PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

Apelações SIMULTÂNEAS. REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS. DIFAL. TEMA 1.093 DO STF. RESSALVA DAS AÇÕES JUDICIAIS EM CURSO. INAPLICABILIDADE À IMPETRANTE. AÇÃO AJUIZADA APÓS A DATA DO JULGAMENTO. Princípio nonagesimal aplicável. Princípio da anterioridade anual não aplicável. APELAÇÕES Improvidas. SENTENÇA INTEGRADA EM REMESSA NECESSÁRIA.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores integrantes da Quinta Câmara Cível, à unanimidade de votos, CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DO ESTADO da bahia, integrando a sentença em REMESSA NECESSÁRIA, pelos motivos expostos no voto do Relator.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 QUINTA CÂMARA CÍVEL

Apelações improvidas. Sentença Integrada em Remessa Necessária. Unânime

Salvador, 12 de Setembro de 2023.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

Vistos, etc.

Trata-se de RECURSOS SIMULTÂNEOS e REMESSA NECESSÁRIA nos autos do MANDADO DE SEGURANÇA em que figura como Impetrante CONTROL UP INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA. e, na qualidade de Impetrado, o ESTADO DA BAHIA.

Na origem, a Impetrante objetivou a declaração da impossibilidade de exigência do ICMS-Difal por todo exercício de 2022, ou, subsidiariamente, por 90 (noventa) dias após a publicação da LC 190/2022.

O Magistrado a quo deferiu o pedido de liminar – ID 46790355.

O Estado da Bahia interveio nos autos – ID 46790363.

A Impetrante interpôs Agravo de Instrumento n.º 8009018-25.2022.8.05.0000, o qual foi improvido – ID 46790429.

O Estado da Bahia peticionou informando o cumprimento da decisão que deferiu o pedido liminar – ID 46790418.

O Juízo a quo revogou a liminar anteriormente concedida – ID 46790420.

O Ente Estatal anexou as informações prestadas pelo Impetrado – ID 46790422.

Sobreveio sentença ao ID 46790444 nos seguintes termos:

“Diante do exposto, com efeito de antecipação de tutela, CONCEDO PARCIALMENTE A SEGURANÇA para afastar a cobrança do DIFAL e, por consequência, do respectivo Fundo de Combate à Pobreza (FCP), nas operações de vendas de mercadorias pela IMPETRANTE a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Estado da Bahia, no período de 90 dias contado da publicação da Lei Complementar Federal nº 190/2022, ocorrida em 05/01/2022 (compreendendo, pois, o período de 1º/01/22 a 05/04/22), bem como determinar que se abstenha a Autoridade Impetrada, quanto ao referido lapso temporal, de promover qualquer ato de sansão, penalidade, restrição ou limitação de direitos, especialmente impedimento do trânsito de mercadorias destinadas aos “consumidores finais” situados neste Estado e/ou apreensão destas.”

O Estado da Bahia interpôs Apelação (ID 46790449) requerendo a suspensão do feito em razão da controvérsia a respeito da produção de efeitos da LC nº 190/2022 ter sido submetida ao Supremo Tribunal Federal, por meio das Ações Declaratórias de Inconstitucionalidade nº 7070, 7075 e 7078.

Sustentou que o conteúdo da LC n.º 190/22, ao fazer referência à noventena, não foi impositivo, e sim condicionante. Defendeu que a norma possui condicionante imprescindível à aplicação da anterioridade nonagesimal, qual seja, a produção de novos efeitos.

Mencionou que a entrada em vigor da LC nº 190/2022 não promoveu mudanças nas relações jurídicas preexistentes e não implicou na instituição/majoração do tributo, apenas disciplinou a distribuição dos recursos apurados no ICMS nas operações interestaduais, inexistindo razão para a aplicação do princípio da anterioridade.

Alegou que o reconhecimento da inconstitucionalidade do Convênio ICMS nº 93/2015 não afetou a validade da Lei Estadual nº 13.373/2015, que instituiu a cobrança do DIFAL, no âmbito do Estado da Bahia, decorrente de transações interestaduais cujo destinatário seja consumidor final não contribuinte do ICMS. A modulação estabelecida no Tema 1.093 da Repercussão Geral e o precedente estabelecido no Tema 1.094 da Repercussão Geral são balizas normativas inafastáveis ao presente caso.

Argumentou que a LC 190/2022 foi publicada em 05.01.2022, tendo a eficácia da Lei Estadual nº 13.373/2015, temporariamente suspensa no tocante a cobrança do DIFAL/ICMS, voltado a produzir regulares efeitos em 05.01.2022.

Expôs que se a eficácia da Lei Estadual não foi afastada, as anterioridades anual e nonagesimal foram cumpridas ainda no ano de 2015 visto que sua produção de efeitos se iniciou em 01.01.2016, sendo desnecessário a exigência de novo cumprimento dessas regras visto que inexistente lei nova instituindo ou aumentando o tributo.

Pugnou, assim, pela suspensão do processo e, subsidiariamente, o provimento do Recurso interposto reformando a r. sentença hostilizada, para que sejam julgados improcedentes os pedidos da ação mandamental haja vista que não houve instituição de novo tributo ou a sua majoração pela LC n.º 190/2022.

A Impetrante interpôs apelação (ID 46790452) com o argumento de que o ICMS-Difal somente poderá ser cobrado após 90 (noventa) dias da publicação da Lei Complementar nº 190/2022 (Anterioridade Nonagesimal), e no exercício financeiro subsequente (Anterioridade de Exercício).

Sustenta que o recolhimento do ICMS-Difal poderá ser exigido tão somente a partir do dia 1º de janeiro de 2023, requerendo a reforma parcial da decisão apelada para que seja reconhecida a inexigibilidade do ICMS-Difal por todo o exercício de 2022.

Menciona que a previsão do ICMS-Difal - antes realizada pelo Convênio, e, agora, pela LC 190/2022 - cria nova relação jurídica tributária entre o remetente do bem e o Estado onde se situa o destinatário não contribuinte do imposto, tratando-se de instituição de tributo.

Defende que a LC 190/2022, por ser apenas norma geral, não instituiu um tributo, sendo condição de eficácia para que o tributo fosse instituído por outros atos normativos, sendo sua edição o marco inicial para a contagem das anterioridades.

Requereu o provimento do apelo para confirmar a segurança pleiteada, garantindo ao Apelante o direito de não recolhimento do DIFAL de ICMS nas operações interestaduais a consumidor final não contribuinte nas operações realizadas durante todo o exercício de 2022.

Intimada, a Impetrante não apresentou contrarrazões.

O Estado da Bahia peticionou suas contrarrazões – ID 46790459.

A Procuradoria de Justiça emitiu parecer pela desnecessidade de intervenção do Ministério Público no caso em apreço – ID 48105778.

O Estado da Bahia é isento de custas processuais.

A Impetrante realizou o preparo – ID 46790454.

Vieram os autos conclusos para julgamento.

É o Relatório que ora submeto aos demais integrantes da Quinta Câmara Cível.

Peço inclusão em pauta de julgamento.

Des. Raimundo Sérgio Sales Cafezeiro

Relator

            SC08

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

Por atendimento aos requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, conheço dos recursos.

Trata-se de RECURSOS SIMULTÂNEOS e REMESSA NECESSÁRIA nos autos do MANDADO DE SEGURANÇA em que figura como Impetrante CONTROL UP INDUSTRIA E COMERCIO LTDA - ME e, na qualidade de Impetrado, o ESTADO DA BAHIA.

O cerne da questão paira em torno da aplicação dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal na cobrança do DIFAL (Diferença de Alíquota do ICMS) com a edição da Lei Complementar 190/2022.

É preciso mencionar que a referida legislação foi questionada através das ADIs 7066, 7070 e 7078, que tratam da aplicação do princípio da anterioridade anual sobre a cobrança do DIFAL, as quais aguardam julgamento pelo Supremo Tribunal Federal, não existindo decisão determinando a suspensão da tramitação de ações que versem sobre o tema.

Prossigo.

Com efeito, a nova orientação da DIFAL (Diferença de Alíquota do ICMS) foi instituída pela Emenda Constitucional n.º 87/2015, configurada como um instrumento utilizado para equilibrar a arrecadação desse imposto entre os estados.

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário 1287019, em sede de repercussão geral (Tema 1093), concluiu pela necessidade de Lei Complementar para que se proceda à cobrança do DIFAL, in verbis:

Tema 1093 - A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais.

Diante disto, foi publicada a Lei Complementar n.º 190/2022, com o fito de regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

Depreende-se da leitura desta norma que não houve instituição ou majoração do tributo, uma vez que este já tinha sido implementado na ordem jurídica, mas tão somente a regulamentação do imposto, em conformidade com a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal.

No julgamento das ADIs nºs 7.066, 7.070 e 7.078, o Min. Alexandre de Moraes proferiu voto sob o seguinte fundamento:

“A LC 190/2022 não modificou a hipótese de incidência, tampouco a base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribui capacidade tributária ativa a outro ente político - o que, de fato, dependeu de regulamentação por lei complementar – mas cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo.” (ADI nº 7.066, Supremo Tribunal Federal; Relator Ministro Alexandre de Moraes; Data de Publicação no DJE: 20/05/2022) (grifei)

Tal situação atrai, portanto, somente a aplicação da anterioridade nonagesimal, a teor do art. 3º da Lei Complementar 190/2022, uma vez que o caso não se subsume à hipótese fática contida na alínea “b” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal, mas sim na alínea “c” do referido dispositivo.

Nesse sentido decidiu o Supremo Tribunal Federal, ao modular os efeitos da decisão contida no Tema 1093 para ter efeitos a partir do exercício financeiro 2022, ressalvando-se as ações já em curso no momento do julgado.

Confira-se a ementa respectiva:

Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.

(RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021) Grifei

Considerando que o Mandado de Segurança foi impetrado pela Apelante em 10 de fevereiro de 2022, portanto, em data posterior ao julgamento do RE 1287019, julgado em 24 de fevereiro de 2021, a cobrança pode ser realizada a contar do exercício de 2022.

Perfilhando do mesmo entendimento, citem-se recentes julgados proferidos pelo Tribunal de Justiça da Bahia acerca da matéria:

ACORDÃO. DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVOS DE INSTRUMENTO SIMULTÂNEOS EM MANDADO DE SEGURANÇA. PLEITO DE SUSPENSÃO DA COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS DE ICMS (DIFAL). ADI N. 5469 E RE N.º 1287019. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DAS CLÁUSULAS 1.ª, 2.ª, 3.ª, 6.ª e 9.ª DO CONVÊNIO ICMS 93/2015. MODULAÇÃO DOS EFEITOS FIRMADA PELO STF. EFEITOS PRO FUTURO. EFICÁCIA A PARTIR DE 01/01/2022, SALVO PARA AS AÇÕES JUDICIAIS EM CURSO. INTERPRETAÇÃO ADEQUADA DA EXPRESSÃO “AÇÕES JUDICIAIS EM CURSO”. JULGAMENTO OCORRIDO EM 24/02/2021. MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO POSTERIORMENTE EM 02/03/2021. SUBMISSÃO À MODULAÇÃO DOS EFEITOS. LEGITIMIDADE DA COBRANÇA DO TRIBUTO. DECISÃO REFORMADA. AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 8016710-12.2021.8.05.0000 PROVIDO. AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 8016301-36.2021.8.05.0000 PREJUDICADO. Por unanimidade, em conhecer e dar provimento ao recurso.

(TJ-BA - AI: 80167101220218050000, Relator: JOSÉ EDIVALDO ROCHA ROTONDANO, QUINTA CÂMARA CÍVEL, Publicação: 15/09/2021). Grifei

AGRAVO DE INSTRUMENTO. LIMINAR NEGADA EM MANDADO DE SEGURANÇA. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS PARA CONCESSÃO DA MEDIDA. COBRANÇA DO DIFAL. TEMA 1093 DO STF. MODULAÇÃO DOS EFEITOS PARA QUE PRODUZA EFEITOS A PARTIR DE 2022. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 1287019/DF, com repercussão geral, fixou a tese (1093), no sentido de que é obrigatório a existência de Lei Complementar para a cobrança do DIFAL (Diferencial de Alíquota do ICMS). 2. O STF modulou os efeitos da decisão, neste ponto, para que produza efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022). 3. Só é possível a aplicação imediata do referido precedente as ações judiciais que já estavam em curso na data do julgamento. 4. O Julgamento RE 1287019/DF ocorreu em 24/02/2021, enquanto que o Mandando de Segurança foi ajuizado no dia 25/02/2021. 3. A decisão do supremo afasta a probabilidade do direito ventilado pelo impetrante. Decisão Mantida. Agravo não provido.

(Classe: Agravo de Instrumento, Número do Processo: 8007049-09.2021.8.05.0000,Relator(a): JOANICE MARIA GUIMARÃES DE JESUS, Publicado em: 17/12/2021) Grifei

No mais, importante registrar que a Lei Estadual 14.451/2021 também deve se submeter ao prazo de anterioridade nonagesimal previsto no art. 3º da Lei Complementar 190/2022, em observância ao Tema 1094 do Supremo Tribunal Federal, o qual, reconhecendo a validade da legislação local editado em momento anterior à Lei Complementar, condicionou a sua eficácia à vigência desta última.

Vejamos a ementa do julgado:

I - Após a Emenda Constitucional 33/2001, é constitucional a incidência de ICMS sobre operações de importação efetuadas por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços, devendo tal tributação estar prevista em lei complementar federal.

II - As leis estaduais editadas após a EC 33/2001 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 114/2002, com o propósito de impor o ICMS sobre a referida operação, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 114/2002. Grifei

Diante do exposto, sendo inaplicável à Impetrante a ressalva atinente às "ações judiciais em curso", o julgamento do Tema 1093 e ADI 5469, que reconheceu a inconstitucionalidade da cobrança do diferencial de alíquotas, apenas terá eficácia para a empresa Impetrante a contar do exercício financeiro (2022).

Assim, não merece reforma a sentença que deve ser mantida em todos os seus termos.

Sem honorários advocatícios na espécie.

Conclusão.

Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO A AMBOS OS RECURSOS para manter a sentença vergastada em todos os seus termos. Sentença integrada em remessa necessária.

Des. RAIMUNDO SÉRGIO SALES CAFEZEIRO

Relator