mercado de trabalho. Isso porque a “totalidade” exigida pelo art. 42, no plano do caso concreto, relaciona-se à inviabilidade real de o segurado obter subsistência por meio de atividade compatível com suas limitações, e não a uma incapacidade teórica dissociada do seu perfil profissional e do seu contexto de vida.
No caso concreto, embora o perito judicial tenha constatado incapacidade parcial e permanente, com sequelas definitivas, verifica-se que tais limitações decorrem de acidente de trabalho sofrido em 2017, não se tratando de lesão passível de reversão clínica. A irreversibilidade da sequela, aliada à natureza eminentemente braçal das ocupações exercidas e às exigências de destreza manual e força bimanual descritas no próprio laudo, evidencia que a redução funcional não é meramente residual, mas impeditiva do desempenho regular e seguro das atividades habituais.
Destarte, extrai-se do laudo pericial judicial que o apelado é portador de incapacidade parcial e permanente com dificuldade para realizar tarefas que exijam grandes esforços com membros superiores, atividades que exijam o uso das duas mãos ao mesmo tempo. Tais limitações atingem o núcleo das tarefas ordinariamente desempenhadas por lavrador e trabalhador braçal, comprometendo, de forma substancial, a possibilidade de continuidade laboral em condições minimamente exigíveis.
Ademais, extrai-se do segundo laudo pericial (id.82885419), que apesar de o perito concluir pela ausência de incapacidade, os documentos acostados com o laudo demonstram o contrário, uma vez que o perito diagnosticou amputação traumática de um dedo, os exames de imagem e foto demonstram a amputação, além de os relatórios médicos atestaram limitação e sequelas definitivas.
Assim, em que pese o segundo laudo judicial concluir pela inexistência de incapacidade, o primeiro laudo concluiu pela existência de incapacidade parcial e definitiva, verificando-se contradição entre os laudos oficiais, portanto deve prevalecer o que for mais benéfico ao segurado. Ademais, não há vinculação do juiz ao laudo pericial, devem ser valoradas as provas dos autos. Somado a isso, a conclusão do laudo que reconhece incapacidade parcial permanente encontra maior aderência ao quadro objetivo descrito e às restrições funcionais detalhadas, ao passo que a conclusão em sentido oposto não elide a realidade da amputação e das limitações para pinça e esforço bimanual, elementos diretamente relevantes para o labor braçal.
Demais disso, depreende-se dos autos que o autor possui baixa escolaridade (ensino fundamental incompleto - 4º ano), sempre desenvolveu atividades braçais, tais como lavrador, pedreiro, etc, percebe-se que dificilmente conseguirá ser inserido no mercado de trabalho, ante a sua falta de qualificação profissional em atividades diferentes daquelas de origem. Nessas circunstâncias, a possibilidade abstrata de exercício de outra ocupação não se converte, de modo plausível, em possibilidade real de reabilitação, sobretudo quando a limitação funcional incide justamente sobre o uso manual e a execução de tarefas com as duas mãos, comuns às ocupações efetivamente desempenhadas ao longo da vida laboral do segurado.
Dessa maneira, havendo dúvida na compreensão do acervo probatório deve ser interpretada em prol do segurado em atenção ao princípio do in dubio pro misero, devendo ser considerado o exame pericial realizado em 07/06/2018, por ser mais favorável ao Segurado. E, ainda que assim não fosse, a manutenção da sentença se sustenta pela avaliação conjunta do laudo que reconhece incapacidade permanente, do nexo causal afirmado e das condições pessoais do segurado, que indicam inviabilidade prática de reabilitação para atividade que lhe assegure subsistência, legitimando o enquadramento adotado na origem.
Nesse sentido é o posicionamento do STJ:
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. REVISÃO DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. NÃO VINCULAÇÃO DO JUIZ A LAUDO PERICIAL. LIVRE CONVENCIMENTO. 1. O Tribunal a quo consignou que, ainda que o laudo pericial tenha concluído pela aptidão laboral da parte autora, as provas dos autos demonstram a efetiva incapacidade definitiva para o exercício da atividade profissional (fl. 152, e-STJ). 2. Para modificar o entendimento firmado no acórdão recorrido, seria necessário exceder as razões colacionadas no acórdão vergastado, o que demanda incursão no contexto fático-probatório dos autos, vedada em Recurso Especial, conforme Súmula 7 desta Corte: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja Recurso Especial". 3. Cabe ressaltar que, quanto à vinculação do Magistrado à conclusão da perícia técnica, o STJ possui jurisprudência firme e consolidada de que, com base no livre convencimento motivado, pode o juiz ir contra o laudo pericial, se houver nos autos outras provas em sentido contrário que deem sustentação à sua decisão. 4. Recurso Especial não conhecido. (STJ - REsp: 1651073 SC 2016/0332569-0, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 14/03/2017, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/04/2017).
PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. DOENÇA PREEXISTENTE. INCAPACIDADE A PARTIR DO LAUDO PERICIAL. RECONHECIMENTO. PRINCÍPIO IN DUBIO PRO MISERO. SÚMULA 7/STJ. AFASTAMENTO. 1. A jurisprudência desta Corte Superior segue entendimento de que a aplicação do princípio in dubio pro misero deve prevalecer diante de relevante valor social de proteção ao trabalhador segurado e ante as dificuldades de apresentação de provas em juízo. 2. A dúvida em laudo pericial quanto ao exato início da incapacidade laboral do segurado é questão substancial para aplicação do princípio suscitado em favor do segurado. 3. Afastada a alegada incidência da Súmula 7/STJ. 4. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ - AgInt no AgInt no AREsp: 900658 SP 2016/0089129-0, Relator: Ministro OG FERNANDES, Data de Julgamento: 04/12/2018, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/12/2018).
Assim é o entendimento deste Tribunal, vejamos:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ACIDENTÁRIA AJUIZADA POR SEGURADO CONTRA O INSS. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. CONJUNTO PROBATÓRIO QUE APONTA PARA A EXISTÊNCIA DE INCAPACIDADE LABORAL DO OBREIRO. NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE A ATIVIDADE PROFISSIONAL E A DOENÇA OCUPACIONAL IGUALMENTE COMPROVADO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO MISERO. REQUISITOS CONFIGURADOS. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DEVIDO. DANOS MORAIS. INOCORRÊNCIA NA ESPÉCIE. PROCEDÊNCIA PARCIAL DA PRETENSÃO AUTORAL. RECONHECIMENTO QUE SE IMPÕE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I - Exsurgindo do conjunto probatório carreado para o in folio a incapacidade laboral do autor/apelante, bem assim o nexo de causalidade entre a atividade profissional por ele desenvolvida e a doença ocupacional que o acomete, deve ser reformada a sentença que julgou improcedente a ação de origem, para efeito de concessão do auxílio-doença acidentário, porquanto preenchidos os requisitos legais. II - In casu, as conclusões extraídas pela perícia oficial, além de não vincularem este Tribunal, são infirmadas pelos demais - e consistentes - elementos de prova constantes dos autos, não servindo, pois, para respaldar o decreto de improcedência lançado em primeiro grau. III - Impende registrar que, nas lides acidentárias, deve prevalecer a aplicação do princípio do in dubio pro misero, que determina a interpretação do conjunto fático-probatório de forma mais favorável ao segurado. IV - A recusa ao pagamento de benefício previdenciário não gera, por si só, direito ao recebimento de indenização por dano moral por parte do segurado, mormente quando, como no caso concreto, não se vislumbra excesso ou má-fé na negativa do INSS, ante a complexidade dos fatos em causa. (Classe: Apelação,Número do Processo: 0504077-75.2016.8.05.0080, Relator (a): Marcia Borges Faria, Quinta Câmara Cível, Publicado em: 22/03/2018) (TJ-BA - APL: 05040777520168050080, Relator: Marcia Borges Faria, Quinta Câmara Cível, Data de Publicação: 22/03/2018). Destaque acrescido
Assim, não se identificando nulidade processual, tampouco equívoco na valoração do conjunto probatório, constata-se que a sentença recorrida examinou de forma adequada os elementos técnicos e fáticos constantes dos autos, conferindo especial relevo à prova pericial idônea e às condições pessoais do segurado, em consonância com a orientação jurisprudencial consolidada sobre a matéria.
A decisão de origem mostrou-se atenta à natureza protetiva do direito previdenciário acidentário, reconhecendo que a incapacidade deve ser aferida de modo global e concreto, considerando não apenas o aspecto clínico isolado, mas também a realidade social, profissional e educacional do segurado, o que se revela plenamente ajustado ao caso dos autos. Diante desse contexto, não há fundamento jurídico apto a justificar a reforma do julgado, seja sob o enfoque das preliminares suscitadas, seja quanto ao mérito da controvérsia, impondo-se a preservação da sentença tal como lançada.
Por fim, quanto ao pedido de menção expressa dos dispositivos mencionados, entendo desnecessária a análise individual de cada artigo, inclusive dos referentes à Constituição Federal trazidos pelo INSS, posto que o Judiciário não possui a atribuição de órgão consultivo.
Por isso, dou por prequestionados os principais pontos do recurso delineados neste decisum, de modo que, conforme entendimento pacificado do Superior Tribunal de Justiça, “Há prequestionamento implícito quando a Corte de origem, mesmo sem a menção expressa ao dispositivo de lei federal tido por violado, manifesta-se, no acórdão impugnado, acerca da tese jurídica apontada pelo recorrente, situação verificada na hipótese.” (STJ - AgInt no REsp: 1767869 ES 2018/0243151-7, Relator: Ministro GURGEL DE FARIA, Data de Julgamento: 18/05/2020, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/06/2020).
Posto isso, voto no sentido de CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao recurso de apelação.
Sala das Sessões,
Desembargador ROLEMBERG COSTA - Relator