PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

MAF 06

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA. ROMPIMENTO CONTRATUAL. LUCROS CESSANTES. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO CONCRETA. NÃO COMPROVAÇÃO. DANOS INDIRETOS E HIPOTÉTICOS. LUCROS CESSANTES NÃO CARACTERIZADOS. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento n.º 8052420-25.2023.8.05.0000, em que figura como agravante DM CONSTRUTORA e como agravado o ESTADO DA BAHIA.

ACORDAM os magistrados integrantes da Terceira Câmara Cível do Estado da Bahia, por unanimidade, em conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. 

Salvador, data registrada no sistema.

Presidente

Des. Antonio Maron Agle Filho

Relator

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 TERCEIRA CÂMARA CÍVEL

Negou-se provimento. Por unanimidade. Realizaram sustentações orais Dr. Túlio Miranda Pitanga Barbosa e Procurador Ruy Sérgio Deiró.

Salvador, 20 de Fevereiro de 2025.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

MAF 06

Trata-se de agravo de instrumento, interposto por DM CONSTRUTORA, contra decisão proferida pelo MM. Juízo de Direito da 5ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Salvador, que, nos autos da ação ordinária n.º 0001161-52.2008.8.05.0001, proposta contra o ESTADO DA BAHIA, assim decidiu:

“(…)

A parte autora formulou pedido de indenização por lucros cessantes, reclamando indenização correspondente aos rendimentos que ela teria auferido se aplicados no mercado financeiro, com base na variação do CDI, os recursos que a parte autora não lhe adimplira na forma e nos prazos previstos no contrato administrativo,  objeto dos autos.

Esse pedido foi deduzido sem especificação do quantum devido. 

A parte autora, ao que constou da audiência, conhecia do valor que lhe teria sido negado, tanto que cumula pedido de indenização desses valores e  conhecia o índice financeiro que considerava pertinente para composição da indenização a esse título. Todavia, ainda assim deduziu pedido genérico. 

Consequentemente, considero que o pedido de lucros cessantes em questão contraria o requisito do art. 324 do Código de Processo Civil. O ordenamento processual veda a postulação de pedido genérico. 

Ele tampouco, se registre, se enquadra em quaisquer das exceções legais (art. 324, §1º do Código de Processo Civil), na medida em que não não se trata de ação universal e a sua quantificação não depende de ato da parte ré e nem se trata de indenização por ato ilícito uma vez que a causa de pedir é inadimplência de contrato administrativo.

Ademais, ainda que se admite-se o pedido na forma com foi formulado, o seu conteúdo não é consentâneo com os fatos e fundamentos da postulação. 

A parte autora busca indenização com base em inadimplemento de contrato administrativo. 

Os lucros cessantes se fundam em mora da parte ré e atender ao pagamento das contraprestações na forma e tempo fixados no contrato. Para esse tipo de violação contratual, as perdas e danos se resolvem no âmbito do contrato, e que a parte autora já está demandando nos autos. O acréscimo de indenização com base em lucros cessantes, fundado em mora da parte autora  constitui um bis in idem, uma vez que a parte autora já reclama indenização contratual com base na mora.

Por conseguinte, tendo por base as premissas que foram fixadas na audiência, indefiro o pedido de lucros cessantes(...)”

Em suas razões recursais (ID 52109574), alega, em apertada síntese, que ajuizou ação objetivando fosse reconhecido o rompimento da equação econômico-financeira do Contrato administrativo n° 042/00, entre os litigantes celebrados, requerendo, dentre outros pedidos, indenização por lucros cessantes.

Defende a possibilidade de formulação de pedido genérico na hipótese dos autos, com fulcro no art. 324, § 1º, II, do CPC.

Sustenta que, ainda que pudesse calcular o valor devido a título de danos emergentes, não poderia prever qual índice seria acolhido pelo magistrado para computar a indenização pelos lucros cessantes.

Aduz que deveria o magistrado a quo, em obediência ao art. 321, do CPC, determinar a intimação da agravante para emendar ou completar a petição inicial, o que não foi feito.

Argumenta, ainda, que “...o não cumprimento, pela Parte Agravada, das obrigações que lhe competiam em decorrência do Contrato nº 042/200 – pode ensejar o pagamento de valores de indenização distintos e independentes entre si (dano emergente e lucros cessantes) e que não se confundem, bem como que se propõem a ressarcir prejuízos também distintos entre si, ambos experimentados pela Agravante, sem que, por óbvio, isso configure qualquer espécie de bis in idem, como, equivocadamente, concluiu a decisão agravada...”

Requer, então, o provimento deste recurso, para que seja reformada a decisão agravada e, consequentemente, seja deferido o pedido de lucros cessantes.

O Estado da Bahia apresentou as contrarrazões de ID 71383907, pugnando seja negado provimento do recurso.

Preparo recursal efetuado (ID 52109581).

Restituo os autos à Secretaria, acompanhados do presente relatório, como preceitua o art. 931, do CPC.

É, em suma, o breve relatório.

Salvador/BA, 15 de janeiro de 2025.

 Des. Antônio Maron Agle Filho 

Relator

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

MAF 06

Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso e passo a decidir.

Cinge-se a controvérsia, em síntese, em definir se é cabível o pagamento de indenização por lucros cessantes à agravante, em razão do rompimento do contrato administrativo, correspondentes aos rendimentos que teria auferido se aplicados no mercado financeiro a indenização por danos materiais devida, juros de mora e correção monetária pelos constantes atrasos no adimplemento das faturas e reajustamento dos preços contratuais, que não lhe foram disponibilizados na época própria.

Pois bem.

De acordo com o Código Civil, os lucros cessantes representam aquilo que o credor razoavelmente deixou de lucrar, por efeito direto e imediato da inexecução da obrigação pelo devedor (art. 403, do CC).

Em outra palavras, trata-se de indenização por danos futuros – e, não, por danos eventuais ou hipotéticos, que sequer são indenizáveis.

Nessa linha, Nelson Rosenvald e Cristiano Chaves, citando Agostinho Alvim, explicam:

Anote-se, no tocante aos lucros cessantes, a impossibilidade de reparação de um dano patrimonial meramente hipotético. Ao contrário do que possa parecer em leitura despercebida, o termo razoavelmente (art. 402 do CC) não concerne ao montante que a vítima deixou de auferir, mas a um lucro que “provavelmente” ingressaria no seu patrimônio”. Ao credor ou a vítima incumbe a prova em juízo acerca da existência de um prejuízo futuro e provável. O magistrado abstrairá o ato ilícito a ponto de perceber se, pela linha normal de previsibilidade, a vítima certamente auferiria um acréscimo patrimonial. (Curso de Direito Civil: Obrigações. 12ª ed. Salvador: Juspodivm, 2018. p. 612-613).

Sobre o tema, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que os lucros cessantes, em regra, devem ser efetivamente comprovados, não se admitindo lucros presumidos ou hipotéticos, vejamos:

DIREITO CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. CÉDULA DE CRÉDITO INDUSTRIAL. FINANCIAMENTO OBTIDO JUNTO AO BNDES PARA EXPANSÃO DO NEGÓCIO. AUSÊNCIA DE REPASSE DE PARCELAS PELO AGENTE FINANCEIRO. LUCROS CESSANTES. INEXISTÊNCIA. DANOS HIPOTÉTICOS. NOVA ATIVIDADE EMPRESARIAL NÃO INICIADA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

1. A jurisprudência desta Corte Superior rejeita os lucros que supostamente seriam gerados pela rentabilidade de atividade empresarial que nem sequer foi iniciada. Precedentes.

2. "Os lucros cessantes representam aquilo que, após o fato danoso, deixou o ofendido de receber à luz de uma previsão objetiva, que não confunde com meras hipóteses. Dependem, portanto, para sua concessão, da preexistência de circunstâncias e de elementos seguros que, concreta e prontamente, demonstrem que a lucratividade foi interrompida ou que não mais se iniciaria em decorrência especificamente do infortúnio, independente de outros fatores" (REsp 1.080.597/SP, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 06/10/2015, DJe de 04/11/2015).

3. No caso dos autos, o eg. Tribunal de origem concluiu que a conduta do agente financeiro, ao bloquear as duas últimas parcelas de financiamento obtido para a expansão dos negócios, causou danos à sociedade agravante, condenando o banco agravado ao pagamento de lucros cessantes com base em projeções de rentabilidade de nova atividade empresarial que nem sequer foi iniciada, razão pela qual deve ser mantida a decisão que deu provimento ao recurso especial do banco para afastar a condenação ao pagamento por lucros cessantes presumidos.

4. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt no AREsp n. 1.738.129/AM, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 30/5/2022, DJe de 24/6/2022.)

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE CUMULADA COM DEVOLUÇÃO DE QUANTIA PAGA E INDENIZAÇÃO POR LUCROS CESSANTES. LUCROS CESSANTES QUE NÃO SÃO DEVIDOS. SÚMULA 7 DO STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que "os lucros cessantes devem corresponder a tudo aquilo que o lesado deixou de lucrar, de forma razoável, em decorrência do dano causado pelo devedor. Todavia, esse dano deve ser efetivo, certo, atual e subsistente. Não pode depender de uma grande carga de probabilidade, de meras presunções, de fatores indiretos e hipotéticos" (REsp 1.438.408/DF, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, Rel. p/ Acórdão Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 23/10/2014, DJe 19/12/2014).

2. No caso dos autos, o Tribunal de origem entendeu que a nulidade da venda de loteamento não registrado pela recorrida não gera o pagamento de lucros cessantes à recorrente. Rever o acórdão recorrido, para concluir pelo cabimento dos lucros cessantes ante a frustração do negócio jurídico firmado entre as partes, demandaria a análise de circunstâncias fático-probatórias dos autos, o que é inviável no recurso especial pelo óbice da Súmula nº 7/STJ.

3. Ademais, nos termos dos artigos 1.029, § 1º, do CPC/2015 e 255, § 1º, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, inviável o conhecimento do recurso especial pela alínea "c" do permissivo constitucional, quando não demonstrada, como no caso em apreço, a similitude fática entre as hipóteses confrontadas, inviabilizando a análise da divergência de interpretação da lei federal invocada.

4. Agravo interno não provido.

(AgInt no AREsp n. 1.367.519/SP, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 26/3/2019, DJe de 1/4/2019.)

AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. INDENIZATÓRIA. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. LUCROS CESSANTES. POSTULADO DA RAZOABILIDADE. ARTS. 402 E 403 DO CÓDIGO CIVIL. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. NECESSIDADE. COMPROVAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA Nº 7/STJ.

1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 1973 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ).

2. Na hipótese, não subsiste a alegada ofensa ao art. 535 do CPC/1973, pois o tribunal de origem enfrentou as questões postas, não havendo no aresto recorrido omissão, contradição ou obscuridade.

3. A configuração dos lucros cessantes exige mais do que a simples possibilidade de realização do lucro, requer probabilidade objetiva e circunstâncias concretas de que estes teriam se verificado sem a interferência do evento danoso.

4. A reforma do julgado demandaria o reexame do contexto fático-probatório, procedimento vedado na estreita via do recurso especial, a teor da Súmula nº 7/STJ.

5. Agravo interno não provido.

(AgInt nos EDcl no REsp n. 1.370.381/SP, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 17/9/2018, DJe de 21/9/2018.) - destaquei

Isso significa que não se admite, portanto, o pagamento de lucros cessantes presumidos, baseados em meras conjecturas, projeções futuras e sem base objetiva, referentes a supostos rendimentos que seriam auferidos no mercado financeiro, como no caso dos autos.

Especificamente quanto à hipótese presente, no capítulo relativo aos lucros cessantes, baseia-se o pedido indenizatório no lucro esperado que supostamente seria gerado pela rentabilidade que sequer foi iniciada, isto é, nas projeções de rentabilidade.

Leia-se, a propósito, o seguinte trecho da exordial:

“...Deve a Autora acrescentar, por oportuno, que o reconhecimento do direito do credor à indenização por lucros cessantes em virtude do tolhimento aos rendimentos provenientes do mercado financeiro...“

Assim encontra-se formulado o pedido:

“...e) condenar o Réu no pagamento de lucros cessantes, com base na variação do CDI, correspondentes aos rendimentos que a Autora teria auferido se aplicados no mercado financeiro os recursos reportados nos pleitos anteriores, que não lhe foram disponibilizados na época própria, a serem computados até o efetivo pagamento...”;

Oportuno, aliás, é o ensinamento de Caio Mario da Silva Pereira, no sentido de que não é possível indenizar o chamado “dano remoto”, que seria consequência indireta do inadimplemento, “...envolvendo lucros cessantes para cuja efetiva configuração tivessem de concorrer outros fatores que não fosse apenas a execução a que o devedor faltou, ainda que doloso o seu procedimento...” (Instituições de Direito Civil: Teoria Geral das Obrigações. vol. 2. 19ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 215).

É dizer, a perda dos lucros não se revela, nessa hipótese, como prejuízo futuro e provável por efeito direto e imediato da inexecução da obrigação pelo devedor.

Nesse contexto, então, é forçoso concluir que a decisão de primeiro grau deve ser mantida, porquanto não faz jus a agravante aos lucros cessantes pleiteados com base em lucros hipotéticos que supostamente seriam gerados pela rentabilidade.

Conclusão:

Ante o exposto, destarte, voto no sentido de conhecer e negar provimento ao recurso de agravo de instrumento, mantendo, por conseguinte, a decisão agravada.

Salvador/BA, data registrada no sistema.

 Des. Antônio Maron Agle Filho 

Relator