PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Criminal 2ª Turma
| Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 8086065-04.2024.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Criminal 2ª Turma |
| APELANTE: DENILSON DE JESUS COSTA |
| Advogado(s): |
| APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
Trata-se de apelação criminal contra a Sentença lavrada sob o ID 84701726, que condenou Denilson de Jesus Costa, à pena de 07 (sete) anos de reclusão, a ser cumprida em regime fechado, além do pagamento de 700 (setecentos) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo do fato, pela prática do crime tipificado no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006.
O recurso interposto pela Defesa é tempestivo, razão pela qual deve ser conhecido.
Narra a Denúncia (ID 84701460) que,
“no dia 13 de junho de 2024, por volta das 16h40min, na Rua Uberaba, Bairro São João do Cabrito, nesta cidade, Policiais Militares flagraram o denunciado trazendo consigo substâncias entorpecentes com fito de comercialização.
Segundo se logrou apurar, no dia, horário e local acima especificados, os Agentes Públicos realizavam incursão, em área conhecida pela prática do tráfico de drogas, e, ao notarem que o acusado, que estava com uma necessaire em suas mãos, assim que percebeu que se aproximavam, acelerou seus passos, no intuito de se evadir, resolveram abordá-lo e, na oportunidade, constataram que ele trazia consigo, dentro da referida necessaire, 50 (cinquenta) porções de maconha; 27 (vinte e sete) pinos de cocaína; e 21 (vinte e um) pinos de cocaína; 01 (um) celular, da marca samsung, com a tela trincada.
O material ilícito apreendido foi submetido a testes, conforme laudo pericial, às fls. 35, sendo identificado da seguinte forma: MATERIAL A – 83,20g (oitenta e três gramas e vinte centigramas) de maconha distribuídos em 50 (cinquenta) porções acondicionadas em pequenos sacos de plástico incolor, dentro de saco plástico incolor; MATERIAL B – 21,83g (vinte e um gramas e oitenta e três centigramas) de cocaína distribuídos em 27 (vinte e sete) porções acondicionadas em microtubos de plástico verde , dentro de saco plástico incolor; MATERIAL C – 16,04g (dezesseis gramas e quatro centigramas) de cocaína distribuída em 21 (vinte e uma) porções acondicionadas em microtubos de plástico verde, dentro de saco plástico incolor.
A decisão do Juízo da Vara de audiência de custódia (fl. 90/93) revela que o incriminado responde a outro processo criminal, identificado a seguir: 8011218- 82.2022.8.05.0039, pela prática de tráfico de drogas, com condenação em primeiro grau, tramitando na 2ª Vara Criminal da Comarca de Camaçari/BA”
Inicialmente, busca o Apelante a sua absolvição, por insuficiência de prova.
Diante disso, revela-se necessário incursionar na prova amealhada.
A materialidade delitiva exsurge do Auto de Exibição e Apreensão (ID 450866097 dos autos eletrônicos IP 8083988-22.2024.805.0001), do Laudo de Constatação (ID 84701466) e do Laudo Pericial definitivo de ID 84701576, que confirmam a apreensão de 83,20g (oitenta e três gramas e vinte centigramas) de maconha, distribuídos em 50 (cinquenta) porções acondicionadas em pequenos sacos de plástico incolor, dentro de saco plástico incolor, 21,83g (vinte e um gramas e oitenta e três centigramas) de cocaína, distribuídos em 27 (vinte e sete) porções acondicionadas em microtubos de plástico verde, dentro de saco plástico incolor, 16,04g (dezesseis gramas e quatro centigramas) de cocaína, distribuídos em 21 (vinte e uma) porções, acondicionadas em microtubos de plástico verde, dentro de saco plástico incolor.
Na fase policial, o Cabo/ Pm Claudemir Lima de Almeida narra que,
“por volta das 16:40h, estava em incursão a pé no bairro de São João do Cabrito, quando ao passar pela Rua Uberaba, localidade conhecida pelo trafico de drogas, um indivíduo com uma nécessaire na mão, ao perceber a presença da guarnição acelerou os passos, tentando evadir, mas dada a proximidade da guarnição foi alcançado, abordado e revistado a pessoa, posteriormente identificada como Denilson de Jesus Costa, sendo encontrado na citada nécessaire 50 porções de uma erva aparentando ser maconha, 27 pinos com uma substancia aparentando ser cocaína e 21 pinos com uma substancia marrom não identificada, e diante dos fatos lhe foi dada VOZ DE PRISÃO EM FLAGRANTE DELITO e foi encaminhada a esta Central de Flagrantes a fim de serem adotadas as medidas pertinentes” - conforme autos eletrônicos IP 8083988-22.2024.805.0001.
No mesmo sentido, o depoimento do Sd/ Pm Tiago Ferreira Garcia (ID 450866097 dos autos eletrônicos IP 8083988-22.2024.805.0001).
Ao ser interrogado perante a autoridade policial, o réu nega a acusação:
“Nega a acusação, que hoje o interrogado estava na Praça no bairro de São João Cabrito; que o interrogado estava indo comprar sorvete, quando foi abordado por uma guarnição da policia militar; que o interrogado não estava com nada; que os policiais perguntaram ao interrogado cadê a droga; que respondeu que não tinha nada; que os militares levaram o interrogado para o viatura e depois apareceram com uma bolsa preta alegando que era do interrogado; que o interrogado nega, que a droga não é sua; que não sabe de quem é a droga, que após foi conduzido a esta Central; que ja foi preso por trafico de drogas, que é usuário de maconha, que não tem filhos; que seus familiares ja tem conhecimento de sua prisão” - ID 450866097 dos autos eletrônicos IP 8083988-22.2024.805.0001.
Iniciada a instrução criminal foram ouvidas as testemunhas de acusação sendo, ao final, interrogado o réu.
Em Juízo, a testemunha SD/PM Danilo Nascimento Lisboa afirma que,
estavam em patrulhamento rotineiro no bairro de São João do Cabrito, localidade de Plataforma, quando teve informações de populares que havia prática de tráfico de drogas no local mencionado; quando desembarcaram, fizeram incursão e avistaram o acusado que, ao ver a patrulha policial, tentou apressar os passos, mas foi alcançado, com o material descrito. (…) ele estava sozinho (…) não conseguiu se fastar muito não, conseguiu alcançar poucos metros; quando alcançamos ele, ele estava na via pública; que eu me recorde, ele não resistiu; ele foi alcançado com as drogas relatadas em uma necessaire; não lembro, especificamente, das drogas, mas tinha grande quantidade; salvo engano, mais de um tipo de droga; porções individualizadas; ele não deu informação sobre o material; não me recordo de nada mais que foi encontrado com ele; não me recordo de desdobramento no local (…) alcançamos, levamos para viatura e delegacia; o local é conhecido por prática de drogas (…) à época, local dominado pela facção criminosa, BDM; não conhecia o acusado; (…); não me recordo de familiares no local (…); acho que foi a Central de flagrantes; apresentamos material a autoridade policial; não fiz a revista pessoal; salvo engano, quem fez foi o cabo Claudemir; presenciei a revista; não me recordo dele ter alegado que era usuário; não foi necessário o uso da força, que eu lembre; ele estava sozinho; não tinha visto ele antes; não me recordo de algum policial ter dito já ter preso ele – conforme gravação constante do PJe mídias.
O SD/PM Thiago Ferreira Garcia conta que,
no dia, (…) estávamos patrulhando nessa rua, que já vem com várias denúncias de tráfico (…) visualizamos o individuo, em passos acelerados; o comandante da guarnição alcançou ele e fez a busca; encontramos material com ele; localidade conhecida como ponto de tráfico de drogas; (…) encontramos com ele a necessaire; o comandante era Çlaudemir; tinha um patrulheiro (…) quando visualizei, ele estava sozinho; eu vim na viatura, inicialmente, e depois a pé; (…) o comandante foi o primeiro a alcança-lo, próximo a entrada do estabelecimento, mas estava em via pública; a necessaire estava junto ao corpo dele; a rua é pequena e reta; (…) consegue visualizar movimentos; comandante tirou de posse dele, das calças, essa necessaire; na necessaire tinha algumas coisas de supostamente analoga a cocaína e maconha; não tenho lembrança correta do que seria; as porções eram pequenas porque ainda eu fiquei contando, antes de apresentar; ele não reagiu a abordagem; eu não conhecia o acusado; não sei de outro fato delituoso; (…) ele foi conduzido com o material a central de flagrante, não adentramos o estabelecimento; não me recordo se ele deu alguma explicação sobre o material; dessa rua, foi o único abordado; depois dele, era um serviço de 18 horas ininterrupto; nesse contexto, não me lembro da abordagem de outra pessoa, bem como apresentação na delegacia; eu não fiz a busca, quem fez foi o comandante Claudemir; ele me lembro dele ter informado ser usuário; não tinha prendido ele antes - conforme gravação constante do Pje mídias.
Por sua vez, a testemunha CB/PM Claudemir Lima de Almeida:
recordo dos fatos; local que encontramos o individuo já contumaz na prática do tráfico de drogas; após prisão, mostramos foto para guarnições que já tinham conhecimento dele (…) ao incursionar na localidade de São João do Cabrito, em uma rua transversal, que tinha conhecimento da prática de tráfico, (…) nessa ação, flagramos o individuo tentando evadir; fizemos acompanhamento; conseguimos alcança-lo;. na abordagem, encontramos o material ilícito; não teve necessidade de uso da força e conduzimos para a delegacia; eu e Danilo incursionando e tinha outro colega na viatura; (…) ele estava sozinho; a gente esta desembarcado e ele estava na via pública; quando ele viu a gente, ele tentou mudar o percurso; é beco (…) ele se machucou durante a fuga; (…) ele estava com drogas; (…) maconha e cocaína; eram porções pequenas, fracionadas; (…) outros colegas já conheciam de outras situações(...) eu a primeira fez que tinha visto; drogas na necessaire, na mão dele; foi em via pública; só tinha droga; (…) material também foi levado à delegacia, inclusive, celular (…) as guarnições só falam do envolvimento dele com o tráfico; (…) no momento captura, só eu e Danilo; (…) o outro colega é Thiago; não me lembro se fui eu quem fez a revista no acusado ou o outro colega (…) abordado sozinho; nunca tinha abordado ele antes - conforme gravação constante do Pje mídias.
Ao ser interrogado, em Juízo, o réu nega a acusação, afirmando que,
não é verdade; estava numa pracinha com minha ex namorada (…) entrei no beco, veio dois policiais na minha frente, eu fui indo, indo; ele mandou botar a mão na cabeça, eu coloquei, ele me revistou, perguntou o que eu tinha no bolso e eu disse que era meu celular, minha identidade e um dinheiro; perguntou: 'cadê as drogas'; eu disse que não tinha; perguntou se eu tinha passagem e eu disse que tinha apenas uma; perguntou quantos anos fiquei e eu disse que fiquei meses; então, ele disse que o que achasse de droga ia colocar tudo para eu assumir; encontraram as drogas em outro beco (…) depois já foi me levando para a mala; um saiu do carro; tinha uma bolsa preta; o morador falou que tirou da bolsa e veio botar para mim.; não conhecia policiais; a outra passagem era por tráfico; uso maconha; fui acusado de portar cocaína, da outra vez; aconteceu que, quando me levaram para delegacia, entraram numa rua lá (…) perguntar se eu queria ficar ali mesmo e eu disse que não; demorou um pouquinho, (…) me levou para delegacia; local é da facção BDM; não sou da facção (…) policiais não me agrediram; (…) eu disse que não queria ficar lá porque lá já era outra area - conforme gravação constante do Pje Mídias.
Da análise do conjunto probatório, verifica-se que os Policiais Militares apresentam, em Juízo, sob o crivo do contraditório, testemunhos harmônicos e coerentes, no sentido de que o Recorrente trazia consigo drogas.
Os agentes estatais detalham como se deu a abordagem policial e ressaltam que as drogas apreendidas (maconha e cocaína) estavam na posse do réu, numa necessaire.
Como cediço, o valor do depoimento testemunhal de servidores policiais especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório, reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão, mormente quando coerente, sem prova de má-fé ou suspeita de falsidade.
Não se pode perder de vista que a localidade, onde se deu a prisão do Recorrente, é conhecida pelo comércio de entorpecentes e que o acusado já respondia a outro processo pela mesma prática delitiva.
Assim, a negativa de autoria por parte do Apelante não se sustenta, restando isolada nos autos.
Sobreleve-se, ademais, ser firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o art. 33, caput, da Lei n. 11.343 /2006 trata de delito de ação múltipla, que se consuma com a prática de qualquer dos verbos nele descritos, inclusive trazer consigo, sendo prescindível a comprovação da finalidade de comercialização.
Nessa diretiva, comprovadas a materialidade e a autoria delitivas, incabível o acolhimento do pleito absolutório.
Sob outro vértice, pretende o Apelante a modificação do regime prisional, com arrimo na Súmula n. 269 do STJ.
A esse respeito, aduz que “o douto juízo determinou 'à falta de atenuantes ou outras agravantes e causas de aumento ou diminuição a ser cumprida em regime fechado, em face dos antecedentes.' No entanto, mesmo que haja uma sentença condenatória transitada em julgado por crime anterior, tramitando na 2ª Vara Criminal Da Comarca De Camaçari-Ba, o MM Juízo da referida vara o condenou à pena de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, a ser cumprida em regime aberto, sendo substituída por duas penas restritivas de direito, além do pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa” - sic. E continua, “Desse modo, em razão de a condenação anterior ter sido inferior a quatro anos, e sendo plenamente favoráveis as circunstâncias judiciais, a defesa requer que seja conhecido e provido o recurso, para que, em caso de condenação, seja fixado o regime inicial semiaberto, por ser este o cabível, de acordo com a Súmula 269 do STJ” - sic.
In casu, a ilustre Juíza sentenciante fixou a pena definitiva do Apelante em 07 (sete) anos de reclusão, a ser cumprida em regime semiaberto, além do pagamento de 700 (setecentos) dias-multa, para o crime de tráfico ilícito de entorpecentes, valendo-se da seguinte fundamentação:
“Para aplicação da pena, de acordo com as regras do art. 59 do Código Penal, c/c art. 42 da Lei 11.343/06, em cotejo com os subsídios existentes nos autos, percebe-se que a culpabilidade é normal à espécie delitiva.
A vida pregressa do Acusado não o recomenda, pois respondeu a outro processo por tráfico de drogas, perante a na 2ª Vara Criminal de Camaçari, com sentença condenatória transitada em julgado, para o Ministério Público em 14/11/2022 e para a Defesa em 06/02/2024, sendo reincidente específico, de forma que não faz jus ao beneficio previsto no § 4º, do art. 33, da Lei de drogas.
Não há elementos nos autos para que se possa aferir a personalidade do réu.
Pequena foi a quantidade de drogas apreendidas.
As consequências do crime são danosas, mas comuns ao tipo penal imputado.
Por tais motivos, fixo a pena-base em 6 (seis) anos de reclusão, a qual aumento em 1 (um) ano, em face da reincidência, tornando definitiva a pena em 7 (sete) anos de reclusão, à falta de atenuantes ou outras agravantes e causas de aumento ou diminuição a ser cumprida em regime fechado, em face dos antecedentes.
A pena de multa, levando-se em consideração as mesmas circunstâncias acima descritas, é fixada em 600 dias multas, a qual aumento em 100 dias multas, tornando-a definitiva em 700 dias multas, cada uma no valor de 1/30 do salário mínimo vigente, em face da condição econômica do réu”.
Da análise do édito condenatório, observa-se, de logo, que, na primeira fase do procedimento, a sanção penal basilar foi fixada pela Magistrada a quo em 06 (seis) anos de reclusão, além de 600 (seiscentos) dias-multa, haja vista a valoração negativa dos antecedentes criminais.
No que se refere à segunda etapa dosimétrica, a Juíza sentenciante consignou a presença da circunstância agravante da reincidência, aumentando a pena em 01 (um) ano.
A pena intermediária fixada em 07 (sete) anos restou definitiva, ante a ausência de causas de aumento e/ou diminuição.
Ocorre que se verifica incorreção na valoração negativa dos antecedentes do réu na primeira fase, fundada em condenação anterior pelo crime de tráfico de drogas, a qual também foi utilizada para embasar o reconhecimento da reincidência, na segunda fase.
Essa duplicidade de fundamentação configura bis in idem, vedado pela jurisprudência pacífica dos tribunais superiores, que não admite o uso da mesma condenação para, ao mesmo tempo, caracterizar maus antecedentes e reincidência.
A esse respeito, em sentido similar, colhe-se o seguinte julgado:
DIREITO PENAL. RECURSO ESPECIAL. DOSIMETRIA DA PENA. TRÁFICO DE DROGAS. MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE CONDENAÇÕES DISTINTAS EM FASES DIFERENTES DA DOSIMETRIA. NÃO CARACTERIZAÇÃO DE BIS IN IDEM. PRECEDENTES. RECURSO PROVIDO. I. CASO EM EXAME
1. Recurso especial interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro que, ao redimensionar a dosimetria da pena em condenação por tráfico de drogas, afastou a possibilidade de utilização de uma das condenações transitadas em julgado para valorar os maus antecedentes na primeira fase e outra para configurar a reincidência na segunda fase, sob o argumento de violação ao art. 68 do Código Penal. O recorrente pleiteia a reforma do acórdão, com base na pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que admite o uso de condenações anteriores distintas para fins diversos na dosimetria da pena.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há duas questões em discussão:(i) definir se a utilização de condenações transitadas em julgado distintas para valorar os maus antecedentes e para configurar a reincidência caracteriza bis in idem;(ii) determinar se o redimensionamento da pena pelo Tribunal a quo observou os parâmetros legais e jurisprudenciais aplicáveis à dosimetria da pena.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. A individualização da pena, enquanto atividade discricionária do julgador, está sujeita à revisão apenas em casos de flagrante ilegalidade ou desrespeito aos parâmetros legais e ao princípio da proporcionalidade, conforme entendimento consolidado do STJ.
4. É pacífica a jurisprudência desta Corte no sentido de que não há bis in idem na utilização de condenações anteriores distintas para valorar, na primeira fase, os maus antecedentes, e, na segunda fase, a reincidência, desde que observada a distinção entre os fundamentos.
5. No caso concreto, o acórdão recorrido, ao afastar o uso de uma condenação anterior para valorar os maus antecedentes na primeira fase da dosimetria, não está em conformidade com a jurisprudência do STJ, que admite tal prática desde que as condenações sejam diferentes.
6. Precedentes deste Tribunal Superior confirmam a possibilidade de majoração da pena com fundamento nos maus antecedentes e na reincidência, desde que decorram de condenações definitivas diversas, sem que isso viole o princípio da individualização da pena.
7. A jurisprudência do STJ também estabelece que a compensação entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência pode ser realizada de forma parcial, especialmente em casos de dupla reincidência, assegurando proporcionalidade e adequação da reprimenda penal.
IV. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.
(REsp n. 2.119.617/RJ, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 18/2/2025, DJEN de 25/2/2025.)
No caso em exame, como a referida condenação transitou em julgado para a defesa em 06/02/2024 e o fato ora julgado ocorreu em momento posterior, mostra-se juridicamente cabível sua consideração unicamente como reincidência.
Por conseguinte, impõe-se o afastamento da valoração negativa dos antecedentes na primeira fase, com a fixação da pena-base no mínimo legal, de 5 (cinco) anos de reclusão, nos termos do art. 33, caput, da Lei 11.343/06, mantendo-se, contudo, o acréscimo na segunda fase pela reincidência específica.
Assim, corrigida a dosimetria, passo à fixação da pena.
Na primeira fase, ausentes circunstâncias judiciais desfavoráveis, fixo a pena-base no mínimo legal, qual seja, 5 (cinco) anos de reclusão, nos termos do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06.
Na segunda fase, reconhecida a reincidência específica, elevo a pena, na proporção de 1/6 (um sexto), fixando-a em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão.
Na terceira fase, ausentes causas de aumento ou diminuição, torno definitiva a pena privativa de liberdade em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado.
A pena de multa, observadas as mesmas premissas, fixo em 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente ao tempo do fato.
Por sua vez, a alegação defensiva de que não seria cabível a imposição do regime inicial fechado, em razão de a condenação anterior, que fundamenta a reincidência, ter resultado em pena inferior a dois anos e substituída por restritiva de direitos, não encontra amparo jurídico.
Conforme dispõe o art. 63 do Código Penal, a reincidência se caracteriza pelo simples trânsito em julgado de sentença condenatória anterior, ainda que a sanção imposta tenha sido objeto de substituição.
Ademais, tratando-se de crime de tráfico de drogas, cometido por reincidente específico, revela-se juridicamente adequada a fixação do regime inicial fechado.
É certo que, nos termos do art. 33, § 2º, do Código Penal, ao reincidente não se admite a imposição do regime aberto em nenhuma hipótese, bem como se veda o regime semiaberto quando a reprimenda ultrapassar quatro anos.
Nada obsta, contudo, que o regime semiaberto seja imposto ao reincidente quando a pena não exceder esse limite, desde que as circunstâncias judiciais o recomendem, à luz do art. 59 do Código Penal.
Na hipótese, como visto alhures, a pena definitiva imposta Apelante foi fixada em patamar superior a 04 (quatro) anos.
Portanto, ao caso posto, incabível a aplicação do entendimento consubstanciado na Súmula n. 269 do STJ - “É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais” –, por absoluta impertinência.
A esse respeito, Ricardo Augusto Schmitt, em seu livro “Sentença Pena condenatória. Teoria e Prática”, é bastante esclarecedor:
“Por fim, podemos ilustrar algumas orientações à fixação do regime prisional na sentença:
a) aplicação da pena privativa de liberdade definitiva superior a 8 anos = obrigatoriedade de fixação do regime prisional fechado;
b) aplicação de pena privativa de liberdade definitiva superior a 4 e que não exceda a 8 anos + primariedade do condenado = regra geral, fixação do regime prisional semiaberto para os crimes punidos com reclusão ou detenção;
c) aplicação de pena privativa de liberdade definitiva superior a 4 e que não exceda a 8 anos + reincidência do condenado = obrigatoriedade de fixação do regime prisional fechado para os crimes punidos com reclusão e regime prisional semiaberto para os crimes punidos com detenção;
d) aplicação de pena privativa de liberdade definitiva superior a 4 e que não exceda a 8 anos + primariedade do condenado + circunstâncias judiciais desfavoráveis = obrigatoriedade de fixação do regime semiaberto para os crimes punidos com detenção, por ser o regime prisional mais gravoso aplicável a espécie, enquanto para os crimes punidos com reclusão poderá ser fixado o regime semiaberto ou fechado, a depender da valoração das circunstâncias judiciais (art. 59 do CP);
e) aplicação de pena privativa de liberdade definitiva igual ou inferior a 4 anos + primariedade do condenado = regra geral, fixação do regime prisional aberto para os crimes punidos com reclusão ou detenção;
f) aplicação da pena privativa de liberdade definitiva igual ou inferior a 4 anos + reincidência do condenado + circunstâncias judiciais favoráveis = obrigatoriedade de fixação do regime prisional semiaberto para os crimes punidos com reclusão ou detenção, em atenção à Súmula 269 do STJ;
g) aplicação da pena privativa de liberdade definitiva igual ou inferior a 4 anos + reincidência do condenado + circunstâncias judiciais desfavoráveis = obrigatoriedade de fixação de regime prisional fechado para os crimes punidos com reclusão, por permitirem esta espécie de regime, e semiaberto para os crimes punidos com detenção, por ser o regime prisional mais gravoso aplicável a espécie, em atenção à Súmula 269 do STJ;
h) a definição do regime prisional mais gravoso do que o permitido segundo a pena aplicada será possível desde que baseada em motivação idônea (elementos e fatos concretos), a ser extraída da análise e valoração das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, não encontrando respaldo à alteração do regime prisional apenas a existência de considerações genéricas baseadas unicamente na gravidade em abstrato do crime (Súmulas 718 e 719 do STF e 440 do STJ)”[1]
Não merece acolhida, igualmente, a pretensão defensiva de exclusão da pena de multa, sob o argumento de hipossuficiência econômica do acusado.
Como cediço, a pena de multa consiste em sanção de aplicação obrigatória nos crimes previstos no art. 33 da Lei n. 11.343/06, não se conferindo ao julgador margem de discricionariedade para afastá-la, por se tratar de penalidade autônoma e cumulativa com a privativa de liberdade.
De mais a mais, a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a alegada pobreza do réu não autoriza a exclusão da pena de multa.
Nesse ponto, de forma semelhante, colhe-se o seguinte julgado:
DIREITO PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE PROVAS. SÚMULA 7. CONSUMAÇÃO DO CRIME DE ROUBO. IRRELEVÂNCIA DE POSSE MANSA E PACÍFICA. TEMA 916.REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. PENA DE MULTA COMINADA AO DELITO. APLICAÇÃO OBRIGATÓRIA. AGRAVO CONHECIDO. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.
I. Caso em exame
1. Agravo em recurso especial interposto contra decisão do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia que não admitiu o recurso especial. Os agravantes foram condenados por roubo, e o recurso especial não admitido sustentava: (i) absolvição por insuficiência de provas; (ii) afastamento da súmula 231 do STJ na dosimetria da pena; (iii) alteração do regime de cumprimento de pena; (iv) exclusão da sanção pecuniária; e (v) reconhecimento de tentativa de roubo.
II. Questão em discussão
2. A questão em discussão consiste em saber se há provas suficientes para condenar os recorrentes pelo crime de roubo, se o crime de roubo se consumou, mesmo sem a posse mansa e pacífica dos bens subtraídos, e se o regime inicial de cumprimento de pena foi corretamente fixado.
3. Outra questão em discussão é a possibilidade de afastamento da súmula 231 do STJ na dosimetria da pena e a exclusão da sanção pecuniária.
III. Razões de decidir
4. A Súmula 7 do STJ impede o reexame do acervo fático- probatório em recurso especial. Logo, a decisão das instâncias ordinárias no sentido de que os réus são culpados é insuscetível de modificação nesta Corte, salvo se demonstrada a ocorrência de violação direta de lei federal, o que não é o caso. As instâncias ordinárias são soberanas na avaliação dos fatos e das provas e chegar à conclusão diversa daquela encontrada na origem demandaria reexame de fatos e provas.
5. O crime de roubo se consuma com a inversão da posse do bem, mediante violência ou grave ameaça, sendo desnecessária a posse mansa e pacífica, conforme entendimento vinculante do STJ. Conforme Tema 916, consuma-se o crime de roubo com a inversão da posse do bem, mediante emprego de violência ou grave ameaça, ainda que por breve tempo e em seguida a perseguição imediata ao agente e recuperação da coisa roubada, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada.
5. A fixação do regime inicial fechado para um dos corréus foi justificada pela quantidade da pena e pelas circunstâncias judiciais desfavoráveis, estando em conformidade com a jurisprudência do STJ.
Apesar de a pena fixada ter ficado em 8 (oito) anos, a presença de múltiplas circunstâncias judiciais desfavoráveis, aliada à fixação da pena-base acima do patamar mínimo legal, torna mais adequada a imposição do regime fechado.
6. A discussão sobre o afastamento da súmula 231 do STJ não se aplica ao caso, porque não houve o reconhecimento de atenuantes. Os recorrentes, tampouco, pedem que seja reconhecida alguma atenuante eventualmente olvidada pelas instâncias ordinárias. Logo, não há interesse recursal sobre a matéria.
7. A aplicação da pena de multa é obrigatória para o crime de roubo, conforme o preceito secundário do art. 157 do Código Penal. O preceito secundário do art. 157 do Código Penal expressamente comina a sanção de multa, sem conferir ao juiz a possibilidade de deixar de aplicá-la.
IV. Dispositivo e tese
8. Agravo conhecido. Recurso especial desprovido.
(AREsp n. 2.338.794/BA, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 4/2/2025, DJEN de 14/2/2025.)
CONCLUSÃO
Diante do exposto, voto pelo conhecimento e desprovimento do apelo, promovendo, todavia, de ofício, a readequação da pena definitiva do Apelante para 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado, além do pagamento 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, haja vista a constatação de incompatível bis in idem, consubstanciado na utilização da mesma condenação anterior tanto para exasperar a pena básica quanto para a incidência da circunstância agravante da reincidência, o que impõe a devida correção, em respeito ao devido processo legal e à individualização da pena.
É como voto.
Salvador, data e assinatura registradas no Sistema.
Des. Nilson Castelo Branco
Relator
[1] Schmitt, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória – Teoria e Prática – 18 ed. ver. atual. e ampl. – São Paulo: Editora Juspodivm, 2024, Pág. 438/439.