PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quinta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8000305-92.2019.8.05.0153 |
| Órgão Julgador: Quinta Câmara Cível |
| APELANTE: RENATO DOS SANTOS CAIRES |
| Advogado(s): COSME ALMEIDA DA SILVA |
| APELADO: MUNICIPIO DE JUSSIAPE |
| Advogado(s): |
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço de ambos os recursos.
Trata-se de apelação e recurso adesivo interpostos em face de sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na ação ordinária de cobrança c/c obrigação de fazer, condenando o Município de Jussiape ao pagamento das verbas de 13º salário e férias, com a devida correção monetária e juros, e do salário referente ao mês de dezembro de 2016, indeferindo os pedidos de adicional noturno e danos morais.
Na origem, a parte autora ingressou com ação ordinária de cobrança c/c obrigação de fazer postulando o pagamento de verbas trabalhistas (salário de dezembro/2016, 13º salário/2016, adicional noturno, férias e terço de férias), e danos morais, sob alegação de que tais valores não foram quitados pelo Município réu.
O Juízo a quo acolheu parcialmente a pretensão sob fundamento de que o ônus da prova quanto à quitação das verbas trabalhistas recai sobre o réu, que não demonstrou de forma adequada o pagamento das verbas pleiteadas, e indeferiu o pedido de adicional noturno por falta de comprovação do enquadramento nas atividades insalubres, bem como o pedido de danos morais por entender que a conduta do réu, embora falha, não justificaria tal condenação.
Irresignados, ambas as partes interpuseram recursos pugnando a reforma da sentença com base nas razões de fato e direito anteriormente relatadas.
Nesse contexto, impõe-se o exame das seguintes questões: (i) preliminar de incompetência da Justiça Comum; (ii) prejudicial de mérito de prescrição; (iii) mérito do recurso do Município quanto ao pagamento das verbas deferidas; (iv) mérito do recurso adesivo quanto ao adicional noturno; (v) mérito do recurso adesivo quanto aos danos morais; e (vi) majoração dos honorários advocatícios.
DA PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM.
O Município de Jussiape alega que a competência para julgamento da causa seria da Justiça do Trabalho, pois os pedidos formulados pelo autor tratam de matéria trabalhista.
Observa-se, todavia, que esta matéria já foi sumulada pelos nossos Tribunais Superiores, e no caso de funcionário pública municipal, com regime estatutário, o foro competente de julgamento é a justiça comum.
Diz a Súmula 97 do STJ: “Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar reclamação de servidor público relativo a vantagens trabalhistas anteriores à instituição do regime jurídico único”.
A Súmula 137 do STJ, afirma, in verbis: “Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar ação de servidor público municipal, pleiteando direitos relativos ao vínculo estatutário”. Sendo assim, repilo esta preliminar.
No caso em análise, o autor é servidor público municipal admitido por concurso público em 13.01.2015, matriculado sob nº 1460, exercendo a função de motorista, mantendo com a Administração Pública relação de natureza jurídico-administrativa. Assim, é induvidosa a competência da Justiça Comum para processar e julgar a presente demanda.
Rejeito, pois, a preliminar de incompetência da Justiça Comum.
DA PRESCRIÇÃO
O Município apelante alega que os pedidos estão prescritos, com base no Decreto nº 20.910/32, que estabelece o prazo prescricional de cinco anos para as pretensões em face da Fazenda Pública.
A questão não merece acolhida.
Com efeito, o Decreto nº 20.910/32, em seu artigo 1º, estabelece que "as dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem como todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem."
Entretanto, tratando-se de prestações periódicas, como é o caso das verbas salariais, aplica-se o entendimento consolidado na Súmula 85 do Superior Tribunal de Justiça: "Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação."
No caso concreto, os pedidos se referem a verbas devidas em dezembro de 2016 (salário e 13º salário) e férias, e a ação foi ajuizada em 2019, portanto, dentro do prazo prescricional de cinco anos. Não há, assim, que se falar em prescrição.
Rejeito a prejudicial de mérito.
DO MÉRITO DO RECURSO DO MUNICÍPIO
No mérito, o Município apelante alega que sempre cumpriu com suas obrigações, pagando aos seus funcionários todos os seus direitos constitucionais, incluindo décimo terceiro salário e 1/3 de férias. Sustenta que a sentença possui omissão quanto ao período e aos anos em que o recorrido reivindica 13º salário e férias, e que o recorrido não provou o não recebimento do salário referente a dezembro de 2016.
Ao contrário do alegado pelo apelante, não foram acostados aos autos quaisquer documentos comprobatórios do suposto pagamento realizado. Inexiste nos autos contracheques, ordens de pagamento, comprovantes bancários ou quaisquer outros documentos que pudessem evidenciar a quitação das verbas trabalhistas pleiteadas pela autora.
Nesse contexto, impõe-se a aplicação da regra do ônus da prova prevista no artigo 373, inciso II, do Código de Processo Civil, que estabelece:
"Art. 373. O ônus da prova incumbe:
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor."
No caso em exame, a negativa de pagamento constitui fato negativo, de difícil comprovação pela parte autora. A prova positiva, consistente na apresentação de contracheques, ordens de pagamento ou outros documentos que evidenciassem o adimplemento das obrigações salariais, incumbia ao Município, que não se desincumbiu desse ônus.
Nesse sentido, já decidiu o STJ que “Aquele que possuir maior facilidade de obter a prova assume uma posição privilegiada com relação ao material probatório. Assim, é inadmissível a imputação do ônus probatório à parte para que ela demonstre fato negativo indeterminado, pois pode ser considerado uma prova diabólica. De outro lado, a prova de um fato negativo determinado se mostra possível, tendo em vista que basta a comprovação de um fato positivo logicamente incompatível com o negativo”. (REsp n. 2.132.750/RJ, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 5/11/2024, DJe de 8/11/2024.)
A jurisprudência deste Eg. TJBA também é pacífica quanto à obrigação da Fazenda Pública de comprovar o pagamento das verbas devidas aos servidores. Confira-se os precedentes em casos semelhantes, envolvendo o mesmo município apelante:
ACORDÃO APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS . PRELIMINAR AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE RECURSAL REJEITADA. CONDENAÇÃO DO MUNICÍPIO AO PAGAMENTO DE VERBAS REMUNERATÓRIAS. PAGAMENTO DEVIDO. ADIMPLEMENTO NÃO COMPROVADO . INTELIGÊNCIA DO ART. 373, II, DO CPC. RECURSO DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA . 1. Cediço que, na ação de cobrança em que se pleiteia o recebimento de verbas remuneratórias por servidor público, a este incumbirá a comprovação do vínculo com a Administração Pública, ao passo que ao Ente Público caberá a produção da prova de pagamento das parcelas requeridas, sob pena de serem consideradas inadimplidas, nos termos do que preleciona o art. 373, II, do CPC. 2. No caso em tela, os autores comprovaram que são servidores do Município de Jussara, tendo alegado, na exordial, que não fora realizado o pagamento da remuneração dos meses de novembro e dezembro do ano de 2012, bem como a gratificação natalina. Assim, caberia ao Município comprovar que realizou o pagamento das parcelas, ônus do qual não se desincumbiu, limitando-se a alegar que competiria aos demandantes comprovar a existência do crédito e a carrear documentação que não evidencia o efetivo pagamento. APELAÇÃO DESPROVIDA. SENTENÇA MANTIDA.
(TJ-BA - Apelação: 00054216320138050110, Relator.: MARIA DA PURIFICACAO DA SILVA, PRIMEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 27/03/2024)
ACORDÃO APELAÇÃO. AÇÃO DE COBRANÇA. MUNICÍPIO DE JUSSARA. VÍNCULO LABORAL COMPROVADO. GRATIFICAÇÃO NATALINA REFERENTE AO ANO DE 2012. DIREITO ASSEGURADO NA CF/88. PAGAMENTO NÃO DEMONSTRADO . ÔNUS DA PROVA DO RECORRENTE. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA EM CONFORMIDAD COM O TEMA 905 DO STJ E EMENDA CONSTITUCIONAL N.º 113/2021. ART . 373, II, DO CPC. APELO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.
(TJ-BA - Apelação: 00041761720138050110, Relator.: JOSEVANDO SOUZA ANDRADE, QUINTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 27/02/2024)
Assim, não há o que reparar na sentença recorrida.
DO MÉRITO DO RECURSO ADESIVO
O recorrente adesivo pretende a reforma da sentença para que seja reconhecido seu direito à indenização por dano moral e ao adicional noturno, com base na Constituição Federal e na legislação estadual aplicável subsidiariamente.
Em relação ao adicional noturno, em que pese previsão constitucional (art. 7º, IX, da CF), o apelante não apresentou provas do seu regime de trabalho, ônus que lhe competia, nos termos do art. 373, I, do CPC.
Quanto ao pedido de indenização por danos morais, embora seja compreensível o transtorno causado pelo atraso ou não pagamento de verbas salariais, que possuem natureza alimentar, a jurisprudência desta Corte Estadual de Justiça reconhece que o mero inadimplemento de verbas remuneratórias não configura, por si só, abalo moral indenizável, salvo em hipóteses excepcionais de repercussões concretas e graves, o que também não restou comprovado nos autos. Veja-se:
RECURSO DE APELAÇÃO. AÇÃO DE COBRANÇA. MUNICÍPIO DE ITORORÓ . SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. INADIMPLEMENTO DE VERBAS SALARIAIS. AUSÊNCIA DE PROVA DA QUITAÇÃO. PAGAMENTO DEVIDO . DANOS MORAIS. INOCORRÊNCIA. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E PROVIDO. 1 . Insurge-se o Município de Itororó contra a sentença que condenou a municipalidade ao pagamento de danos morais arbitrados no valor de R$1.500,00 (um mil e quinhentos reais), em decorrência do inadimplemento do salário relativo ao mês de dezembro/2016 e 13º salário do mesmo ano. 2. Caberia ao Município apresentar os comprovantes de quitação das verbas requeridas, pois, dada a natureza da dívida, é do ente público a obrigação legal de arquivar documentos, no caso, os recibos dos valores pagos aos seus servidores . 3. Nestas condições, deixando o Município de demonstrar a ocorrência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do Apelado, ônus que lhe incumbia, nos termos do artigo 373, inciso II do CPC, cabível a sua condenação ao pagamento das verbas remuneratórias requeridas. 4. Por outro lado, revela-se descabida a condenação do ente municipal ao pagamento de indenização por danos morais, eis que as objeções do Apelado se referiram a questões de ordem meramente patrimonial, não havendo nos autos provas de eventuais violações capazes de ensejar abalo aos seus direitos de personalidade . 5. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E PROVIDO.
(TJ-BA - Apelação: 80003153620188050133, Relator.: CARMEM LUCIA SANTOS PINHEIRO, Data de Julgamento: 21/09/2022, QUINTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 16/07/2024)
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA DE VERBAS REMUNERATÓRIAS. MUNICÍPIO DE CONDE . SENTENÇA QUE JULGOU PROCEDENTE O PEDIDO EXORDIAL. ADIMPLEMENTO DAS PARCELAS REMUNERATÓRIAS NÃO COMPROVADO PELO ENTE PÚBLICO. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO . DANOS MORAIS NÃO CONFIGURADOS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Cuidam os autos de recurso de apelação interposto pelo Município de Conde em face de sentença que condenou o Ente Público a pagar à parte autora/apelada, remuneração relativa ao salário referente aos meses de outubro/2008, novembro/2008, dezembro/2008 e janeiro/2009, bem como das verbas relativas ao décimo terceiro salário (gratificação natalina) e às férias simples acrescidas de 1/3, essas últimas quanto ao período de 17/10/2007 a 31/01/2009 . 2. In casu, a matéria em discussão era exclusivamente de direito e prova documental. Assim, diante da incidência do art. 355, inc . I, do CPC à lide (julgamento antecipado do mérito), não havia a necessidade de ser realizado o saneamento do processo (caput do art. 357 do CPC). Além disso, o julgamento antecipado pode ser realizado sem a prévia intimação das partes, não ocorrendo violação ao contraditório, ampla defesa ou ao princípio que proíbe decisões surpresa. Jurisprudência do STJ; 3 . Cabe a municipalidade comprovar o adimplemento das parcelas salariais vindicadas, cumprindo com o seu ônus de comprovar fato impeditivo, extintivo ou modificativo do direito da parte autora. 4. De certo, a conduta do Estado réu gerou frustração à parte autora, mas não é suficiente para produzir dano na esfera íntima do indivíduo. O dano moral pressupõe ofensa anormal à personalidade, o que, in casu, não restou configurado . Recurso conhecido e provido em parte. Vistos, examinados, relatados e discutidos os presentes autos de apelação cível n.º 0000388-38.2010 .8.05.0065 tendo como apelante o Município de Conde e como apelado o ZENIRA MARIA RAMOS ARAÚJO. ACORDAM os Desembargadores componentes da Terceira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, em conhecer e dar parcial provimento ao recurso, conforme voto da Relatora . Sala de Sessões, de de 2024. Presidente Desª. Joanice Maria Guimarães de Jesus Relatora Procurador (a) de Justiça JG22
(TJ-BA - Apelação: 00003883820108050065, Relator.: JOANICE MARIA GUIMARAES DE JESUS, Data de Julgamento: 15/07/2024, TERCEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 24/07/2024)
RECURSO DE APELAÇÃO. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO ADMINISTRATIVO . AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. PAGAMENTO DE SALDO DE SALÁRIO. INÍCIO DO EXERCÍCIO NO CARGO COMPROVADO . FATO EXTINTIVO DE DIREITO. ÔNUS DO APELANTE. ART. 373, II, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL . DANOS MORAIS. NÃO CONFIGURAÇÃO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. RECURSO PROVIDO EM PARTE . I – Trata-se de ação de cobrança pleiteando o pagamento de saldo de salário do período 21 de outubro de 2013 a 13 de novembro de 2013; II – Diante do inconteste vínculo jurídico dos apelados, na qualidade de servidores efetivos, incumbiria ao apelante, de acordo com o artigo 373, II, do Código de Processo Civil, o ônus probatório acerca da existência de fato extintivo ou modificativo do direito dos autores; III- O mero inadimplemento pontual da verba remuneratória não tem o condão de configurar, por si só, danos morais na esteira dos precedentes firmados por esta Egrégia Corte; IV – Provimento parcial do recurso, para afastar a condenação em indenização por danos morai; V – Recurso provido em parte.
(TJ-BA - APL: 05010256320178050039, Relator.: JOSE SOARES FERREIRA ARAS NETO, SEGUNDA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 10/08/2021)
Por fim, no que tange à majoração dos honorários advocatícios em favor do advogado do autor-apelante, nos termos do art. 85, §11, do CPC, cumpre anotar que, pendente de liquidação o decisum, inviável, neste momento processual, a delimitação do valor devido a título de honorários sucumbenciais, consoante se depreende do art. 85, § 4º, inciso II do CPC, não sendo cabível a fixação de forma percentual ou por arbitramento. Nesse sentido:
DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO . INCORPORAÇÃO DE GRATIFICAÇÃO DEVIDA. LIMITAÇÕES ORÇAMENTÁRIAS. ALEGAÇÕES INSUFICIENTES PARA AFASTAR A CONCESSÃO DE DIREITOS LEGALMENTE ASSEGURADOS. VERBA HONORÁRIA . FIXAÇÃO POSTERGADA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (...) III- A legislação municipal e as provas documentais comprovam o direito da Apelada à incorporação da gratificação . Limitações orçamentárias não são justificativas para a não concessão de direitos legais assegurados. A sentença de primeira instância está correta ao determinar a incorporação da gratificação. No entanto, a definição do percentual dos honorários advocatícios deve ser postergada para a fase de liquidação de sentença, conforme previsto no art. 85, § 4º, II, do CPC . IV - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO, apenas para postergar a fixação do percentual de honorários advocatícios até a fase de liquidação de sentença, mantendo os demais termos da sentença inalterados.
(TJ-BA - Apelação: 80063080420218050150, Relator.: MARIA DA PURIFICACAO DA SILVA, PRIMEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 27/09/2024)
APELAÇÃO CÍVEL - SERVIDOR - AÇÃO DE COBRANÇA - FIXAÇÃO DO VALOR DA CONDENAÇÃO - LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA - NECESSIDADE - HONORÁRIOS - SENTENÇA ILÍQUIDA - APLICAÇÃO DO ART. 85, § 4º, II DO CPC/2015 - RECURSO PROVIDO. 1. Considerando que os parâmetros temporais para concessão das progressões horizontais foram fixados pela sentença, o valor a ser pago à servidora deverá ser apurado em liquidação de sentença . 2. Nas ações em que a Fazenda Pública é parte, quando a sentença for ilíquida, a definição do percentual dos honorários advocatícios ocorrerá na fase de liquidação do julgado ( CPC, art. 85, § 4º, II). 3 . Negar provimento ao recurso.
(TJ-MG - Apelação Cível: 50015212320218130388, Relator.: Des.(a) Maria Inês Souza, Data de Julgamento: 18/06/2024, Câmaras Cíveis / 2ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 21/06/2024)
HONORÁRIOS ADVOCATICIOS – Sentença ilíquida – Pretensão de estipulação de percentual fixo – Fixação da verba honorária que deve ocorrer após a liquidação do julgado – Inteligência do artigo 85, § 4º, II, do CPC – Como se trata de condenação da Fazenda Pública, o arbitramento pode ser escalonado, a depender do valor – Correta a decisão que posterga a fixação para a liquidação – Sentença mantida. APELAÇÃO IMPROVIDA.
(TJ-SP - Apelação Cível: 1011745-04.2022 .8.26.0320 Limeira, Relator.: Maria Fernanda de Toledo Rodovalho, Data de Julgamento: 20/05/2024, 2ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 20/05/2024)
Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER e NEGAR PROVIMENTO aos recursos, e, de ofício, postergar a fixação do percentual de honorários sucumbenciais recursais, em patamar não inferior aos 10% fixados na origem, para fase de liquidação do julgado, bem como registrar que o valor em atraso será corrigido monetariamente pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E), mês a mês a contar da data em que deveria ter sido efetuado o pagamento e acrescido de juros moratórios nos termos do artigo 1-F da Lei 9.494/1997 a partir da citação, até a data de 09/12/2021, quando deverá incidir, tão somente, a taxa SELIC (Emenda Constitucional nº 113/2021), eis que a mencionada taxa já engloba tanto a correção monetária quanto os juros moratórios.
Salvador, datado e assinado eletronicamente.
Des. Renato Ribeiro Marques da Costa.
Relator.
RM02