PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

APELAÇÕES SIMULTÂNEAS. DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS (DIFAL) EM OPERAÇÕES INTERESTADUAIS ENVOLVENDO CONSUMIDORES FINAIS NÃO CONTRIBUINTES DO IMPOSTO. TESE FIRMADA PELO STF COM REPERCUSSÃO GERAL - TEMA 1.093. INVALIDADE DA COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS (DIFAL/ICMS), INTRODUZIDA PELA EMENDA CONSTITUCIONAL (EC) 87/2015, SEM A EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022, QUE ALTEROU A LEI KADIR (LC Nº 87/96), REGULAMENTANDO A COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS DO ICMS (DIFAL). PEDIDO DE SUSPENSÃO DO JULGAMENTO DESCABIDO. ADIS Nº 7066, 7070 E 7078 JULGADAS. PLENÁRIO DO STF QUE RECONHECEU A CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 3º DA LC Nº 190/2022 QUE ESTABELECEU LAPSO TEMPORAL MÍNIMO DE 90 (NOVENTA) DIAS PARA PRODUÇÃO DE EFEITOS. GARANTIA DE MAIOR PREVISIBILIDADE PARA OS CONTRIBUINTES. DEVER DO ESTADO DA BAHIA DE OBSERVAR, CUMULATIVAMENTE, A ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMAL DA LEI Nº 14.415/2021 E O LAPSO TEMPORAL ESTIPULADO NA LC Nº 190/2022. SENTENÇA MANTIDA. RECURSOS DO IMPETRANTE E DO IMPETRADO CONHECIDOS E NÃO PROVIDOS.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 8029940-84.2022.8.05.0001, figurando como apelantes e apelados, simultaneamente, ESTADO DA BAHIA E PRIVALIA SERVICOS DE INFORMACAO LTDA. E OUTROS.

Acordam os Desembargadores integrantes da Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça da Bahia, à unanimidade de votos, em NEGAR PROVIMENTO AOS RECURSOS DE APELAÇÃO DO IMPETRANTE E DO IMPETRADO, nos termos do voto condutor.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL

NEGA-SE PROVIMENTO AOS RECURSOS DO IMPETRANTE E DO IMPETRADO-UNÂNIME

Salvador, 5 de Março de 2024.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

Tratam-se de Apelações Simultâneas interpostas pelo ESTADO DA BAHIA E PRIVALIA SERVICOS DE INFORMACAO LTDA. E OUTROS, em face da sentença ID 43850855, prolatada pelo Juízo da 11ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Salvador, que, nos autos do Mandado de Segurança, concedeu parcialmente a segurança pleiteada, nos seguintes termos:

“(…) Diante do exposto, CONCEDO PARCIALMENTE A SEGURANÇA para afastar a cobrança do DIFAL e, por consequência, da respectiva contribuição para o Fundo de Combate à Pobreza (FCP), nas operações de vendas de mercadorias efetuadas pela IMPETRANTE a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Estado da Bahia, no período de 90 dias contados da publicação da Lei Complementar Federal nº 190/2022, ocorrida em 05/01/2022 (compreendendo, pois, ao período de 1º/01/22 a 05/04/22), bem como para determinar que se abstenha a autoridade impetrada, quanto ao referido lapso temporal, de promover qualquer ato de sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos, especialmente impedimento do trânsito de mercadorias destinadas aos “consumidores finais” situados neste Estado e/ou apreensão destas.

Custas recolhidas.

Sem honorários.

Sentença sujeita à remessa necessária, na forma do § 1º do art. 14 da Lei 12.016/2009.

P. I.”

Irresignado, o Estado da Bahia interpôs recurso de apelação (ID 43850858), sustentando que a suspensão do processo, em razão da controvérsia a respeito da produção de efeitos da LC nº 190/2022 ter sido submetida ao Supremo Tribunal Federal, por meio das Ações Declaratórias de Inconstitucionalidade nº 7070, 7075 e 7078.

Assevera que “Ainda que o art. 3º da LC 190/2022 fosse válido, parte do seu conteúdo não permite a aplicação da norma constitucional automaticamente (art. 150, III “c”), por não possuir os elementos necessários (instituição ou majoração de tributos).”.

Ressalta que a entrada em vigor da LC nº 190/2022 não promoveu mudanças nas relações jurídicas preexistentes e não implicou na instituição/majoração do tributo, não havendo razão para aplicação do princípio da anterioridade.

Pontua que o Estado da Bahia editou a Lei Estadual nº 13.373/2015, instituindo a cobrança do DIFAL/ICMS no âmbito desta unidade federativa, com a indicação no art. 4º de que a aludida lei entraria em vigor na data de sua publicação (22/09/2015), produzindo efeitos a partir de 01/01/2016, observando, portanto, as regras constitucionais das anterioridades anual e nonagesimal.

Defende que o reconhecimento da inconstitucionalidade do Convênio ICMS nº 93/2015 não afetou a validade da Lei Estadual nº 13.373/2015, que instituiu a cobrança do DIFAL, no âmbito do Estado da Bahia, decorrente de transações interestaduais cujo destinatário seja consumidor final não contribuinte do ICMS.

Aduz ainda que a ressalva feita às ações judicias em curso na data do julgamento do STF (24/02/2021) não se aplica à presente demanda, considerando a data do seu ajuizamento.

Ao final, pugna pela suspensão do processo para que seja aplicado o entendimento fixado pelo STF no julgamento das ADIs 7070 e 7078 e, no mérito, o provimento do recurso para reformar a sentença apelada, julgando inteiramente improcedentes os pedidos dispostos na ação mandamental, haja vista que não houve instituição de novo tributo ou a sua majoração pela LC nº 190/2022.

Os impetrantes também interpuseram recurso de apelação (ID 43850863), alegando que “Ainda que se entenda que o ICMS DIFAL não caracteriza instituição de nova exação ou relação jurídico-tributária, a exigência regulamentada pela nova Lei Complementar nº 190/22, acarreta a majoração do ICMS incidente nas operações interestaduais destinadas a consumidores não contribuintes.”.

Afirmam que é deve ser aplicado o princípio da anterioridade anual a LC 190/2022, a fim de respeitar a regra contida no art. 150, inciso III, alíneas “b” e “c”, da CF.

Ao final, pugnam pelo provimento do recurso, a fim de que seja reformada parcialmente a sentença, para determinar a aplicação dos princípios da anterioridade nonagesimal e anual.

Devidamente intimados, o impetrante e o Estado da Bahia apresentaram contrarrazões IDs 43850867 e 43850870, respectivamente.

Instada a se manifestar, a Douta Procuradoria de Justiça apresentou parecer ID 51139174, opinando pelo não provimento da segunda apelação e provimento da primeira apelação, a fim de reformar a sentença vergastada para julgar improcedentes os pedidos do impetrante e, consequentemente, denegar a segurança pretendida.

Assim, examinados os autos, lancei o presente relatório, encaminhando-os à Secretaria da Primeira Câmara Cível, nos termos do art. 931, do Código de Processo Civil, para inclusão do feito em pauta de julgamento, salientando que o presente recurso é passível de sustentação oral, nos termos do art. 937, do CPC/2015 e art. 187, I, do RITJBA.

Salvador/BA, 02 de fevereiro de 2024.

Desa. Maria de Lourdes Pinho Medauar

Relatora

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

Presentes os pressupostos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, conheço dos recursos de apelação.

Trata-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado pela PRIVALIA SERVICOS DE INFORMACAO LTDA. E PRIVALIA BRASIL S.A. contra ato praticado pelo ESTADO DA BAHIA, objetivando não se submeter ao recolhimento do DIFAL nas operações interestaduais realizadas no curso do ano-calendário de 2022, que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS situado no Estado da Bahia, sob a alegação de que para a eficácia da Lei Estadual nº 14.415/21 deve ser observado os efeitos da LC nº 190/22 que, por força do princípio constitucional da anterioridade anual, somente entrará em vigor no dia 01/01/2023.

Após regular trâmite processual, o Juízo a quo concedeu parcialmente a segurança pleiteada, nos seguintes termos:

“(…) Diante do exposto, CONCEDO PARCIALMENTE A SEGURANÇA para afastar a cobrança do DIFAL e, por consequência, da respectiva contribuição para o Fundo de Combate à Pobreza (FCP), nas operações de vendas de mercadorias efetuadas pela IMPETRANTE a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Estado da Bahia, no período de 90 dias contados da publicação da Lei Complementar Federal nº 190/2022, ocorrida em 05/01/2022 (compreendendo, pois, ao período de 1º/01/22 a 05/04/22), bem como para determinar que se abstenha a autoridade impetrada, quanto ao referido lapso temporal, de promover qualquer ato de sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos, especialmente impedimento do trânsito de mercadorias destinadas aos “consumidores finais” situados neste Estado e/ou apreensão destas.

Custas recolhidas.

Sem honorários.

Sentença sujeita à remessa necessária, na forma do § 1º do art. 14 da Lei 12.016/2009.

P. I.”

Irresignados, os impetrantes e o impetrado interpuseram recursos de apelação, nos termos já relatados.

Feitas estas considerações necessárias para a correta compreensão da demanda, passa-se à análise do cerne recursal.

Ab initio, importa consignar que o pedido de suspensão do julgamento dos recursos de apelação não se sustenta, na medida em que já houve o julgamento das ADIs nº 7.066, 7.070 e 7.078 pelo Supremo Tribunal Federal.

A controvérsia recursal cinge-se a incidência ou não dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal na Lei Complementar nº 190/2022.

É cediço que o ICMS é um imposto estadual previsto no art. 155, II, da CF/88 e na LC 87/96, cujo fato gerador é a circulação de mercadoria.

Ocorre que, visando reduzir as desigualdade regionais, foi aprovada a EC nº 87/2015, que alterou as regras do art. 155, §2º, VII, da Constituição Federal, passando a dividir o valor da arrecadação entre o Estado de origem e o de destino, de modo que, hodiernamente, incidem duas alíquotas quando o adquirente do produto/serviço for consumidor final da mercadoria e não for contribuinte do ICMS, a alíquota interestadual e a diferença entre a alíquota interna e a interestadual.

Após a edição da EC nº 87/2015, os Estados-membros e o Distrito Federal firmaram o Convênio ICMS 93/2015, editado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), a fim de disciplinar a cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (Difal/ICMS).

Por sua vez, o Estado da Bahia, antes mesmo da edição de Lei Complementar, editou a Lei Estadual nº 13.373/2015, alterando dispositivos da Lei nº 7.014/96, e regulamentando o pagamento do Difal.

Entretanto, em 24/02/2021, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento conjunto da ADI 5469/DF e do RE 1287019/DF, com repercussão geral (Tema 1.093), fixou o entendimento de que “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.”

Na mesma oportunidade, se debruçando acerca da validade lei estaduais que previam a cobrança do Difal, mesmo sem haver a lei complementar nacional, o STF entendeu que “São válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 87/2015, que preveem a cobrança do Difal nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto”.

A Corte Suprema concluiu declarando a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS 93/2015, por invasão de campo próprio de lei complementar federal e, ato contínuo, modulou os efeitos da decisão. Confira-se:

EMENTA Ação direta de inconstitucionalidade. Legitimidade ativa da associação autora. Emenda Constitucional nº 87/15. ICMS. Operações e prestações em que haja destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar. (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, inciso III, d, e parágrafo único CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015. Inconstitucionalidade. Cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário. 1. A associação autora é formada por pessoas jurídicas ligadas ao varejo que atuam no comércio eletrônico e têm interesse comum identificável Dispõe, por isso, de legitimidade ativa ad causam para ajuizamento da ação direta de inconstitucionalidade (CF/88, art. 103, IX). 2. Cabe a lei complementar dispor sobre conflitos de competência em matéria tributária e estabelecer normas gerais sobre os fatos geradores, as bases de cálculo, os contribuintes dos impostos discriminados na Constituição e a obrigação tributária (art. 146, I, e III, a e b). Também cabe a ela estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, podendo instituir regime único de arrecadação de impostos e contribuições. 3. Especificamente no que diz respeito ao ICMS, o texto constitucional consigna caber a lei complementar, entre outras competências, definir os contribuintes do imposto, dispor sobre substituição tributária, disciplinar o regime de compensação do imposto, fixar o local das operações, para fins de cobrança do imposto e de definição do estabelecimento responsável e fixar a base de cálculo do imposto (art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i). 4. A EC nº 87/15 criou uma nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. Houve, portanto, substancial alteração na sujeição ativa da obrigação tributária. O ICMS incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 5. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015. 6. A Constituição também dispõe caber a lei complementar – e não a convênio interestadual – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, o que inclui regimes especiais ou simplificados de certos tributos, como o ICMS (art. 146, III, d, da CF/88, incluído pela EC nº 42/03). 7. A LC nº 123/06, que instituiu o Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e pelas Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional –, trata de maneira distinta as empresas optantes desse regime em relação ao tratamento constitucional geral atinente ao denominado diferencial de alíquotas de ICMS referente às operações de saída interestadual de bens ou de serviços a consumidor final não contribuinte. Esse imposto, nessa situação, integra o próprio regime especial e unificado de arrecadação instituído pelo citado diploma. 8. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da Emenda Constitucional nº 87/15 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento tributário diferenciado e favorecido a ser dispensado a microempresas e empresas de pequeno porte. 9. Existência de medida cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário, para suspender a eficácia da cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, editado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), até o julgamento final daquela ação. 10. Ação direta julgada procedente, declarando-se a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal. 11. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste presente julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.

(ADI 5469, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021)

EMENTA Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.

(RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021)

Depreende-se da leitura dos julgados que o Supremo Tribunal Federal, a fim de evitar insegurança jurídica e o prejuízo aos cofres públicos, entendeu necessária a modulação dos efeitos desta decisão para que, somente a partir de 2022, a cobrança dependesse de regulamentação por meio de lei complementar, de modo que as cláusulas do Convênio ICMS 93/2015 continuariam válidas até dezembro de 2021, salvo a cláusula nona, que já estava suspensa por decisão liminar desde fevereiro de 2016, ressalvando, todavia, as ações judiciais em curso.

Finalmente, em 04 de janeiro de 2022, o Governo Federal sancionou a Lei Complementar nº 190/2022, para regulamentar a cobrança do Diferencial de Alíquota de ICMS incidente sobre as operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

A aludida LC entrou em vigor na data de sua publicação, qual seja, 05/01/2022, discriminando a aplicabilidade do princípio da anterioridade nonagesimal:

“Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal”.

Confira-se a redação do dispositivo constitucional em referência:

“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...)

III - cobrar tributos: (...)

c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b;”.

Ao apreciar os questionamentos acerca da produção de efeitos da LC 190/2022, o Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que “A aplicação da LC 190/2022, que regulamentou a cobrança do Diferencial de Alíquotas do ICMS(Difal), não precisa observar os prazos constitucionais de anterioridade anual e nonagesimal, porque não houve instituição ou majoração de tributo. No entanto, o legislador complementar pode determinar prazo de 90 dias para a cobrança do Difal/ICMS de forma a garantir maior previsibilidade para os contribuintes.”. (STF. Plenário. ADI 7066/DF, ADI 7070/DF e ADI 7078/CE, Rel. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 29/11/2023)

Portanto, a LC nº 190/22 não se sujeita aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal, na medida em que não instituiu ou majorou tributo, apenas modificou a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político, regulamentando hipótese prevista pela EC nº 87/15 e conferindo eficácia a Lei Estadual n.º 14.415/2021.

Além disso, constata-se que foi reconhecida a constitucionalidade do art. 3º da LC 190/2022, que determinou lapso temporal mínimo de 90 (noventa) dias da data da publicação da lei complementar para que ela passasse a produzir efeitos.

Destarte, a cobrança do DIFAL pelo Estado da Bahia deve observar, cumulativamente, a anterioridade anual e nonagesimal da Lei Estadual nº 14.415/2021 (que entrou em vigor em 30/12/2021 e passou a ser exigível transcorridos 90 (noventa) dias de sua edição, portanto, em 01/04/2022), e o lapso temporal estipulado na LC nº 190/2022.

Nesse contexto, verifica-se que agiu com acerto o Juízo a quo ao afastar a cobrança do DIFAL nas operações de vendas de mercadorias efetuadas pela impetrante a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Estado da Bahia, no período de vacatio legis de 90 (noventa) dias, estipulado pela Lei Complementar nº 190/2022, em favor do contribuinte, isto é, de 01/01/2022 a 05/04/2022.

Por tais razões, forçoso convir que a sentença não merece reforma.

Ante o exposto, NEGA-SE PROVIMENTO AOS RECURSOS DO IMPETRANTE E DO IMPETRADO, mantendo a sentença hostilizada incólume, por seus próprios e jurídicos fundamentos.

Sala de Sessões, de de 2024.

Presidente

Desª. Maria de Lourdes Pinho Medauar

Relatora

Procurador(a) de Justiça