PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. MUNICÍPIO DE WANDERLEY. SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PREVISÃO EM LEI LOCAL. AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO. OMISSÃO DO PODER PÚBLICO QUE NÃO PODE PREJUDICAR OS SERVIDORES. CONDIÇÃO INSALUBRE RECONHECIDA EM PERÍCIA TÉCNICA REALIZADA. APLICAÇÃO SUPLETIVA DA NORMA FEDERAL. POSSIBILIDADE. IRDR – TEMA 07. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de n.º 0000067-52.2010.8.05.0275, em que figuram como Apelante ZOIRADIA EDUARDO DA SILVA e como Apelado o MUNICIPIO DE WANDERLEY.

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Terceira Câmara Cível do Estado da Bahia, por unanimidade, em CONHECER do recurso, para DAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do relator. 

Sala de Sessões, data registrada no sistema.

Presidente

Des. Antônio Maron Agle Filho

Relator

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 TERCEIRA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e provido Por Unanimidade

Salvador, 25 de Junho de 2024.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

MAF 01

Trata-se de apelação cível, interposta por ZOIRADIA EDUARDO DA SILVA, contra a sentença proferida pelo MM. Juízo de Direito da Vara dos Feitos Relativos às Relações de Consumo, Cíveis e Comerciais da Comarca de Cotegipe, que, nos autos da ação ordinária ajuizada em face do MUNICÍPIO DE CONCEIÇÃO DO WANDERLEY, julgou improcedente o pedido formulado, nos seguintes termos:

“...ante a ausência de regulamentação específica, junto ao Município, do adicional de insalubridade e da impossibilidade de substituição pela via jurisdicional da iniciativa do Executivo na elaboração de Lei aprovada pelo legislativo local, devo julgar improcedente o pedido inicial. 

3. Ea re, RESOLVO O MÉRITO, na forma do art. 487, I, do CPC/15, e JULGO IMPROCEDENTE O PEDIDO. 

CONDENO a parte autora ao pagamento das custas e honorários sucumbenciais, estes fixados em 10% sobre o valor da condenação, suspensa a exigibilidade nos termos pela concessão da gratuidade da justiça...” (ID 29451378) 

Em suas razões recursais (ID 29451381), insurge-se a Apelante, sustentando, em síntese, que o pagamento de adicional de insalubridade aos servidores do Município de Wanderley é assegurado pelas Leis Municipais nº 194/2007 e nº 53/1998. 

Nesse sentido, acrescenta que o trabalho em condições insalubres está cabalmente demonstrado por meio de laudo pericial. 

Requer, assim, seja conhecido e provido o recurso interposto, para reformar a sentença.

Intimado, o Ente Apelado apresentou contrarrazões (ID 29451385), pugnando pelo não provimento do recurso.

Restituo os autos à Secretaria, acompanhados do presente relatório, como preceitua o art. 931, do CPC/2015.

Salvador/BA, data registrada no sistema.

Des. Antônio Maron Agle Filho

 Relator

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

MAF 01

Observam-se presentes os requisitos de admissibilidade, merecendo o recurso, portanto, ser conhecido. 

Cinge-se a controvérsia posta, em síntese, à análise desta Corte na aferição do direito da Apelante à percepção de adicional de insalubridade pelo exercício do cargo de auxiliar de enfermagem, vinculada à Secretaria de Saúde municipal, após aprovação em concurso público. 

Conforme previsão do Art. 7º, inciso XXIII, da Carta Magna, o adicional de remuneração às atividades insalubres constitui garantia constitucional assegurada aos trabalhadores. 

Na hipótese vertente, evidencia-se que, através das Leis Municipais nº 194/2007 e nº 053/1988, conferiu-se aos servidores da Administração Pública do Município de Wanderley o direito à percepção do adicional de insalubridade. Vejamos:

Lei Municipal nº 194/2007

Art. 51. Aplicam-se aos servidores do Município de Wanderley, os direitos seguintes:

[...]

Xll - Adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da Lei;

Lei Municipal nº 053/1998

Art. 147. Além do vencimento e das vantagens previstas nesta lei serão deferidas aos funcionários as seguintes gratificações e adicionais:

[...]

V - adicional pelo exercício de atividades insalubres, perigosas ou penosas;

N’outro giro, verifica-se que, por inércia do Poder Executivo Municipal, inexiste regulamentação local acerca da concessão dos adicionais de insalubridades. Contudo, é cediço que o servidor não pode ser penalizado pela inércia da Administração Pública, que deixou de observar seu dever de regulamentar o adicional de insalubridade já previsto em lei, por injustificada inércia, sob pena de restar configurado exercício de poder legislativo negativo.  

Ademais, acrescenta-se que, consoante entendimento firmado pela Seção Cível de Direito Público deste Tribunal de Justiça, no julgamento do IRDR nº 0000225-15.2017.8.05.0000 (Tema 07), em casos como este, face à ausência de regulamentação por inércia do Poder Executivo local, cabível a aplicação supletiva da regulamentação federal. Vejamos:

INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. ART. 7º, XXIII C/C ART. 39, §3º, DA CF/88. NORMA DE EFICÁCIA LIMITADA. NECESSIDADE DE LEI ESPECÍFICA. PODER REGULAMENTAR. AUTONOMIA DOS ENTES FEDERATIVOS. OMISSÃO REITERADA. ABUSIVIDADE. SUPRIMENTO EM PROCESSO JUDICIAL. CABIMENTO DA AÇÃO ORDINÁRIA. UTILIZAÇÃO SUPLETIVA DA NORMATIZAÇÃO FEDERAL. GARANTIA A DIREITO DO TRABALHADOR. RECONHECIMENTO. PERÍCIA JUDICIAL. SISTEMÁTICA DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL EM VIGOR. CONVENCIMENTO MOTIVADO. DESNECESSIDADE DA PERÍCIA EM CASOS ESPECÍFICOS. ARTS. 374, II E III, DO CPC EM VIGOR. FIXAÇÃO DE TESES. […] 3. Em caso de omissão reiterada do Município em regulamentar o adicional de insalubridade previsto genericamente em Lei Municipal, é possível o ajuizamento de ação ordinária para questionar a sua conduta abusiva, podendo o órgão jurisdicional utilizar a normatização federal a respeito da matéria, até que sobrevenha a regulamentação local. 4. O Código de Processo Civil em vigor adotou o sistema do convencimento motivado para a análise da prova, não se podendo, portanto, considerar necessariamente obrigatória a realização de perícia nas demandas em que se discuta o adicional de insalubridade; ademais, não se pode olvidar que o sistema processual dispensa a produção de prova quando o fato narrado na exordial for incontroverso (art. 374, II e III, do CPC). 5. Por essas razões, fixa-se a seguinte tese jurídica: a percepção do adicional de insalubridade, por servidores públicos, fica sujeita às seguintes condições: (i) existência de lei municipal; (ii) em não havendo regulamentação, por sua desnecessidade, ou por inércia do Poder Executivo, garante-se ao servidor o exame do seu direito em ação ordinária, com aplicação supletiva da regulamentação federal (NR 15 do Ministério do Trabalho); e (iii) elaboração de perícia, salvo quando for evidentemente desnecessária, nas hipóteses em que o fato narrado na exordial ficar incontroverso (art. 374, II e III do CPC/2015) ou estiver provado por outros meios de prova. 6. Recurso paradigma improvido. (TJBA – IRDR Nº 0000225-15.2017.8.05.0000, Seção Cível de Direito Público, Relatora: Regina Helena Ramos Reis, Julgado em 12/12/2019)

No caso vertente, houve determinação, pelo Juízo de origem, de realização de perícia técnica, que atestou as condições de trabalho insalubres da Apelante, nos termos do laudo pericial apresentado (ID 29451305), cuja conclusão ora se transcreve:

De acordo com a legislação vigente e, considerando as atividades executadas, o tipo de exposição aos agentes de risco biológico e a falta de proteção adequada, fica constatada a concessão do benefício de insalubridade de grau máximo, cujo percentual é 40% incidente sobre o salário mínimo para a função de Auxiliar de enfermagem.  

A Norma Regulamentadora n.º 15, do Ministério do Trabalho, por sua vez, estabelece percentuais a serem pagos, a depender do grau de insalubridade:

15.2 O exercício de trabalho em condições de insalubridade, de acordo com os subitens do item anterior, assegura ao trabalhador a percepção de adicional, incidente sobre o salário mínimo da região, equivalente a: (115.001-4/ I1)  

15.2.1 40% (quarenta por cento), para insalubridade de grau máximo;  

15.2.2 20% (vinte por cento), para insalubridade de grau médio;  

15.2.3 10% (dez por cento), para insalubridade de grau mínimo;

Nesta linha de intelecção, colaciona-se precedentes desta e. Corte de Justiça, em casos análogos:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM COBRANÇA. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. AUXILIAR DE SERVIÇOS GERAIS. UNIDADE DE SAÚDE. EXERCÍCIO. CONDIÇÕES INSALUBRES. PERÍCIA TÉCNICA. LAUDO. CONSTATAÇÃO. ADICIONAL. LEGISLAÇÃO. PREVISÃO GENÉRICA. REGULAMENTAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. INÉRCIA. DIREITO. RECONHECIMENTO. VALORES RETROATIVOS. CONSECTÁRIOS LEGAIS. JURISPRUDÊNCIA VINCULANTE E EC 113/21. INCIDÊNCIA. CUSTAS. FAZENDA PÚBLICA. ISENÇÃO LEGAL. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. ART. 85, § 4º, II, CPC. APLICAÇÃO. SENTENÇA. REFORMA. IMPERIOSIDADE. I – De acordo com a Seção Cível de Direito Público desta Corte, a percepção do adicional de insalubridade por servidores públicos, fica sujeita às seguintes condições: (i) existência de lei municipal; (ii) em não havendo regulamentação, por sua desnecessidade, ou por inércia do Poder Executivo, garante-se ao servidor o exame do seu direito em ação ordinária, com aplicação supletiva da regulamentação federal (NR 15 do Ministério do Trabalho); e (iii) elaboração de perícia, salvo quando for evidentemente desnecessária, nas hipóteses em que o fato narrado na exordial ficar incontroverso (art. 374, II e III do CPC/2015) ou estiver provado por outros meios de prova. II – Atestado por prova técnica o exercício do cargo em condições insalubres e havendo previsão legal do direito ao adicional em lei municipal, cuja regulamentação não ocorreu por inércia do Poder Executivo, deve ser reconhecido o direito da parte autora, com o pagamento das diferenças devidas, com respectivos reflexos, a partir da data em que se iniciou o exercício da função insalubre, observada a prescrição quinquenal, tendo em vista que o laudo técnico pericial possui caráter meramente declaratório. III – Aos consectários da condenação, deve ser aplicado o entendimento firmado pelo STJ, de que as condenações impostas a Fazenda Pública, referentes a servidores e empregados públicos, sujeitam-se, a partir de julho/2009, a juros de mora conforme remuneração oficial da caderneta de poupança e a correção monetária com base no IPCA-E, até a data de promulgação da Emenda Constitucional nº 113/2021, a partir da qual deve incidir de uma só vez a SELIC, para os fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora. IV – Nos termos do art. 85, § 4º, II, do CPC, sendo parte a Fazenda Pública na causa e ilíquida a condenação imposta, a definição do percentual de honorários sucumbenciais somente ocorrerá quando liquidado o julgado. V – O art. 5º da Lei Estadual n.º 12.373/11 isenta o apelado do pagamento das custas judiciais. RECURSO PROVIDO. (TJ-BA - APL: 0000125-55.2010.8.05.0275, Relator: HELOISA PINTO DE FREITAS VIEIRA GRADDI, QUARTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 21/03/2023)  

APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. AUXILIAR DE ENFERMAGEM. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. LAUDO PERICIAL. COMPROVAÇÃO DAS CONDIÇÕES DE TRABALHO. PREVISÃO DO BENEFÍCIO NA LEI MUNICIPAL Nº 194/2007, ART. 51 E LEI MUNICIPAL Nº. 053/98, ARTS. 147 E 156. MUNICÍPIO DE WANDERLEY. INÉRCIA DO PODER PÚBLICO. OBSERVÂNCIA DE TESE FIRMADA EM IRDR – TEMA 07. APLICAÇÃO DA NORMA REGULAMENTADORA Nº 15 DO MINISTÉRIO DO TRABALHO. PARCELAS PRETÉRITAS. RESPEITO À PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SENTENÇA ILÍQUIDA. ART. 85, § 4º, II DO CPC. CORREÇÃO MONETÁRIA. TEMA 810 DO STF E EMENDA CONSTITUCIONAL Nº. 113/2021. SENTENÇA REFORMADA. APELO PROVIDO. (TJ-BA - APL: 0000129-92.2010.8.05.0275, Relator: ADRIANA SALES BRAGA, QUINTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 21/03/2023)  

RECURSO DE APELAÇÃO. AÇÃO ORDINÁRIA. SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL. ENFERMEIRA. MUNICÍPIO DE IPIRÁ. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. DIREITO ASSEGURADO POR LEI MUNICIPAL. AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO. FLAGRANTE OMISSÃO DO PODER PÚBLICO. ADOÇÃO DE CRITÉRIOS FIXADOS NA NORMA REGULAMENTADORA Nº 15 DO MINISTÉRIO DO TRABALHO. APLICAÇÃO DE TESE FIRMADA EM IRDR – TEMA 07. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. I. A análise dos autos revela que o pagamento de adicional de insalubridade aos servidores municipais é assegurado pela Lei Orgânica do Município de Ipirá estando, contudo, pendente de regulamentação, por inércia do Poder Executivo. II. Nesta toada, deve ser adotada a orientação firmada por esta Corte de Justiça, no julgamento do IRDR nº 0000225-15.2017.8.05.0000 (TEMA 07), no sentido de ser possível o recebimento do adicional de insalubridade pela Apelada, com a aplicação supletiva da regulamentação federal (NR nº 15 do Ministério do Trabalho), dispensando-se, no caso concreto, a realização de perícia, considerando que as condições insalubres estão suficientemente demonstradas nos autos, por outros meios de prova. III. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. (TJ-BA - APL: 80007781020198050208, Relator: MARIA DE LOURDES PINHO MEDAUAR, PRIMEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 08/04/2021)

Por tais razões, impõe-se, assim, o reconhecimento do direito da Apelante à percepção do adicional em questão, pelo exercício de suas funções em condições insalubres.

Conclusão:

Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER e DAR PROVIMENTO ao recurso, para julgar a demanda procedente, condenando o Município de Wanderley a implementar o adicional de insalubridade, no percentual de 40% (quarenta por cento) sobre o vencimento básico da Autora/Apelante, determinando-se, ainda, o pagamento dos valores retroativos, correspondentes aos 05 (cinco) anos anteriores à data do ajuizamento da ação, considerando a prescrição quinquenal, autorizada a compensação dos valores eventualmente já adimplidos a este título.

Por fim, condena-se o Município Apelado ao pagamento de honorários advocatícios, que deverão ser fixados por ocasião da liquidação do julgado, nos termos do § 4º, inciso II, do art. 85, do CPC, de maneira a atender aos limites dispostos no §3º, do mesmo dispositivo.

Sala de Sessões, data registrada no sistema.

Des. Antônio Maron Agle Filho

 Relator