PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8079832-25.2023.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível |
| APELANTE: ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
| APELADO: SUENE CARILO DE OLIVEIRA SANTOS |
| Advogado(s): JOAO PAULO CARDOSO MARTINS |
Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do Recurso de Apelação.
Como mencionado no relatório, trata-se de recurso interposto contra sentença que julgou procedente a lide para determinar que o Estado se abstenha de fazer incidir a contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria da parte autora, tais como terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno, adicional de insalubridade, dentre outras verbas de caráter transitório, e proceda à restituição do indébito, dos valores descontados indevidamente a tais títulos, observando a prescrição quinquenal relativamente à data da propositura da ação, tudo conforme tese fixada no Tema n. 163 do STF.
O Estado da Bahia, a seu turno, defendeu que o referido Tema aplica-se apenas a servidores federais e que deve ser observada a legislação local, especificamente o art. 61 da Lei n. 6.677/94.
Antes de adentrar à análise devolvida à apreciação desta Corte, é oportuno destacar que o julgamento que será proferido não conflita com aquele proferido no julgamento do Mandado de Segurança n. 8005889-46.2021.8.05.0000, no qual atuei como Relator.
Naquela oportunidade, a Associação dos Defensores Públicos do Estado da Bahia impetrou o Mandado de Segurança Coletivo, no qual foi defendida a aplicação do Tema n. 163 do STF, para afastar a incidência da contribuição previdenciária sobre gratificações recebidas pela Categoria.
Ao analisar o caso, reconheci que era preciso aplicar técnica hermenêutica do distinguishing, para fins de afastamento da tese fixada pelo C. STF, por ocasião do julgamento do RE 593068 (TEMA 163), posto que o Impetrante não cuidou de discorrer acerca da natureza jurídica das parcelas recebidas e, tratando-se de Mandado de Segurança, não seria possível permitir a dilação probatória.
Ainda durante o julgamento foi destacado que a própria Associação dos Defensores Públicos da Bahia, no Processo Administrativo, reconheceu as diversas situações particulares dos Defensores Públicos, inclusive foi verificada a apresentação da proposta de facultar a cada associado a opção pela inclusão ou não de determinadas parcelas na base de cálculo da contribuição previdenciária.
Portanto, considerando que desde de 2009 os Defensores Públicos do Estado da Bahia passaram a receber a remuneração através de subsídio, considerando a supressão de determinadas gratificações, bem como o risco de de prejuízo financeiro aos Defensores Públicos, foi denegada a segurança por ausência de prova do direito líquido e certo.
Nesta toada, ao comparar as situações submetidas à apreciação, observa-se que em nada se assemelham.
Da análise dos autos, observa-se que a parte apelada integra o quadro de servidores públicos do Estado da Bahia, tendo sido admitida em 01.08.1982, com inscrição na matrícula de nº 11158327, ocupante do cargo/função de Professor, “QUADRO ESPECIAL/GRAU I” (ID. 81718768).
O regime previdenciário próprio, aplicável aos servidores públicos, rege-se pelas normas expressas do art. 40 da Constituição, e por dois vetores basilares, quais sejam o caráter contributivo e o princípio da solidariedade.
Ademais, depreende-se da análise dos §§ 3º e 12 do art. 40, c/c o § 11 do art. 201 da CF, que somente devem figurar como base de cálculo da contribuição previdenciária as remunerações/ganhos habituais que tenham repercussão em benefícios. Sendo assim, como ficam excluídas as verbas que não se incorporam à aposentadoria. Vejamos:
Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.
[...]
§ 3º Para o cálculo dos proventos de aposentadoria, por ocasião da sua concessão, serão consideradas as remunerações utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência de que tratam este artigo e o art. 201, na forma da lei.
[...]
§ 12 - Além do disposto neste artigo, o regime de previdência dos servidores públicos titulares de cargo efetivo observará, no que couber, os requisitos e critérios fixados para o regime geral de previdência social.
Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivoe de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a:
[...]
§ 11. Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e consequente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei.
Com efeito, neste interim, à luz das premissas estabelecidas e fixadas em sede da repercussão geral (RE 593068), apenas as verbas de caráter habitual e que possuem reflexo nos benefícios previdenciários podem compor a base de cálculo para a contribuição previdenciária ao RPPS, sendo vedada a inclusão de verbas que não se incorporam aos proventos de aposentadoria, as chamadas verbas não habituais, conforme determina o Tema 163 do STF:
"Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade".
Frise-se que não se vislumbra qualquer ofensa ao pacto federativo na aplicação do referido tema ao Estado da Bahia, porque, conquanto tenha aquela Corte julgado o caso com base na norma federal, a tese ali firmada se aplica aos servidores indistintamente, não havendo especificação quanto aos servidores federais.
Todavia, faz-se necessária a adoção da técnica de distinguishing, uma vez que o precedente foi originário de ação ordinária ajuizada por servidora pública federal, do que se depreende que foi apreciada à luz da legislação federal, a qual, por sua vez, guardou obediência à previsão do §11 do art. 201 da CF.
A despeito da referência exemplificativa no precedente às parcelas ali indicadas, a tese a ser observada é a de que não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, sendo necessário aferir as disposições da legislação local para apurar a natureza das parcelas remuneratórias na hipótese de cada servidor.
Analisando a documentação juntada pela autora nos autos de origem (contracheques de ID. 81718768), verifica-se que a parte percebe as seguintes parcelas remuneratórias: vencimento, adicional de tempo de serviço, avanço horizontal, atividade complementar inc, atividade classe inc, Gratificação de estímulo ao aperfeiçoamento profissional.
O juízo primevo, através da decisão vergastada, determinou que o desconto não incidisse sobre terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno, adicional de insalubridade, e qualquer outra verba não incorporável aos proventos de aposentadoria.
Nesse caminhar, a Lei Estadual n.º 11.357/2009, dispõe:
Art. 71 Não integram a base de cálculo das contribuições dos segurados e do Estado, para os efeitos desta Lei:
I - ajuda de custo;
II - diárias;
III - indenização de transporte;
IV - auxílio-moradia;
V - auxílio-transporte;
VI - auxílio-alimentação;
VII - abono pecuniário resultante da conversão de férias;
VIII - adicional de férias;
IX - abono de permanência;
X - salário-família;
XI - outras parcelas de natureza indenizatória previstas em lei.
Da análise do dispositivo legal mencionado, conclui-se pela impossibilidade de incidência da contribuição previdenciária sobre o adicional de férias, porquanto expressamente excluído de sua base de cálculo.
No que se refere aos adicionais noturno, de insalubridade e de serviços extraordinários, impõe-se examinar a natureza jurídica de cada um deles, bem como a possibilidade de incorporação aos proventos de aposentadoria, à luz do ordenamento jurídico estadual.
Nesse diapasão, destacam-se os seguintes dispositivos da Lei nº 6.677/1994:
Art. 61 - Além do vencimento, poderão ser concedidas ao servidor as seguintes vantagens:
I - indenizações;
II - auxílios pecuniários;
III - gratificações;
[...]
§2º - As gratificações e a vantagem pessoal por estabilidade econômica incorporam-se ao vencimento ou aos proventos, nos casos e condições indicados em lei.
…................................................
Art. 77 - Além do vencimento e das vantagens previstas nesta lei, serão deferidas ao servidor as seguintes gratificações:
I - pelo exercício de cargo de provimento temporário;
II - natalina;
III - adicional por tempo de serviço;
IV - adicional pelo exercício de atividades insalubres, perigosas ou penosas;
V - adicional pela prestação de serviço extraordinário;
VI - adicional noturno;
VII - outras gratificações ou adicionais previstos em lei.
O art. 132, por sua vez, dispõe que:
Art. 132 - Os proventos da aposentadoria em cargo de provimento permanente serão fixados com base no respectivo vencimento, não podendo exceder o limite estabelecido no artigo 54.
§ 1º - Incluem-se, na fixação dos proventos integrais ou proporcionais, as gratificações e vantagens percebidas por 5 (cinco) anos consecutivos ou 10 (dez) interpolados, calculados pela média percentual dos últimos 12 (doze) meses imediatamente anteriores ao mês civil em que for protocolado o pedido de aposentadoria ou àquele em que for adquirido o direito à aposentação, salvo disposição prevista em legislação específica.
(…)
Nesse sentido, verifica-se que os adicionais noturno e de insalubridade possuem natureza de gratificação, sendo, portanto, suscetíveis de incorporação aos proventos de inatividade do servidor público civil, conforme dispõe o §1º do art. 132 da Lei nº 6.677/1994, desde que percebidos por cinco anos ininterruptos ou dez anos interpolados.
Diante da possibilidade de incorporação, nas condições estabelecidas pela legislação do Estado da Bahia, admite-se a incidência da contribuição previdenciária sobre tais verbas.
Por sua vez, no tocante ao adicional de serviços extraordinários, o parágrafo único do art. 90 da Lei nº 6.677/1994 dispõe que sua prestação somente se admite em situações excepcionais e temporárias, observando-se o limite máximo de duas horas diárias, ressalvada a hipótese de atividades que não comportem interrupção, nos termos de regulamento próprio.
Desse modo, a excepcionalidade que caracteriza o adicional de serviços extraordinários revela sua incompatibilidade com a incorporação prevista no §1º do art. 132 da referida lei, que exige o recebimento da gratificação por período prolongado. Nessa perspectiva, entende-se pela inaplicabilidade da contribuição previdenciária a essa verba.
Em igual sentido:
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. VERBAS PASSÍVEIS DE INCORPORAÇÃO AOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA. APLICAÇÃO DO TEMA 163 DO STF. RECURSO PROVIDO EM PARTE.
I. CASO EM EXAME
1. trata-se de Agravo de Instrumento interposto pelo Estado da Bahia contra decisão que deferiu o pedido de tutela de evidência para determinar que o réu se abstenha de efetuar descontos a título de contribuição previdenciária sobre terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade nos contracheques da parte autora, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 (mil reais) em caso de descumprimento.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a exclusão das verbas transitórias da base de cálculo da contribuição previdenciária dos servidores estaduais da Bahia se submete ao entendimento firmado pelo STF no Tema 163; (ii) analisar se a legislação estadual (Lei nº 6.677/94) permite tratamento diverso daquele conferido pelo STF aos servidores federais.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. No julgamento do RE 593.068 (Tema 163), o STF fixou tese vinculante de que não incide contribuição previdenciária sobre verbas não incorporáveis aos proventos de aposentadoria do servidor público, considerando a interpretação dos arts. 40, §§ 3º e 12, e 201, § 11 da CF.
4. Ocorre que existe distinguishing, sob o fundamento de que o precedente foi originário de ação ordinária ajuizada por servidora pública federal, do que se depreende que foi apreciada à luz da legislação federal, a qual, por sua vez, guardou obediência à previsão do §11 do art. 201 da Constituição Federal.
5. Assim, a despeito da referência exemplificativa no precedente às parcelas ali indicadas, a tese a ser observada é a de que não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, dependendo portando das disposições estabelecidas na legislação aplicável ao servidor estadual.
IV. DISPOSITIVO E TESE
6. Recurso parcialmente provido.
Tese de julgamento:
1. Considerando que os adicionais noturnos e de insalubridade têm natureza de gratificação, conforme a Lei, mostram-se passíveis de incorporação aos proventos de inatividade do servidor público civil, nos termos do §1º do art. 132 da Lei 6.677/1994, quando recebido por cinco anos consecutivos ou dez anos interpolados, sendo passíveis de incorporação aos proventos de aposentadoria, nas condições especificadas na legislação do Estado da Bahia, tem-se como possível a incidência de contribuição previdenciária.
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 201; Lei nº 6.677/1994, arts. 61, 77, 90 e 132; Lei Estadual n.º 11.357/2009 , art. 71.
Jurisprudência relevante citada: STF, RE 593.068, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 11.10.2018 (Tema 163). (TJBA, AP 8001090-18.2025.8.05.0000, Relatora: Desa. Maria da Purificação da Silva, Primeira Câmara Cível, j. 28/07/2025)
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Primeira Câmara Cível Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8101480-27.2024.8 .05.0001 Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível APELANTE: ESTADO DA BAHIA Advogado (s): APELADO: LUCIO ALEX DA SILVA Advogado (s):JOAO PAULO CARDOSO MARTINS ACORDÃO Ementa: DIREITO PREVIDENCIÁRIO E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA . INCIDÊNCIA SOBRE VERBAS NÃO INCORPORÁVEIS AOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA. DISTINÇÃO ENTRE VERBAS TEMPORÁRIAS E INCORPORÁVEIS. PROVIMENTO PARCIAL. I . CASO EM EXAME 1. Apelação cível interposta pelo Estado da Bahia contra sentença que determinou a exclusão da contribuição previdenciária sobre verbas transitórias não incorporáveis aos proventos de aposentadoria da parte autora, servidora pública estadual, tais como terço de férias, adicional noturno, adicional de insalubridade e adicional por serviço extraordinário, e condenou o Estado à restituição dos valores descontados indevidamente, bem como ao pagamento de honorários advocatícios. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2 . Definir se as verbas recebidas pelo servidor público estadual são incorporáveis aos proventos de aposentadoria e, portanto, sujeitas à contribuição previdenciária. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O Supremo Tribunal Federal, no Tema 163 de Repercussão Geral, estabelece que não incide contribuição previdenciária sobre verbas não incorporáveis aos proventos de aposentadoria do servidor público, como terço de férias, adicional noturno, adicional de insalubridade e serviços extraordinários . 4. A legislação estadual aplicável, em especial a Lei nº 11.357/2009, art. 71, exclui expressamente o adicional de férias da base de cálculo da contribuição previdenciária, corroborando sua natureza transitória e não incorporável . 5. A Lei nº 6.677/1994, art. 132, § 1º, prevê a incorporação de gratificações e vantagens aos proventos de aposentadoria quando recebidas por cinco anos consecutivos ou dez anos interpolados, o que torna possível a incidência de contribuição previdenciária sobre o adicional noturno e o adicional de insalubridade, dado que tais verbas, embora acessórias, são passíveis de incorporação ao longo do tempo . 6. Em relação ao adicional por serviço extraordinário, a legislação estadual (Lei nº 6.677/1994, art. 90, parágrafo único) define a natureza temporária e excepcional dessa verba, o que impede sua incorporação aos proventos de aposentadoria, afastando, assim, a incidência de contribuição previdenciária . IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso provido parcialmente. Tese de julgamento: A contribuição previdenciária incide sobre o adicional noturno e o adicional de insalubridade recebidos por servidores estaduais na ativa, desde que tais verbas sejam passíveis de incorporação aos proventos de aposentadoria nos termos da legislação estadual. A contribuição previdenciária não incide sobre o adicional de férias e o adicional de serviço extraordinário, por serem verbas de natureza transitória e não incorporáveis aos proventos de aposentadoria . Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 201, § 11; Lei Estadual nº 6.677/1994, arts. 61, 77, 90, e 132; Lei Estadual nº 11 .357/2009, art. 71. Jurisprudência relevante citada: STF, Tema 163 de Repercussão Geral. Vistos, relatados e discutidos estes autos de n . 8101480-27.2024.8.05 .0001, em que figuram como apelante ESTADO DA BAHIA e como apelada LUCIO ALEX DA SILVA. ACORDAM os magistrados integrantes da Primeira Câmara Cível do Estado da Bahia, por unanimidade, em dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do relator. Salvador,. Presidente Desa Maria da Purificação da Silva Relatora (TJ-BA - Apelação: 81014802720248050001, Relator.: MARIA DA PURIFICACAO DA SILVA, ÓRGÃO ESPECIAL, Data de Publicação: 19/12/2024)
Portanto, carece de retoque a sentença vergastada no que se refere à vedação da incidência da contribuição previdenciária sobre o adicional noturno e o adicional de insalubridade, devendo ser preservada quanto ao adicional de férias e serviços extraordinários.
À vista das razões expostas, o voto é no sentido de DAR PARCIAL PROVIMENTO ao apelo, reformando parcialmente a sentença, para excluir da decisão vergastada apenas a vedação à incidência de contribuição previdenciária sobre o adicional noturno e o adicional de insalubridade, mantendo íntegros os seus demais termos.
Desde já, resta consignado que, segundo entendimento do Superior Tribunal de Justiça, não é cabível a majoração dos honorários recursais no caso de provimento parcial.
Por derradeiro, considerando a reforma da sentença, uma vez que foi afastado o acolhimento de dois dos quatro pedidos formulados pela Requerente, necessária a redistribuição do ônus sucumbenciais, que se faz da seguinte maneira: a Ré/Apelante arcará com 50% do valor das custas processuais, ao passo que a Autora/Apelada com 50% delas.
Diante do teor presente no art. 1.025 e §2º do artigo 1.026 do CPC, considerando que o Juiz não está obrigado a se manifestar sobre todas as alegações e disposições normativas invocadas pelas partes, se mostrando bastante a menção às regras e fundamentos jurídicos que o levaram a decidir, dou como expressamente prequestionada toda a matéria ventilada pelos demandantes, assim como afirmo a preservação de todos os dispositivos legais e constitucionais citados, de modo a prevenir necessidade de utilização da via integrativa com alegado propósito de prequestionamento.
Sala de Sessões, data registrada pelo sistema.
Des. Josevando Andrade
Relator