PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Criminal 2ª Turma
| Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 8053109-32.2024.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Criminal 2ª Turma |
| APELANTE: CLEITON SILVA DE SOUZA |
| Advogado(s): |
| APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE BAHIA
ÓRGÃO JULGADOR: 2ª Câmara Criminal – 2ª Turma
Apelação: 8053109-32.2024.8.05.0001
Comarca: SALVADOR/BA
Recorrente: CLEITON SILVA DE SOUZA
Defesa técnica: Defensoria Pública do Estado da Bahia
Recorrido: Ministério Público do Estado da Bahia
Relator: Des. Nilson Castelo Branco
VOTO
Trata-se de Apelação Criminal interposta por CLEITON SILVA DE SOUZA contra a Sentença lavrada sob o ID 89533912, que o condenou a 1 ano e 8 meses de reclusão e pagamento de 166 dias multa, pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/2006 (TRÁFICO DE DROGAS) e 3 anos de reclusão e 10 dias multa, pelo delito capitulado no art. 16 da Lei 10.826/2003 (PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO.
O pleito absolutório formulado pela Defesa não merece acolhimento, tendo em vista que as provas produzidas confirmam que CLEITON SILVA DE SOUZA foi preso em flagrante com drogas que seriam destinadas ao tráfico, além de uma arma de fogo de uso restrito e munições.
O auto de exibição juntado sob o ID 89533267 demonstra a apreensão de "40 (QUARENTA) PINOS CONTENDO PÓ BRANCO APARENTANDO SER COCAÍNA", "UM PACOTE CONTENDO CERTA QUANTIDADE DE UMA SUBSTÂNCIA APARENTANDO SER MACONHA", "UMA SUBMETRALHADORA ARTESANAL COM UM CARREGADOR ALONGADO" e "DUAS MUNIÇÕES DE 9 MM".
O Laudo de constatação juntado sob o ID 89533267 e o Laudo pericial definitivo (ID 89533905) confirmam que as substâncias apreendias correspondem a 233,57g de maconha e 7,48 g de cocaína.
Por seu turno, o Laudo de Exame Pericial juntado sob o ID 89533879 concluiu que a arma de fogo apreendida é uma “submetralhadora de fabricação artesanal", calibre nominal 9mm Luger, e que se achava "apta para a realização de disparos".
A autoria, para ambos os crimes, é irrefutável e advém da prova oral colhida sob o crivo do contraditório. Os depoimentos dos Policiais Militares que efetuaram o flagrante são uníssonos e convergentes, demonstrando a posse dos objetos ilícitos pelo Apelante.
Em seu depoimento prestado em Juízo, o SD PM BRUNO WELBER CIRINEU DA SILVA narrou que, após serem informados sobre a presença de indivíduos em um matagal durante uma “guerra de facções”, identificou o Apelante, que tentou fugir, mas foi alcançado. Em sua posse, foi encontrada uma arma de fogo artesanal do tipo metralhadora e drogas (cocaína e maconha) já fracionadas. Transcrição:
Depoimento da testemunha SD PM BRUNO WELBER CIRINEU DA SILVA em Juízo: “que se recorda do acusado e dos fatos; que tava tendo guerra de facções na área de Paripe, quando foi acionado por populares, informando que tinham vários indivíduos no matagal; que foram até o local onde identificamos esse rapaz que empreendeu fuga; que fizeram o acompanhamento e com o acusado foi encontrado uma arma de fogo caseira, uma metralhadora e drogas; que as drogas eram cocaína e maconha, fracionadas e estavam na posse direta do acusado; que que o SD dos Anjos foi quem realizou a abordagem no acusado; que a abordagem ao acusado foi minuciosa, até porque ele estava armado; que todo o material encontrado com o acusado foi colocado ao chão; que o acusado empreendeu fuga mas não atentou contra os policiais; que foi a primeira vez que prendeu o réu; que o réu estava lúcido (...)” (transcrição extraída da Sentença)
A testemunha SD PM LUAN DOS ANJOS SANTOS confirmou que a guarnição, em ronda na localidade, deparou-se com o Apelante, que tentou fugir. Após ser alcançado e submetido à busca pessoal, foram encontradas drogas e uma arma de fogo caseira, calibre 9mm, em suas vestes. In verbis:
Depoimento da testemunha SD PM LUAN DOS ANJOS SANTOS em Juízo: “que se recorda do acusado; vagamente; que estavam em ronda na localidade e vários elementos se depararam com a guarnição e empreenderam fuga, sendo esse indivíduo aí alcançado pela guarnição; que foi feita a abordagem e foi encontrado com ele as drogas, salvo engano, tinha uma arma com o indivíduo, e diante isso foi encaminhado pra Delegacia, Central de Flagrantes; que o réu estava com roupa camuflada da cor verde; que a arma de fogo era tipo caseira, calibre 9mm; que não se recorda se estava municiada; que não se recorda o tipo de droga encontrada com o réu, mas estava com ele; que foi o depoente quem fez a busca pessoal no acusado; que as drogas estavam nas vestes do acusado e estavam fracionadas; que não se recorda se houve desdobramento em residência ou outro lugar; que o réu foi levado direto à Central de Flagrantes; que não se recorda se o réu aparentava estar sob efeito de drogas; que quando o acusado foi identificado, ele estava sozinho; que o fato foi no período da tarde (...)” transcrição extraída da Sentença)
Na mesma linha, a SD PM AMANDA FIGUEREDO CERQUEIRA noticiou que, ao abordar o Apelante, os policiais militares encontraram com ele arma de fogo e drogas. Transcrição:
Depoimento da testemunha SD PM AMANDA FIGUEREDO CERQUEIRA em Juízo: “que não se lembra da fisionomia do acusado, mas se recorda dos fatos; que estavam patrulhando, quando avistaram o acusado no matagal sozinho, ele quando via a guarnição empreendeu fuga, conseguimos alcançar, realizamos a busca pessoal e encontramos com ele arma e drogas; que o seu colega achou a arma no bolso do acusado; que era maconha e cocaína, fracionadas em pequenas porções; que viu a arma com o réu (...)”
A coerência entre os depoimentos das três testemunhas policiais, que se complementam, e a prova pericial e documental, estabelece um nexo causal seguro entre a conduta do Apelante e a posse da submetralhadora artesanal e das substâncias entorpecentes em condições típicas de tráfico (quantidade, diversidade e fracionamento).
Os testemunhos prestados pelos policiais merecem ser validados, notadamente quando inexiste nos autos qualquer indicativo de má-fé ou contradição nas suas declarações, formando o juízo de certeza indispensável à manutenção do decreto condenatório.
Desta forma, conclui-se que CLEITON SILVA DE SOUZA (Apelante) praticou os delitos tipificados no art. 33 da Lei 11.343/2006 (Tráfico de Drogas) e no art. 16 da Lei 10.826/2003 (Porte Ilegal de Arma de Fogo de Uso Restrito), motivo pelo qual não é possível o acolhimento do pleito absolutório formulado pela Defesa.
Quanto ao pedido subsidiário de reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, conquanto a Súmula 545 do STJ determine o seu uso quando utilizada para fundamentar a condenação, a jurisprudência consolidada desta Corte e dos Tribunais Superiores, representada pela Súmula 231 do STJ, impede que a pena provisória seja reduzida abaixo do mínimo legal.
A pena-base para ambos os delitos já foi fixada no quantum mínimo, e na ausência de outras circunstâncias agravantes, o reconhecimento da atenuante não repercute na dosimetria.
Muito embora se reconheça a confissão espontânea do Apelante, a sua aplicação não é concretamente viável, ante o impedimento contido no enunciado 231 da súmula da jurisprudência do STJ.
Por fim, nota-se que a Sentença recorrida demonstra a necessidade de manutenção da prisão provisória do Apelante, notadamente em razão da sua concreta periculosidade, evidenciada pela reiteração delitiva. No capítulo específico, asseverou que: “O réu já responde a outro processo na 2ª Vara de Tóxicos (Proc. 8062386-72.2024), o que reforça a necessidade de cautela. Cumpre ressaltar que o réu foi condenado a pena privativa de liberdade, não substituída, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, e permaneceu preso durante toda a instrução processual, razão pela qual deve continuar recolhido”. In verbis:
“(…)
Da liberdade em recorrer: Nego ao réu o direito de recorrer em liberdade, uma vez que persistem os requisitos que justificam a manutenção da prisão preventiva, especialmente a necessidade de assegurar a ordem pública, que se encontra abalada pela reiteração criminosa. O réu já responde a outro processo na 2ª Vara de Tóxicos (Proc. 8062386-72.2024), o que reforça a necessidade de cautela. Cumpre ressaltar que o réu foi condenado a pena privativa de liberdade, não substituída, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, e permaneceu preso durante toda a instrução processual, razão pela qual deve continuar recolhido. EXPEÇA-SE GUIA DE RECOLHIMENTO PROVISÓRIA, nos termos do art. 8º, da Resolução 113, do CNJ.
(…)“
O presente voto vai ao encontro ao entendimento da douta Procuradoria de Justiça, conforme parecer elaborado pela Eminente Procuradora Sônia Maria da Silva Brito, nos termos seguintes:
“A defesa requer a absolvição de Cleiton Silva de Souza, em relação a ambos os delitos, por insuficiência de provas para ensejar em condenação, nos termos do art. 386, VII, do Código de Processo Penal. Ademais, em relação ao delito de porte de arma de fogo de uso restrito, pugna pelo reconhecimento da atipicidade da conduta, em razão da ausência de demonstração do potencial lesivo.
Contudo, a análise dos encartes processuais denota que o pedido defensivo não merece acolhimento. A materialidade do delito de tráfico de drogas restou comprovada por meio do Laudo de Constatação (ID. 89533267 - Pág. 52 PJE 2º Grau) e do Laudo Definitivo (ID. 89533905 - Pág. 1 PJE 2º Grau), cujo resultado atestou positivo para a presença da substância benzoilmetilecgonina (Cocaína) e da substância Tetrahidrocanabinol (THC), substâncias entorpecentes de uso proscrito no Brasil e constantes, respectivamente, na Lista F-1 e Lista F2, da Portaria 344/98 da Secretaria de Vigilância Sanitária/Ministério da Saúde, ora em vigor.
Ademais, a materialidade do crime de porte ilegal de arma fogo de uso restrito, restou comprovada por meio do Auto de Exibição e Apreensão (ID. 89533267 - Pág. 14 PJE 2º Grau) e do Laudo Pericial (ID. 89533879 - Pág. 6-7 PJE 2º Grau).
Inclusive, cumpre ressaltar que a tese de ausência de potencialidade lesiva concreta da conduta, com o fito de alcançar a absolvição do delito pela atipicidade da conduta, não merece guarida.
O ordenamento jurídico brasileiro, ao criminalizar o porte de arma de fogo de uso restrito, visa à proteção preventiva da segurança coletiva, reconhecendo que a simples posse de artefato bélico, fora dos limites legais, representa risco intolerável à ordem pública e à paz social. Trata-se de uma conduta que, por sua própria natureza, viola o núcleo de proteção do tipo penal, sendo desnecessária a demonstração de dano concreto para sua configuração.
Ademais, o princípio da lesividade, embora seja vetor interpretativo relevante no Direito Penal, não pode ser invocado para esvaziar tipos penais cuja periculosidade é presumida pelo legislador, especialmente em matéria de controle de armas. A jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça tem reiteradamente afirmado que o porte de arma de uso restrito é penalmente relevante ainda que não haja disparo, ameaça ou qualquer outra ação subsequente, justamente por se tratar de conduta que compromete a segurança pública em sua dimensão objetiva. Nesse sentido, segue o julgado da Corte Cidadã: (…)
A autoria, por sua vez, restou devidamente demonstrada por meio dos depoimentos judiciais dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante, que atestaram que o acusado foi apreendido na posse das drogas e do armamento bélico, após a guarnição avistar um indivíduo no matagal, tendo ele empreendido fuga ao notar a presença dos policiais. Nesse sentido, convém colacionar síntese dos depoimentos das testemunhas de acusação, extraídos da Sentença (ID. 89533912 - Pág. 5-6 PJE 2º Grau) e devidamente conferidos através da gravação disponível no Pje-Mídias:
SD PM BRUNO WELBER CIRINEU DA SILVA, às perguntas respondeu que se recorda do acusado e dos fatos; que tava tendo guerra de facções na área de Paripe, quando foi acionado por populares, informando que tinham vários indivíduos no matagal; que foram até o local onde identificamos esse rapaz que empreendeu fuga; que fizeram o acompanhamento e com o acusado foi encontrado uma arma de fogo caseira, uma metralhadora e drogas; que as drogas eram cocaína e maconha, fracionadas e estavam na posse direta do acusado; que que o SD dos Anjos foi quem realizou a abordagem no acusado; que a abordagem ao acusado foi minuciosa, até porque ele estava armado; que todo o material encontrado com o acusado foi colocado ao chão; que o acusado empreendeu fuga mas não atentou contra os policiais; que foi a primeira vez que prendeu o réu; que o réu estava lúcido (...)
SD PM LUAN DOS ANJOS SANTOS, às perguntas respondeu que se recorda do acusado; vagamente; que estavam em ronda na localidade e vários elementos se depararam com a guarnição e empreenderam fuga, sendo esse indivíduo aí alcançado pela guarnição; que foi feita a abordagem e foi encontrado com ele as drogas, salvo engano, tinha uma arma com o indivíduo, e diante isso foi encaminhado pra Delegacia, Central de Flagrantes; que o réu estava com roupa camuflada da cor verde; que a arma de fogo era tipo caseira, calibre 9mm; que não se recorda se estava municiada; que não se recorda o tipo de droga encontrada com o réu, mas estava com ele; que foi o depoente quem fez a busca pessoal no acusado; que as drogas estavam nas vestes do acusado e estavam fracionadas; que não se recorda se houve desdobramento em residência ou outro lugar; que o réu foi levado direto à Central de Flagrantes; que não se recorda se o réu aparentava estar sob efeito de drogas; que quando o acusado foi identificado, ele estava sozinho; que o fato foi no período da tarde (...)
Por fim, a SD PM AMANDA FIGUEREDO CERQUEIRA, às perguntas respondeu que não se lembra da fisionomia do acusado, mas se recorda dos fatos; que estavam patrulhando, quando avistaram o acusado no matagal sozinho, ele quando via a guarnição empreendeu fuga, conseguimos alcançar, realizamos a busca pessoal e encontramos com ele arma e drogas; que o seu colega achou a arma no bolso do acusado; que era maconha e cocaína, fracionadas em pequenas porções; que viu a arma com o réu (...). Destarte, os depoimentos dos policiais são uníssonos no sentindo de que o Réu tentou empreender fuga, sendo perseguido e alcançado pela guarnição, oportunidade em que fora realizada a abordagem, estando o acusado na posse das drogas e de uma arma de fogo do tipo caseira
Com efeito, além da presença da arma de fogo, o fato da variedade de drogas apreendidas e a forma de acondicionamento, conforme consta no Auto de Exibição e Apreensão (ID. 89533267 - Pág. 6 PJE 2º Grau), atrelado ao contexto da prisão em flagrante, indicam que as substâncias ilícitas tinham a finalidade de mercancia.
De mais a mais, o tráfico de drogas é um delito de mera conduta e a ocorrência de um dos verbos nucleares do tipo penal é suficiente para a sua consumação, sendo dispensado qualquer resultado naturalístico.
Dessa forma, não é necessário a comprovação da comercialização da droga para configuração do crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/2006. Nesse sentido, segue o entendimento do Superior Tribunal de Justiça: (…)
Diante no cenário delineado, o pedido de absolvição por insuficiência de provas para ensejar a condenação não deve prosperar, tendo em vista que restou devidamente comprovada a materialidade e autoria delitiva de Cleiton Silva de Souza nos crimes previstos no art. 33, caput, da Lei 11.343/06 e art. 16 da Lei 10.826/03.
II.I- Atenuante
Subsidiariamente, a defesa pugna pelo reconhecimento e aplicação da atenuante da confissão espontânea. Nesta linha intelectiva, sustenta que “é entendimento do STF que a confissão, ainda que em sede policial e retratada em juízo, caso se harmonize com a versão dos fatos acolhida em sentença condenatória, deve ser aplicada para atenuar a pena” (ID. 89533989 - Pág. 11 PJE 2º Grau).
A análise dos encartes processuais denota que o Réu confessou parcialmente a prática dos delitos, perante a Autoridade Policial (ID. 89533267 - Pág. 16 PJE 2º Grau), tendo, posteriormente, retratado a confissão em juízo, conforme consta no interrogatório judicial, conferido através da gravação disponível no Pje-Mídias.
De acordo com a jurisprudência dominante nos Tribunais Superiores, a confissão, ainda que extrajudicial e retratada em juízo, deve ser reconhecida, independentemente de sua utilização como base na sentença condenatória. Nesse sentido, segue o julgado do Superior Tribunal de Justiça: (…)
Dessa forma, diante da ausência de reconhecimento da referida atenuante pelo Magistrado Primevo na sentença, o pedido defensivo deve ser acolhido parcialmente, para reconhecer a atenuante da confissão, porém a referida atenuante não deve ser valorada, uma vez que a pena-base de ambos os crimes foram fixadas no mínimo legal, sendo vedada a redução da pena na segunda fase da dosimetria para aquém do mínimo legal, por força da súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça.
Em que pese a Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça não tenha caráter vinculante, ela tem sido amplamente aplicada pelos Tribunais pátrios, sendo descabido o ataque que os Defensores e Advogados têm perpetrado ao seu conteúdo. Com efeito, o entendimento majoritário estabelece que na segunda fase da dosimetria da pena, na qual que são valoradas as circunstâncias agravantes e atenuantes, as penas mínima e máxima estabelecidas em abstrato pelo legislador não deverão ser ultrapassadas. Deste modo, o entendimento também se mostra favorável ao Réu, eis que proíbe o julgador de exasperar a pena na segunda fase acima do máximo previsto.
Diante desse cenário jurisprudencial, perfilha-se esta Procuradoria de Justiça ao entendimento do Superior Tribunal de Justiça, sobre a impossibilidade de aplicar a pena intermediaria aquém do mínimo legal estabelecido, na segunda fase da dosimetria.
II. III- Recorrer em liberdade
Por fim, a defesa aduz que o Réu faz jus ao direito de recorrer em liberdade. Contudo, a análise da sentença denota que o Juiz Primevo agiu corretamente ao negar o direito de o réu recorrer em liberdade, posto que ele responde outro processo criminal, o que indica que sua liberdade coloca em risco a ordem pública, diante da possibilidade de reiteração delitiva. Convém colacionar síntese da decisão (ID. 89533912 - Pág. 11 PJE 2º Grau): (…)
A existência de outra ação penal em desfavor do réu revela um histórico de envolvimento com a prática delitiva, circunstância que justifica a imposição da medida cautelar extrema como instrumento de proteção à ordem pública. Tal providência visa prevenir a reiteração criminosa, resguardando a sociedade de novos riscos e assegurando a eficácia da persecução penal, sobretudo diante da demonstração de que o réu, em liberdade, representa potencial ameaça à tranquilidade social e à paz coletiva.
Assim, não se verifica a ausência de fundamentação suscitada, nem mesmo a desnecessidade da segregação, a qual, ao contrário, remanesce imperiosa, em razão dos motivos delineados. Vale salientar, inclusive, que o Superior Tribunal de Justiça aduz que não é viável a aplicação de medidas cautelares diferentes da privação de liberdade quando as alternativas disponíveis se revelam inadequadas para assegurar a ordem pública. Além disso, as boas condições pessoais do Paciente não constituem obstáculo à manutenção da prisão preventiva (AgRg no RHC n. 153.784/GO, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 23/11/2021, DJe de 26/11/2021).
III - Conclusão
Ante o exposto, manifesta-se esta Procuradora de Justiça pelo CONHECIMENTO e PROVIMENTO PARCIAL do recurso de Apelação, tão somente para reconhecer a atenuante da confissão, porém deixar de aplicá-la, por força da Súmula 231 do STJ, mantendo-se a Sentença em todos os demais termos.”
CONCLUSÃO
Ante o exposto, na esteira do parecer da Douta Procuradoria de Justiça, voto pelo desprovimento do apelo, para manter a Sentença lavrada sob o ID 89533912, que condenou CLEITON SILVA DE SOUZA (APELANTE) a 1 ano e 8 meses de reclusão e pagamento de 166 dias multa, pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/2006 (Tráfico de Drogas) e 3 anos de reclusão e 10 dias multa, pelo delito capitulado no art. 16 da Lei 10.826/2003 (Porte Ilegal de Arma de Fogo de Uso Restrito).
É como voto.
Des. Nilson Castelo Branco
Relator